I. INTRODUCCIÓN.

La teoría de los derechos fundamentales a partir de la teoría constitucional contemporánea, parte de la construcción teórico-conceptual denominada, “El derecho más allá de la ley”, como propuesta a la superación del paradigma positivista por un derecho construido por principios. Como segundo momento el plano de la distinción entre reglas y principios como fórmula de superación entre ley y derechos propone la defensa de ver “El derecho por principios”, puntualmente desde el papel que juegan las normas jurídicas de principios en el Estado constitucional. Como primer lugar para el nacimiento de una principialista jurídica cabe resaltar la teoría de Ronald DWORKIN desde sus críticas y debate sobre el modelo de las normas, específicamente en Los derechos en serio en contra posición a lo propuesto por Hart en su concepto de derecho.

El plano de la teoría de DWORKIN muestra más un escenario propio para la teoría del derecho, pero es con la teoría de los principios de Robert ALEXY como un apéndice de su Teoría de los derechos fundamentales, que se torna trascendental el papel de las normas de principio para entender a la dogmática constitucional contemporánea, y los recientes influjos normativos en las normas de derechos fundamentales. Sumado a estas grandes concepciones Jan-R Sieckmann, plantea la idea de que los principios constitucionales y su estructura normativa como derechos fundamentales, no son oponible a una argumentación jurídica especial, como lo es desde la propuesta del profesor alemán, en considerar que los principios vistos como argumentos normativos de razones construyen una argumentación constitucional fundamental.

Nuestro modelo metodológico contrastará, la teorización en torno a la interpretación constitucional de conformidad con el derecho construido por principios. Como problema de investigación, identificamos los alcances de las distinciones teóricas de la teoría principialista como punto común entre tres modelos distintos a saber, los modelos principialistas de: DWORKIN, ALEXY y SIECKMANN. Tres modelos referenciados, no solo en el contexto doctrinal y dentro de la academia del derecho en Colombia, sino; sopesados jurisprudencialmente por nuestra Corte Constitucional, tanto en sede de constitucionalidad como de amparo.

II. LA TEORÍA PRINCIPIALISTA DE RONALD DWORKIN

Ronald DWORKIN, como exponente de un nuevo iusnaturalismo o neoiusnaturalismo, entra a debatir directamente desde su propuesta teórica, con los exponentes más sólidos del positivismo jurídico en su versión anglosajona. Nos referimos a Jhon AUSTIN y a Herbert Lionel HART. La teoría principialista de Dworkin se enmarca por una redefinición o una nueva concepción del concepto de derecho, orientado al modelo de las normas, y de los mandatos que pueden constituirse en verdaderas obligaciones jurídicas a la hora de aplicar y de resolver los conflictos normativos desde del derecho como integridad¹.

DWORKIN, destaca que el uso de la fuerza o de la coerción² como imperativo categórico del derecho propuesto por AUSTIN, se queda corto para demostrar que un derecho y un sistema normativo no pueden responder a las órdenes de un soberano, y que este a su vez genera un mandato de cumplimiento de los poderes públicos, por el simple hecho de existir un conjunto de reglas que te obliguen a hacerlo.

En este sentido, la gran critica que plantea DWORKIN sobre el positivismo jurídico y por ende del modelo de derecho de HART, es precisamente el uso indiscriminado que se le da a los operadores jurídicos (jueces) cuanto tengan que resolver “casos jurídicos”, donde la aplicación de la norma valida al caso³ concreto no encuentre su relación con la generación correlativa de la obligación jurídica, encuadrando en el supuesto normativo, para resolver “el conflicto de reglas”, sea por la vaguedad o ambigüedad del lenguaje o por que no exista norma jurídica aplicable, el juez podrá hacer uso de su discrecionalidad⁴.

El sistema de normas se desarrollaría en el sentido, ya no estrictamente reglado del positivismo jurídico, en la búsqueda de desmitificar un concepto del derecho basado únicamente en la figura del legislador racional como autoridad suprema de todo sistema normativo. Debido a que los estándares utilizados para darle respuesta al derecho en los casos difíciles rompen con la concepción reglada al superar la idea central del positivismo jurídico de una única de derecho legislativa e híper legal, apoyándose DWORKIN por la apertura a los principios y las directrices políticas, como otro tipos de normas inmersas en los ordenamientos jurídicos y que posibilitan respuestas correctas, el problema de los casos difíciles, cuya complejidad en sistemas normativos cerrados al modelo puro de reglas no podrían ofrecer respuestas acertadas o correctas⁵ para el derecho.

El gran logro de la teoría desarrollada por DWORKIN, está en introducir a través de los principios elementos morales que respondan a postulados de justicia en el derecho, pues el reconocimiento de los principios como nuevos estándares en la interpretación y actividad del modelo judicial, permiten orientar a la ciencia jurídica más a un cometido aspiracional consecuente con las necesidades de la sociedad en tiempos de modernidad. Este avance de DWORKIN va a ser desarrollado, desde la tesis de la conexidad necesaria entre el derecho y la moral, como elemento de pretensión de corrección del sistema jurídico, según ALEXY. Para explicar que el derecho pretende corregir la moral y eticidad que no llega a convertir se en una justicia material, siendo corregida por la aplicación justificada del derecho.

Sobre la propuesta estrictamente normativa de la teoría principialista de DWORKIN, busca desmitificar la función discrecional del juez, como único medio posible para resolver los problemas del derecho frente a los casos difíciles o complejos, pues el derecho más allá de la ley que propone DWORKIN, no es el derecho del positivismo jurídico basada en la posición discrecional del operador jurídico, sino en el derecho por principios, o en un modelo de normas caracterizado por principios⁶.

En este entendido, la diferencia entre el positivismo jurídico basado en una fuente de producción del conjunto normativo en las reglas jurídicas⁷, se apartará de la propuesta reivindicadora de una moral en el derecho, pero apoyada en la aceptación social de los principios que emergen de la colectividad. Tal distinción se apoya de la separación que hace DWORKIN de las normas (reglas) jurídicas y de los principios jurídicos. Para determinar que la forma de aplicar las reglas de diferencia de la forma de aplicar los principios pues siempre la aplicación de las reglas generará disyuntivas para el operador jurídico, cuando no encuentre la norma válida aplicable al caso concreto. De la forma todo o nada se aplican al modelo reglado de las normas, mientras que el modelo de principios⁸ se presenta una interpretación como superación de la discrecionalidad de la que tienen los jueces en un modelo puro orientado por el positivismo jurídico.

“El ataque” a la discrecionalidad judicial defendida por el positivismo jurídico, busca determinar que la presentación en los términos de HART según DWORKIN de dicho modelo, presenta rasgos de falta de limitación frente a su uso con libertad, por parte del juez en el pleno de su actividad. Concretamente el autor americano, plantea que existen dos elementos comunes para entender la discrecionalidad judicial, uno es su posición débil y otro es su posición fuerte. La posición débil va a estar orientada a una discrecionalidad donde el operador tiene un rango de acción múltiple para tomar la decisión que considere correcta, pero tiene o puede enfrentar dilemas por cuál de ellas escoger.

Y la posición fuerte desarrolla el postulado que considera que una decisión puede enfrentar una respuesta no conocida por el derecho vigente, por la sencilla razón de que no existe en el caso concreto un precedente legislativo a aplicar. Sobre este mismo punto en especial, ^{HABERMAS (2008) 9} adopta una postura en defensa a la teoría de DWORKIN, sobre el entendido de los desarrollos del derecho y sus órganos de aplicación frente a la racionalidad de los procedimientos legislativos de producción del derecho vigente.

La crítica de DWORKIN se estructura sobre la base en determinar que el uso de la discrecionalidad¹⁰ judicial no puede ser un uso ilimitado de su forma y alcance, porque lo importante y fundamental no es, que no existe norma validad que ayude la construcción de una respuesta correcta o acertada en derecho, ni además que el aplicador u operador jurídico no sepa por cuál de las múltiples opciones se pueda inclinar para formar su sentido valorativo reflejada en la decisión judicial; sino lo realmente importante está en los alcances de la decisión, y de cómo ellos no solo trascienden a las partes inmersas dentro del conflicto de interés o litigio concreto, y el impacto que genera frente a la sociedad.

En este sentido, la discrecionalidad judicial defendida por los positivistas va a estar fuertemente arraigada, a la idea que concibe el derecho, única y exclusivamente como un sistema de normas, entendiendo por nomas, claro está, un modelo puro de reglas. DWORKIN, plantea que la posición de una discrecionalidad judicial basada en un derecho aceptado por los positivistas, bajo el modelo puro de reglas, desconoce normas del mismo conjunto normativo, como van a hacer los principios jurídicos. Reconociendo que la misma actividad judicial, desarrollada por los jueces unipersonales, como la desplegada por los tribunales colegiados, construyen sus decisiones a partir de una interpretación del derecho, cuando en los casos concretos la norma validad aplicable, no responde los estándares normativos básicos sobre los cuales el operador jurídico pueda fundamentar su decisión.

A este problema, DWORKIN lo va a identificar como la defensa de la discrecionalidad judicial¹¹ por parte del positivismo jurídico desde su posición débil, pues no es solamente aplicar la norma valida cuando exista precedente legislativo en específico, sino desde la variabilidad de las posiciones en las cuales el juez¹² pueda fundamentar su decisión, se apoye en la más correcta, para impedir que con su actividad se produzca un error jurídico, que determine el desconocimiento de un derecho para la parte o partes interesadas en el conflicto normativo.

DWORKIN, en este punto de su teoría, es totalmente fulminante en su conclusión, en contra de los postulados del positivismo, al establecer, que simplemente el uso de la discrecionalidad judicial, puede ser planteada como el empleo de juicio o de juicios por parte del operador jurídico en su formación de la decisión judicial, es decir la discrecionalidad debe ser un juicio que emplea el juez cuando para determinar la norma valida aplicable al concreto no existe solución aparente respaldada por otra norma del mismo tipo o estructura dentro del ordenamiento jurídico, con lo que quiere diferenciar es, que si existe otra norma con una estructura o tipo totalmente distinta a la reglas (principios) el juez empleando su juicio y su criterio jurídico puede tomar la determinación en específico.

Por otro lado, DWORKIN, se apartará de la aceptación de una regla maestra que vincule todo el ordenamiento jurídico, como lo es la regla de reconocimiento de HART. Ya que no puede explicar la existencia de los principios en la coexistencia con las reglas como el conjunto de normas del ordenamiento, indicando que la idea de una regla maestra que vincule las demás reglas (normas) de la noción general que construye el concepto de derecho se aparta especialmente de la validación de los principios, ya que según DWORKIN los principios no pueden medirse por su validez como las reglas, ya que estas (los principios) en su mayoría de los casos, no están sometidas a la autoridad del soberano del cual ellas emanan, de la actividad de los tribunales o del mismo desarrollo de los precedentes legislativos:

(…) Hay que decir que los principios no convergen, sino que coexisten. De modo que aun, cuando se apoyen en los actos oficiales de instituciones jurídicas, los principios no tienen con tales actos una conexión lo bastante simple y directa como para que quede enmarcada en función de los criterios especificados por alguna regla maestra final de reconocimiento. (…) sin embargo, debemos considerar una posibilidad más. Si ninguna regla de reconocimiento puede proporcionar un criterio para la identificación de principios, ¿Por qué no decir que los principios son decisivos y que ellos forman la regla de reconocimiento de nuestro derecho? (^{Dworkin, 1984}, pp. 96-99).

Es claro que DWORKIN, abre al derecho al mundo de los principios, por eso es considerado como el padre de la principialista jurídica. Destacando que las controversias entre principios siempre se van a generar, lo importante es destacar que ya no existe una discrecionalidad absoluta en el modelo de construcción de la decisión judicial, y que a la hora de establecer respuestas correctas para el derecho, la interpretación de principios arrojaría rasgos comunes, que posibilitarían encontrar escenarios de justicia, donde una aplicación del modelo de las normas, no arrojaría la llegada de la norma jurídica valida aplicable al caso concreto. “Los principios tienen una dimensión que falta en las normas: la dimensión del peso o importancia. Cuando los principios se interfieran quien debe resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de cada uno”. (^{Dworkin, 1984}, p. 77).

Esta “dimensión del peso” de los principios plantea un escenario totalmente nuevo de conformidad lo que se había construido hasta ese momento (década de los 70 del siglo XX), nos referimos desde el plano de la teoría jurídica y la filosofía del derecho. Ya que la discusión se centraba únicamente en los problemas de indeterminación normativa, generada de -la teoría general de las normas-su uso discursivo, y el papel del lenguaje jurídico frente a los casos difíciles y complejos¹³. La reconceptualización del derecho en términos de DWORKIN por una propuesta principialista, puso en la mesa el debate por las fuentes de producción del derecho, pero, al introducir esta dimensión de la importancia de los principios contrapuestos entre sí, advirtió que lo fundamental y transcendental de esta teoría no era determinar si un principio superaba al otro por el mayor grado en su peso¹⁴ relativo.

En este mismo entendido, se configura así un tercer aporte vital para la ciencia jurídica contemporánea, sobre el papel de los principios en el derecho. Desde los aportes que establece DWORKIN. Según el cual, el papel de los principios cobra una mayor connotación e importancia para su uso en los casos difíciles, así mismo el juez, operador jurídico o tribunal judicial que determine su decisión motivada por principios, construirá la norma aplicable al caso concreto pero yendo más allá, sería la norma que completara el sistema jurídico al apoyarse en ella una decisión futura, siempre y cuando sea adoptada por una autoridad judicial investida con la potestad para ello, es decir, la tercera gran conquista que apoya la teoría principialista de DWORKIN para el mundo jurídico de nuestro días, es que la construcción de la sub-regla o precedente es eminentemente una decisión construida por principios¹⁵.

Con el fin de establecer una teoría del derecho que tenga como sustento principal un modelo argumentativo basado especialmente en la interpretación¹⁶ de principios, DWORKIN, supera la postura representada en el positivismo jurídico de HART basado en un estricto normativismo, al pretender explicar el fenómeno jurídico solo a través de las normas (reglas) que componen los precedentes legislativos. Es así, como DWORKIN mira al derecho desde su carácter principal apoyado en la justificación social¹⁷.

Finalmente, la propuesta de DWORKIN quiere permear directamente en la actividad judicial¹⁸, cuando plantea la importancia del juez frente a una sociedad que lo rodea, yendo más allá de la figura del juez vista simplemente como mero reproductor de la ley. Al identificar una tridimensión de lo que puede construir una respuesta a lo que es o debe ser el derecho. Esboza que el derecho presenta tres problemas puntuales. (i). el primero de ellos acerca de los hechos que constituyen el supuesto factico sobre el cual la norma válida aplicable al caso concreto debe actuar. (ii). El segundo problema se estructura con base en la ley a la cual se debe aplicar el supuesto jurídico y finalmente en, (iii). Tercer lugar un problema de justicia del derecho frente a la moralidad y la fidelidad política con la que el juez debe decidir el caso.

Bajo este entendido, la dificultad mayor del derecho, ya no va estar en cual va a hacer la ley que debamos aplicar, sino la pretensión de un acuerdo moral y político en la norma que construye el juez para fundamentar su decisión, y como ese argumento goza de fines morales de reconocimiento universal, para proyectar un impacto benéfico en la sociedad, y es en última medida cuando el derecho genera un escenario de acuerdo entre estos tres elementos que el fin de la integridad del derecho puede ser alcanzado, es decir, la moralidad por si sola o los efectos políticos indeterminados no constituyen una cuestión para el mundo jurídico, lo relevante está en cuento del derecho se reclama cierto contenido de moralidad¹⁹ y de justicia.

III. LA TEORÍA DE LOS PRINCIPIOS DE ROBERT ALEXY

Los principios vistos como derechos fundamentales en su carácter normativo, van a determinar el alcance material de los límites racionales de los derechos constitucionales fundamentales. “Hay dos diversas teorías (Konstruktion) básicas de los derechos fundamentales: una estrecha y rigurosa (eng und strikt), y otra amplia y comprehensiva (weit und umfassend); la primera es denominada “teoría de las reglas”, la segunda “teoría de los principios”.” (^{Alexy, 2009}, p. 3).

La teoría de los principios desarrollada con especial rigor y claridad conceptual por el profesor y filósofo del derecho alemán Robert ALEXY, va a permitir identificar puntos en común de una dogmática de los derechos fundamentales. Principalmente la teoría de los principios²⁰ va a determinar soluciones a problemas tales, como la división de competencias entre el tribunal constitucional y el parlamento. Y constituye un punto de partida para responder a la pregunta acerca de la posibilidad y los límites de la racionalidad en el ámbito de los derechos fundamentales. (^{Alexy, 2007}, p. 63). Especialmente se construyó la teoría de los principios apoyándose en la distinción ya recurrente entre reglas y principios, para demostrar que cuando hablamos de reglas, en su sentido normativo, estamos hablando de una estructura de norma legal que no comprende en su carácter epistemológico la estructura de norma de derecho fundamental, en cambio se demuestra que cuando hablamos de principios, estamos en presencia de normas de derechos fundamentales, ya que su estructura es comprendida por una lógica Principialista y de los principales postulados que ella presenta. Y es precisamente la idea de que los principios responden a colisiones y no a conflictos como responden las reglas, los principios se resuelven mediante ponderación en cuanto a sus colisiones, y las reglas mediante subsunción.

En tal sentido, la distinción entre reglas y principios construyó su propia doctrina al tenor de la concepción valorativa de estos dos tipos de normas, pues sé que tanto las reglas como los principios eran normas de igual jerarquía y que respondían a condiciones deónticas similares. Sobre los criterios que se estructuran para determinar cuando estamos en presencia de reglas y cuando estamos en presencia de principios, está el criterio de generalidad, que pregona que las reglas tienen un nivel de generalidad más bajo, que el nivel de generalidad de los principios.

Esto se explica mediante el siguiente ejemplo: cuando la constitución establece que existe un derecho de igualdad, y que todos somos iguales ante la ley. Nos está diciendo con un criterio de generalidad elevado, que aquí un principio constitucional esta direccionando un deber ser colectivo. En cambio, cuando el código sustantivo del trabajo, indica que deberán existir igualdades salariales y de trabajo so pretexto de contradecir el mandato constitucional superior, es un tipo de norma cuya característica es de regla, establece un criterio de generalidad más bajo. El nivel de generalidad de los tipos de normas reglas y principios, se va a constatar en la relación abstracta o concreta que tenga la norma, si tiene pretensiones de generalidad o si esta por el contrario pretende regular en concreto una situación particular.

Finalmente, la distinción entre reglas y principios determinó su punto de partida, no solo en la relación de las reglas y los principios como dos tipos de normas jurídicas, sino además, desde el punto de vista de las medidas que cobijan a unas y otras normas en su aspecto estructural como mandatos de optimización²¹, y se cierra la distinción con la concepción de entender a las dos tipos de normas²² reglas y principios como normas axiológicamente distintas.

Otros aspectos importantes del estudio de la teoría de los principios, son precisamente las colisiones, expresadas como colisiones de principios, que se alude a dicha terminología para determinar no solo, la composición de los principios en su estructura, y las diferencias entre reglas y principios, sino el tema de las colisiones de principios y su método de solución, en la utilización de los principios constitucionales en casos concretos como verdaderos derechos fundamentales.

En primer lugar las colisiones de principios deben ser entendidas como colisiones de normas adscritas a derechos fundamentales. Bajo este entendido las colisiones de principios han de ser resueltas de forma totalmente distinta que los conflictos de normas del tipo de reglas, ya que en las colisiones de principios los dos se encuentran opuestos entre sí, uno permite la acción y el otro la prohíbe, son normas de principios que anteceden a una dimensión de validez, pero si su solución va a estar, en la precedencia de un principio sobre el otro, es decir, en el caso concreto un principio de aplica positivamente y el otro principio se aplica en su forma negativa. Esto indica que el principio que se aplicó, toma un mayor peso concreto que su principio opuesto, y el segundo al no aplicarse no sale del ordenamiento, no se invalida sigue siendo válido, pero en el caso particular este no fue tenido en cuenta por su menor fuerza de concreción.

En segundo lugar, se estructura la dimensión del peso, sobre la base de la “ley de colisión”, en la dimensión del peso, esta propende, que la solución de la colisión de principios, sea resuelta sobre los principios contrapuestos, y se utilizaría un rango en abstracto para determinar si los principios en el caso concreto, responden a un peso relativamente mayor que a los intereses contrapuestos. “Se establece entre los principios una relación de precedencia condicionada. La determinación de la relación de precedencia condicionada, consiste en que, tomando en cuenta el caso, se indican las condiciones en las cuales un principio precede a otro”. (^{Alexy, 2007}, p. 73). Un principio precederá al otro, si ese abiertamente contrapuesto, a los intereses en la preservación del derecho fundamental, se antepone a la colisión de principios constitucionales.

En torno al concepto de principio, se presentan tres objeciones o críticas que van en contra del propio modelo de principio que desarrolla la teoría de los principios en el marco de la teoría de los derechos fundamentales. Estas tres críticas se fundamentan, la primera en la idea de validez de los principios, si cuando un principio entra en colisión con otro principio, al no aplicarse el de menor peso en el caso concreto se estaría declarándolo con falta de validez dentro del sistema jurídico que lo acoge. La segunda crítica se estructura en la idea de los principios como normas jurídicas de carácter absoluto, lo que imposibilitaría precisamente un uso de ponderación por medio del modelo propio de esta forma de adjudicación del derecho, ya que, si un principio es absoluto y este colisiona con otro principio que, por ser normas de igual jerarquía también el resultado se estimaría en la indeterminación, que en casos concretos no se les pudiera dar peso alguno. Y la tercera objeción o crítica se refiere a la naturaleza de los principios y su concepto amplio, lo que desencadenaría una sobrevaloración de los intereses contrapuestos en colisión, ya que no se podrán delimitar dichos intereses en los casos concretos, dado que el propio concepto de principio es tan amplio, que abarcaría un sinfín de intereses a desarrollarse en las colisiones.

Miremos más detalladamente cada uno de estos tres aspectos. La idea que defiende la validez de los principios y su estudio en una forma concreta apartada de una concepción sistemática, es cabalmente defendido por ALEXY, para demostrar que los principios no son inválidos en la concepción de conjunto, cuando entran en colisiones con otros principios, ya que, por esta razón, al ser declarados con falta de validez, saldrían del ordenamiento jurídico. Lo que ocurre frente a esta objeción, es que los conflictos de reglas y las colisiones de principios responden a un criterio más amplio o con un sentido general que cobija a ambos “choques de normas jurídicas”, y es precisamente el concepto de contradicción de norma, lo que se ocasiona en este punto, es que el primer grupo de contradicciones de normas, son los conflictos de reglas. Y estás están en la dimensión de si pertenecen o no al ordenamiento jurídico como tal, es decir a la validez de cada una de ellas.

Este problema lo resuelve el mismo ordenamiento, cuando por medio de su constitución acepta o no que una norma carezca de sentido legal. Mientras que las contradicciones de normas que se refieren a las colisiones de principios, relacionan los problemas de índole estrictamente a los órdenes normativos superiores del ordenamiento jurídico, dado que son normas que responden a una jerarquía constitucional y ya vienen todas de validez jurídica. “El concepto colisión de principios presupone la validez de los principios en colisión. Por ello, la referencia a la posibilidad de catalogar a los principios como inválidos no afecta el teorema de la colisión, sino que revela uno de sus presupuestos”. (^{Alexy, 2007}, p. 86).

El segundo aspecto que tratan los principios y su carácter absoluto, busca demostrar que si los principios responden a una idea de principios absolutos estos no tendrían precedencia en las colisiones, y a su vez no sería necesario la ponderación. Ya que precisamente no existiría colisión alguna, teniendo que el concepto de precedencia condicionada, del cual dedicamos unos renglones atrás, explica que los principios en sí presentan validez dentro del sistema jurídico, en el caso particular y concreto, en el que uno dejaría de aplicarse para que el otro no se llegue a concretar. Si los principios fueran absolutos no tendrían que aplicarse por precedencia en condiciones particulares, ya que existirían solo principios que precederían a todos los demás principios que pertenecen al sistema jurídico, y su aplicación en concreto no fuese necesaria. Esto se debe también a que el uso de la ponderación de normas fundamentales de principios se refiere a bienes colectivos y a bienes particulares, lo cual la incidencia o no de los principios va a estar determinada por el suficiente grado de afectación de los principios contrapuestos sobre los titulares de tales derechos.

Finalmente, sobre la tercera objeción, en el concepto amplio de principio, que indica que si el concepto de principio es lo suficientemente amplio, abarcaría todos los intereses que resolverían las ponderaciones o juicios constitucionales²³, y se estaría en la imposibilidad de que concretamente se relativicen los intereses en colisión. Sobre este punto en particular se destaca, que el concepto amplio de principio debe entenderse en el sentido de que los principios se vean como intereses colisionados sin límites a fines materiales, que los intereses a los que respondan cada principio no sean ilimitados o infinitos.

La relación de principios en colisión debe responder a intereses dados por los propios derechos fundamentales que entran en colisión. Más bien, “el concepto amplio de principio debe pensarse, como una idea de límite y de diferenciación en los intereses, sean estos de derecho a fines, a intereses colectivos o de derecho a fines, a intereses individuales”. (^{Alexy 2007}, p. 87). Sobre el particular menciona que DWORKIN al referirse al concepto de principio en sentido amplio o genérico, solo destaca que los principios son solo aquellas normas que es posible aducir como razones para derechos individuales, ya que DWORKIN habla que las normas que se refieren a bienes colectivos, deben ser entendidas como políticas y no como principios²⁴ en su sentido general y amplio.

En este orden de ideas, como ya lo habíamos reiterado, a diferencia de las reglas, los principios no entran en un juicio de valor, que determine cual norma de principio no tiene validez. Aquí lo que se entra a determinar en la dimensión del peso, es cual, de los dos principios, atendiendo a las circunstancias del caso concreto se ponderaría a los respectivos intereses. El modelo puro de los principios permite que las relaciones de los intereses en colisión construyan las ponderaciones concretas de disolución, a objeto de bienes colectivos o individuales. Esto se presenta, porque los dos principios opuestos y en contradicción ya pertenecen al sistema jurídico, por orden concreto de la Constitución nacional, o en el caso que examinamos por la ley fundamental (alemana) lo que distingue totalmente el modelo puro de reglas, al modelo puro de principios²⁵.

Si bien, tanto las reglas como los principios²⁶, y en este referente encontramos una similitud o semejanza, está en que ambos, principios²⁷ y reglas son normas jurídicas, que protegen bienes o intereses individuales y colectivos, pero se diferencian sustancialmente, precisamente en su estructura, en lo que indica la forma en que serán resueltos sus conflictos (reglas) y las colisiones (principios) de ambas normas en general.

Nosotros somos de la posición, que el modelo puro²⁸ de principios no es del todo ineficaz para construir un modelo ponderativo en la solución de colisiones de principios, lo que ocurre es que el modelo debe nutrirse de fundamentos construidos a partir de un modelo de principios objetivo, en la determinación de sus propios intereses. Y este se logra si, se miran a los principios como normas jurídicas de mandatos a circunstancias concretas, es decir, son normas que expresan un alto grado de generalidad por su concreción particular, pero esta permite optimizar el derecho fundamental que responda al mayor grado de intereses que deben ser protegidos.

IV. SIECKMANN Y LOS PRINCIPIOS COMO ARGUMENTOS NORMATIVOS DE RAZONES

Esta propuesta de observar a los principios como argumentos normativos de razones²⁹, para la construcción de un método ponderativo con especial distinción como modelo argumentativo de derechos fundamentales, en cuya característica intrínseca reposan las normas de principio, en un ámbito de consolidación racional se apoya fundamentalmente a una crítica, propuesta por SIECKMANN al modelo ponderativo de ALEXY, sobre los principios vistos como mandatos de optimización, de realización conforme a las posibilidades fácticas y jurídicas del caso concreto tal como lo indica:

La definición Alexyana de los principios como mandatos de optimización y como mandatos que deben optimizarse se ve enfrentada a severas objeciones, y como alternativa se propone una concepción de los principios como argumentos normativos que constituyen razones para los juicios de ponderación. (^{Sieckmann, 2011}, p.19).

Si bien este aspecto, es una construcción propia de SIECKMANN, nosotros proponemos como complemento para la construcción del modelo de ALEXY, que la ponderación como método para solucionar colisiones que expresan en su contenido material derechos fundamentales³⁰, en evidencia contraposición, debe ser vista desde su dimensión cualitativa, mas no desde una dimensión cuantitativa que el propio ALEXY le ha querido dar a su ponderación propuesta en la Teoría de los derechos fundamentales, debido a que ALEXY al utilizar herramientas propias de la lógica-matemática, y más concretamente cuando se refiere a la fórmula del peso al querer darle un peso en abstracto a cada principio que se pondera, y así solucionar las colisiones o las posibles contraposiciones de principios.

Bajo dicho sentido, nos apartamos del modelo Alexyano, pues concebimos que la ponderación deba ser orientada a una valoración cualitativa de las razones de peso que fundamentan a favor o en contra de determinado principio sobre otro y su posterior precedencia para su aplicación en concreto. Consideramos que en este aspecto se evidencia el verdadero valor de las ponderaciones o ponderación³¹ de principios, en determinar de manera valorativa como un argumento razonable juega a favor o en contra en la determinación de cada principio o derecho fundamental en colisión³².

A la hora de entrar a ponderar principios en colisión, estos pueden verse como su objetivo central, en tratar de identificar la optimización del mandato que busca la realización de un principio en el caso concreto. Fundamentalmente uno de los criterios utilizados en esta construcción, es la distinción entre reglas y principios, como la distinción para entender una teoría de los principios y a ellos mismos como mandatos de optimización. Si tenemos en cuenta que si bien las reglas en cuanto a normas jurídicas estructuralmente distintas a los principios, atenderán sus soluciones apelando al modelo puro del silogismo jurídico, que presenta el modelo de la subsunción, enfrentando el método en la formula todo o nada imposibilitando una lectura, de las normas de textura abierta propia de los derechos fundamentales, aquí no habría optimización o ponderación alguna.

Es así, que la dificultad de tal distinción (reglas y principios) puede presentarse en lo que ALEXY establece como ley de ponderación, según la cual cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro principio, sobre esto nos preguntamos. ¿Qué ocurriría según la ley de la ponderación sino se pudiera establecer el grado de la mayor o máxima satisfacción del otro principio? ¿Con relación al principio contrapuesto se pensaría que no habría una ponderación pues la fórmula de optimización del mandato no podría aplicarse por cuando todo sería el resultado de la no aplicación de alguno de los principios en colisión? Lo que nos pondría a pensar y a representarnos los principios como argumentos normativos o argumentos de principio³³ a favor o en contra de las razones de derechos fundamentales.

En el sentido de los principios como razones para una argumentación ponderativa, estos deben ser vistos desde el punto de vista normativo no solo como mandatos de optimización como lo mencionábamos en el párrafo anterior, ni inclusive como normas prima facie, que indican que algo sea posible de realizar en la primera medida de circunstancias fácticas, ya que en esta intensión de la medida, es importante considerar los principios contrapuestos en colisión conjuntamente, como dos normas que quieren encontrar un espacio en la situación puntual que se pondera. Un caso concreto de un argumento que se construye con la idea de optimización lo presenta ^{SIECKMANN (2011}) en su visión de los derechos fundamentales como principios:

Una norma prima facie puede formularse, por ejemplo, de este modo: en casos normales, también las manifestaciones de opinión que lesionan el honor están permitidas. O también así: según los argumentos disponibles hasta ahora, también las manifestaciones de opinión que lesionan el honor están permitidas. Ninguna de ambas normas, sirve de argumento para una decisión ponderativa, porque el enunciado sobre lo que es válido en casos normales, o según el estado actual de la argumentación, no entrañan ninguna proposición acerca de cómo haya de resolverse o decidirse de una colisión con principios contrapuestos. Lo mismo vale para la interpretación de una norma como: las manifestaciones de opinión están permitidas. (p.32).

V. Conclusiones

La separación que hace DWORKIN de las normas (reglas) jurídicas y de los normas (principios) jurídicos permite determinar el método de aplicación de las reglas y su diferencia de la forma de aplicar los principios, posibilitando para la actividad judicial en los casos en los que el operador jurídico no encuentre la norma valida aplicable una metodología para construir su decisión en contra de un uso desmedido de la discrecionalidad. Nos apartamos parcialmente del modelo Alexyano, pues concebimos que la interpretación y justificación de los derechos fundamentales, deba ser orientada a una valoración cualitativa de las razones de peso que fundamentan a favor o en contra de determinado principio sobre otro y su posterior precedencia para su aplicación en concreto.

Finalmente, las razones ponderativas de los argumentos de principio en SIECKMANN van a determinar si en los casos concretos o no, la precedencia de un principio sobre otro en colisión, son razones fundamentadas que se apoyan en elementos valorativos de la argumentación jurídica y de su discurso práctico general, no dejándose llevar a aspectos volitivos o del querer de quien realiza en el procedimiento ponderativo. Lo que resulta sumamente interesante, ya que se puede llegar a pensar por la doctrina mayoritaria en Colombia, que la Teoría de los derechos de ALEXY, y su visión de la construcción aplicada de las normas y disposiciones de principios, es la vista hegemónica en el contexto de formación alemán de los derechos fundamentales, y lo que evidencia la teoría de los principios y los derechos de SIECKMANN, es que pueden coexistir teorías complementarias en una fase triádica conceptual, esto es (i). La filosofía del derecho, (ii). La teoría constitucional y de los derechos fundamentales, y (iii). La teoría de la interpretación y argumentación de la Constitución y la ley.