Los fines del estado en el modelo económico capitalista, la génesis del derecho laboral

Comprendiendo que en el siglo XVIII, se asume el capitalismo como una expresión vigente de la economía, aparecen ideas políticas nuevas, que proclaman mayores libertades para los ciudadanos, es el liberalismo, que como doctrina filosófica, social, política y económica, propone el “laisser faire, laisser passer, le monde va de lui-meme”, es decir, libertad para todos, y para todo. Este fenómeno, antecedido, por eventos históricos importantes, productos de las revoluciones en Europa, tales como, la revolución inglesa en el siglo XVII, la revolución francesa y la americana en el siglo XVIII, permitieron que los estados, modificaran sus bases internas, y se estructuraran como unidad de organización con poderes divididos, y bajo la rigidez de una constitución que limita a los miembros de la comunidad, y al propio Estado frente a sus conciudadanos, es el auge del estado como forma de organización (^{Jellinek, 2000}, pág. 313).

Como ya se mencionó anteriormente, el capitalismo trae consigo variables importantes como la libertad de los sujetos en el comercio, la concentración de la propiedad de los medios de producción en unos pocos, y la masificación de la población que sin tener capital, debe dedicarse a alquilar su fuerza de trabajo, esto sumado a la producción en masa de bienes generada por la revolución industrial y las revoluciones sociales y políticas gestadas por la naciente burguesía mercantil, fortalecieron los postulados del liberalismo, que puso en manos de los capitalistas burgueses el poder político, y con actos como la revolución francesa (1789) impusieron su ideología en Europa. Con todo, en el siglo XIX, desaparecieron una serie de obstáculos al comercio libre, y a la sumisión de la fuerza de trabajo alquilada que exigía el capitalismo en expansión (^{Sanguineti, 1996}).

En conclusión, el liberalismo del siglo XIX, provoco una regulación estatal de la economía mínima, pues, se impuso la libre relación entre la oferta y la demanda, el estado se limitó a mantener el orden público, y a proteger las libertades de los individuos, era su principal función. Siguiendo a Sanguinetti, la regulación jurídica se centraba en conservar la igualdad entre las personas, preservar la autonomía de la voluntad de las personas en sus relaciones y respetar la institución de la propiedad privada. Asimismo, el trabajo asalariado se constituyó en el eje fundamental de la productividad, que, a su vez, generó una estratificación económica y social diferenciada entre los sujetos asalariados habidos de satisfacer sus necesidades primarias y los capitalistas burgueses, cada vez más ricos y favorecidos por el sistema.

Continuando la línea de desarrollo histórica del trabajo, se sugiere que las características del trabajo recién mencionadas, originaron prontamente una lucha de clases, soportada en las malas condiciones laborales de los sujetos asalariados-obreros, y es que como lo reconoce la doctrina, los obreros tenía, bajos salarios, sus jornadas de trabajo eran extensas e inhumanas, su protección laboral era precaria y casi inexistente, y como si fuera poco, las mujeres y los niños, eran los más proclives a morir por las malas condiciones laborales (^{Boza, 2014}).

El liberalismo abrió el camino a un régimen arbitrario, injusto e inhumano para los obreros-asalariados, pues permitió la opresión libre y descarada de los capitalistas industriales frente a sus necesidades de producción masiva, el trabajo humano paso a ser una mercancía a la cual el industrial le ponía el precio más favorable para sus intereses, se cerceno la posibilidad del agrupamiento de trabajadores en defensa de sus intereses, y se olvidó la condición de ser humano del obrero (^{Caldera, 1972}, pág. 81).

Muestra de lo anterior, aparece en la legislación civil francesa, la regulación del principio de libertad del trabajo, referido a la posibilidad de contratar libremente la mano de obra (Edicto Turgot de 1776), pero, por otro lado, a la prohibición de asociaciones de profesionales o trabajadores, con el fin de reprimir cualquier intento de organización sindical obrera, inclusive algunas conductas con este origen fueron tipificadas como delitos, (Ley le Chapelier de 1791 en Francia, Combinations Acts inglesas de 1799 y 1800, Código Penal español de 1822); se incluyó en las normas civiles, la regulación entre patrono y obrero, a través del contrato de arrendamiento de servicios, con acuerdos entre las partes(Código Civil francés de 1804, y Código Civil español de 1889, entre otros).

Ahora bien, los obreros se sintieron oprimidos y explotados; consecuente con ello, se iniciaron las primeras reuniones de obreros, los primeros sindicatos como organizaciones colectivas, se preocuparon por la defensa de sus interés, principalmente, exigiendo la contratación colectiva de trabajadores, y no de manera individual, es preciso mencionar, que la conquista de los obreros para negociar de manera colectiva las relaciones de trabajo, fue antecedida por movimientos obreros violentos, que en parte forzaron a los patronos a doblegar su voluntad accediendo a tales acuerdos, pero además, el estado vio la necesidad de mantener el orden público, en las ciudades y también se vio obligado a expedir las primeras normas protectoras para los trabajadores; en suma, para Sanguineti, son dos las causas a las cuales se les atribuye el origen del derecho laboral: la primera ya explicada arriba, como el reemplazo de la negociación colectiva en las relaciones de trabajo, en vez de la autonomía de la voluntad individual, entre patronos y obreros; y la segunda, la primaria intervención estatal en la regulación de las condiciones de trabajo de los obreros (legislación obrera), a través de las primeras medidas jurídicas específicas en ese campo, orientadas a regular el trabajo de los niños, las mujeres, la protección de accidentes laborales, la disminución de la jornada laboral, entre otras.

No obstante, para la mujer, las dinámicas jurídicas no cambiaron mucho por aquella época; continúo siendo sombra de su marido, y los derechos asignados fueron mínimos, aun no pudo elegir o ser elegida en corporaciones públicas, y sus actividades siguieron circunscritas a las actividades familiares; las declaraciones de derecho fueron para los hombres, y el naciente y pionero estado de derecho francés del siglo XVIII, se centró en los principios de libertad e igualdad masculina. A pesar de ello, se considera por la doctrina, que la mujer trabajadora es consecuencia obligada de la revolución industrial, pus se aumentó el número de ellas en distintas actividades laborales, debido a las necesidades marcadas de su familia, haciendo que muchas mujeres ejecutaran labores que antes no hacían, en industrias y fábricas, pero también conservando sus actividades domésticas y de agricultoras. Aunado a lo anterior, el profesor Jaramillo, explica que la regulación de la relación capital-trabajo, en principio atribuible al derecho civil fue necesariamente escindida de allí, pues la desigualdad económica entre quienes prestan los servicios (obreros) y quienes poseen el capital (patronos), desvirtúa la igualdad de las partes en la contratación, siendo necesario una legislación propia con fundamentos y reglas específicas para la relación jurídica naciente. Fue entonces a finales del siglo XIX, en Alemania, donde se percibió el nacimiento de una nueva disciplina jurídica, el derecho laboral o derecho del trabajo (^{Jaramillo I. D., 2011})

Entonces, el derecho laboral tiene un rasgo distintivo, que este mismo autor, anuncia como la disposición de la fuerza de trabajo de un ser humano para otro, este último es el dueño de los medios de producción y el primero se compromete a la fidelidad y la obediencia en las labores a cambio de remuneración y protección laboral; el derecho laboral es tuitivo del trabajador (pág. 11).

Sin embargo, no se puede dejar a un lado en esta etapa histórica la influencia del pensamiento social científico propuesto por Marx, Engels, Lenin y Stalin, el cual género la doctrina denominada como Materialismo Histórico, que alentaba a la clase obrera-proletaria, a luchar por la igualdad de clases, como oposición al capitalismo. Precisamente, en el manifiesto comunista, texto publicado por Marx y Engels en 1848, es en donde se exhorta al proletariado, a combatir la opresión y la diferencia generada por el capitalismo, y derribar a los burgueses como dueños del poder. La frase final del texto es más que elocuente “Los proletarios no pueden perder más que sus cadenas. Tienen, en cambio, un mundo por ganar. ¡PROLETARIOS DE TODOS LOS PAISES, UNIOS!” (^{Marx y Engels, 1850}).

Asegura parte de la doctrina, que los postulados del socialismo científico, impulsaron a los movimientos obreros en la búsqueda de mejores condiciones de vida, y que a su vez fue una de las causas del nacimiento de las primeras instituciones jurídicas políticas orientadas a la protección de los trabajadores.

También la Iglesia católica se hizo parte en el conflicto entre obreros y capitalista de finales del siglo XIX, anunciando su sentir a través de la encíclica Rerum Novarum, “sobre la situación de los obreros” escrita por el Papa ^{León XIII, en 1891}, desde allí, el catolicismo promulga la protección a la propiedad privada como una forma legítima de dinámica social y económica, en contravía de los postulados del socialismo de la época. En el mencionado texto, exhorta a las personas a que cumplan sus deberes como ciudadanos, pero también como hijos de Dios, entre otras cosas, invita a los ricos a que sujeten su deseo y ambición de riqueza; que los patronos den un trato digno y humano a sus obreros y no como esclavos; que a pesar de que la desigualdad es inevitable, cada clase social la acepte de manera fraternal para una convivencia entre ricos y pobres; se acentúa la necesidad de limitar la jornada laboral y permitir un descanso adecuado a los obreros; se exhorta al estado a una intervención eficaz en la justicia, con el ánimo de ofrecer mayor protección a los más pobres; y en ultimas, todas las acciones deben ir encaminadas desde las doctrinas y conocimientos del evangelio (^{León, 1891}).

Ahora bien, retomando la génesis del derecho laboral o derecho del trabajo, se tiene que tuvo una denominación primaria de “derecho social”, la cual, según el profesor Montoya, tiene que ver con la connotación dada a la legislación obrera, para diferenciarlo, de las normas jurídicas individualista de derecho privado, es decir, el derecho social estaba orientado a darle organización al trabajo, pero también a la cuestión social de las divergencias en la distribución de riquezas. Es acertado afirmar, que el contenido de las normas de derecho del trabajo, incluyen las dinámicas económicas de cada época, precisamente, porque es la relación de trabajo la que soporta sus variables (^{Montoya, 2014}).

Según Sanguineti, el trabajo asalariado o subordinado fue tomando características jurídicas propias que diferían del derecho civil, por lo cual fue más conveniente comprenderlo como una rama del derecho autónoma denominada derecho del trabajo. Y es que precisamente, se referencia como elemento distintivo de la nueva disciplina jurídica, para la época, el contrato de trabajo, término utilizado por primera vez en la ley belga de 1900.

Entonces, el ideal del derecho del trabajo descansa sobre tres aspectos en el liberalismo político: el primero, tiene que ver nivelar jurídicamente, la desigualdad económica entre patronos y obreros, justificada en esta disciplina, para compensar la igualdad de contratantes en el derecho civil. En segundo lugar, en contraposición de la no intervención estatal de la dogmática liberal, se exige la intervención gubernamental para proteger al obrero como parte débil de la relación laboral; y por último, acepta que las voluntades colectivas en las relaciones laborales, se permitan acordar las condiciones y dinámicas del mercado laboral, en contraposición a la voluntades individuales de las partes (^{Valverde, 2017}).

Continuando con la evolución del derecho del trabajo, y teniendo en cuenta que las primeras normas laborales datan de finales del siglo XIX, surgió la necesidad en aquellos años, de extender la legislación del trabajo a todos los países, con el ánimo de internacionalizar el derecho laboral. Empero, la tarea no era fácil, hubo varios intentos para reunir países europeos, con el fin mencionado, se cita la conferencia de Berlín de 1890 que congrego a 13 países, sin mayores logros; seguido a ella, en 1900, Paris, acogió la segunda conferencia internacional de legislación del trabajo donde se fundó la Asociación Internacional para la Protección Legal de los Trabajadores y la Oficina Internacional del Trabajo como secretaría permanente de aquella, las cuales tuvieron su sede en Basilea, Suiza. Estas organizaciones figuran como las pioneras en dinamizar el contexto jurídico internacional para el trabajo, tanto así, que en 1906, la segunda conferencia de Berna aprobó dos convenios internacionales que generan las primeras normas internacionales del trabajo: el primero relativo a la prohibición del trabajo nocturno de mujeres en la industria; y el segundo referido a la prohibición del uso de sustancias como fósforo blanco en las industrias (^{Cannesa, 2014}, pág. 118).

Sin embargo, la primera guerra mundial (1914-1918), estanco los avances conseguidos por la sociedad en el trabajo, no obstante, según Chamocho, una vez triunfaron los países aliados, se creó la conferencia de Paz en 1919, la cual desde la comisión internacional del trabajo busco generar garantías mínimas a los trabajadores en materia de jornadas laborales, remuneración, accidentes de trabajo, entre otras, que hicieron parte del tratado de Versalles como documento oficial de terminación de la primera guerra mundial. Precisamente allí nacieron, la sociedad de naciones (sustituida por la Organización de Naciones Unidas O.N.U, en 1945) y Organización Internacional del Trabajo (O.I.T), ambas creadas para establecer parámetros internacionales de regulación entre los países (pág. 159).

En la misma ruta, el documento de constitución de la O.I.T, establece su objetivo principal “la paz universal y permanente solo puede basarse en la justicia social” (^{Organización Internacional del Trabajo, 1919}), lo que en palabras del profesor Boza, exhorta a los estados a respetar las condiciones laborales de los trabajadores en todo el mundo, afirmando, que precisamente desde allí, los derechos laborales se han ido incluyendo en los tratados de derechos humanos y han sido calificados como derechos económicos y sociales. Además, se destaca, la integración de la O.I.T, desde su origen, como un organismo tripartito, integrado por empleadores, trabajadores y estados.

Desde, las primeros dos décadas del siglo XX, se consolida el derecho del trabajo como una rama jurídica especializada, orientada a la regulación de las relaciones entre trabajadores subordinados y patronos; definidos con distintas acepciones. Para Monereo, el derecho del trabajo se centra en regular institucionalmente las relaciones sociales de producción sobre el capital, es decir, las inquietudes que tienen su génesis en el uso y adquisición de las fuerzas de trabajo cuando este es de orden dependiente asalariado, a su vez, asume la organización de las relaciones laborales (^{Monereo, 2016}). En palabras de García Fernández (1998), el derecho de trabajo regula distintas instituciones y relaciones jurídicas entrelazadas por un objeto común, el trabajo dependiente. Por su parte, el profesor Caldera, ya citado arriba, advierte que el derecho del trabajo o derecho laboral, se define como un conjunto de principios o reglas jurídicas que se centran en el trabajo como hecho social, y se orientan a la protección tanto individual como colectivamente de los trabajadores. Desde la definición del profesor mexicano De La Cueva, el derecho del trabajo, asume el rol normativo de proponer la justicia social en las relaciones entre trabajo y capital (^{De La Cueva, 1949}).

El trabajo como derecho humano en el mundo en el siglo XXI

Para el siglo XX, el trabajo como derecho, se fue consolidando alrededor del mundo, una gran mayoría de países, fueron adoptando legislaciones nacionales sobre el asunto, y a su vez fueron ratificando su adhesión a la O.I.T, organismo que fue fortalecido en 1944 con la declaración de Filadelfia, pues el mencionado texto expedido durante la segunda guerra mundial, se adicionó a la constitución de la O.I.T, acogiendo sus principios como obligatorios: (a) el trabajo no es una mercancía; (b) la libertad de expresión y de asociación es esencial para el progreso constante; (c) la pobreza, en cualquier lugar, constituye un peligro para la prosperidad de todos; (d) la lucha contra la necesidad debe proseguirse con incesante energía dentro de cada nación y mediante un esfuerzo internacional continuo y concertado, en el cual los representantes de los trabajadores y de los empleadores, colaborando en un pie de igualdad con los representantes de los gobiernos, participen en discusiones libres y en decisiones de carácter democrático, a fin de promover el bienestar común (^{Organización Internacional del Trabajo, 1944}).

Bajo los antecedentes mencionados, se empieza a generar una necesidad imperativa de considerar a los derechos regulados como laborales, en las constituciones de los estados, siendo la pionera la constitución mexicana de 1917, y luego la constitución de Weimar en Alemania en 1919, con lo cual se empieza a admitir la categoría de derecho humanos o derechos fundamentales para los derechos laborales. Según Canessa Montejo, los derechos laborales se consideran derechos humanos desde la propia declaración universal de derechos humanos de 1948, seguido por los pactos internacionales de 1966, esto en el ámbito mundial, pero también varios instrumentos jurídicos regionales, han ratificado tal calidad; la Carta de la Organización de Estados Americanos (1948), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), la Convención Americana de Derechos Humanos (1969) y el Protocolo Adicional de San Salvador (1988).

Con todo, el reconocimiento normativo de los derechos laborales como derechos humanos, tiene su fundamento en el artículo 23 de la declaración universal, la cual advierte la libertad de trabajo es un derecho de toda persona y esta debe presentarse con características satisfactorias, sin discriminación, y con una remuneración acorde a su laboral, igualmente, afirma la protección a las organizaciones colectivas de trabajadores que buscan defender sus intereses laborales (^{Organización de las Naciones Unidas, 1948}). No obstante, según Canessa, la multiplicidad de instrumentos jurídicos que recogen los derechos humanos laborales, exige enlistarlos, para su determinación efectiva. En efecto, este autor los reconoce de la siguiente manera:

Los derechos laborales de orden individual del trabajo:

A pesar de esta evolución significativa de la regulación del trabajo, según Canessa, la crisis económica mundial de los años 1970-1980, generada por la subida intempestiva de los precios del petróleo, causo más empobrecimiento de los países subdesarrollados y dificultades económicas notables en los países más adelantados, y que en general provocó una recesión y estancamiento económico durante el periodo señalado. Concomitante con lo anterior, se presentó un avance tecnológico, notable a partir de los años 70, esto unido a los fenómenos recién mencionados generaron una crisis en las relaciones laborales en el mundo; toda vez, que la productividad empresarial disminuyó, los costos empresariales se elevaron, y el poder adquisitivo de los salarios se minimizó, debido al alto índice de inflación, produciéndose altas tasa de desempleo y aumento exagerado de actividades laborales informales. Entonces, surgieron ideas de modelos de producción más baratos, que provocan desregulación de los contratos de trabajo, y estimulan la disminución de garantías de los trabajadores; con todo, aparece la flexibilización laboral, como una herramienta de un cambiante modelo económico, que abarata y precariza la mano de obra de los trabajadores.

Aunado a lo anterior, se afirma, que la corriente política neoliberal iniciada en los 80, exige, que la regulación laboral debe ser menos rígida, y más tolerante con las dinámicas de la economía y la productividad, que permita generar empleos flexibles y productivos, con normas laborales que acepten las necesidades empresariales, tales como los empleos temporales, tercerización laboral, subcontratación, o para subordinacion, entre otras figuras que restringen la aplicación de reglas rígidas y que estimulan a los empleadores a contratar trabajadores que coadyuvaran al aumento de la productividad y al crecimiento económico; inclusive, instituciones internacionales como el banco mundial y el fondo monetario internacional, recomiendan la desregulación de las relaciones laborales (^{Potobsky, 1995}).

Siguiendo la misma línea, Sanguinetti, expresa, que la flexibilización laboral se caracteriza desde tres puntos: el primero que implica una mayor adaptación institucional a las nuevas formas de trabajo que van apareciendo; la segunda, referida al mayor reconocimiento de la autonomía colectiva en la productividad y en tercer lugar, la posibilidad de mayor libertad en las decisiones dentro de la contratación individual de trabajadores (pág. 157).

Y es que la propia O.I.T en 2002, en su informe sobre trabajo decente y economía informal, ha reconocido la flexibilidad laboral como un fenómeno inescindible de la economía actual, mencionando que las empresas necesitan disminuir sus gastos y a la vez, provocar mecanismos para ser más competitivos; es por ello, que cada vez más, el empresario contrata un reducido número de trabajadores con garantías plenas, y más trabajadores “atípicos” o no regulares, desde diferentes figuras contractuales externas de tercerización laboral e inclusive informales. La productividad se representa cada día, en los pequeños productores de bienes y servicios, que venden sus mercancías a los grandes empresarios, descentralizando la productividad y generando el aumento de unidades económicas pequeñas, que en gran porcentaje permanecen en la informalidad empresarial y su vez en la informalidad laboral.

En la misma línea, se argumenta que el concepto de flexibilización laboral nace desde la globalización de la economía, caracterizándose por estrategias jurídicas, que se orientan a disminuir el exigente cumplimento de derechos y beneficios que las normas laborales otorgan a los trabajadores y, por ende, atenuar la estricta legislación del trabajo. Con ello, se pretende, que la fuerza de trabajo se ajuste a las dinámicas y necesidades del sistema de producción actual (^{Gómez, 2014}).

Sumado a lo anterior, Fernández, distingue dentro del concepto de flexibilización laboral, además, de la desregulación en la aplicación de las normas laborales, la influencia del avance de las tecnologías de la información y la comunicación en el mundo laboral, que ha contribuido a que la flexibilización se dé al interior de las empresas, pues genera mayores responsabilidades y funciones a trabajadores de bajos niveles jerárquicos, mayor proclividad hacia los trabajos en equipo y aumenta la horizontalidad empresarial, es decir, se alienta una nueva estructura dentro de la organización empresarial. Con todo, el autor, reafirma, que la flexibilidad laboral, genera precariedad en el trabajo, presentando inestabilidad e inseguridad para los trabajadores y consecuente con ello una acentuada disminución en la calidad de vida de las personas (^{Ministerio del poder popular para la planificación y el desarrollo. Fundación Escuela de Gerencia Social, 2006})

En palabras de la doctrina, la precarización laboral se identifica por diversas afectaciones a los trabajadores que atenúan sus derechos, y hacen más exigente su actividad de trabajo, entre ellas aparecen; la inestabilidad laboral ocasionada por la duración limitada de la vinculación , la disminución de la remuneración para tareas calificadas y no calificadas, la desaparición de la contribución de los trabajadores para nuevas ayudas laborales no salariales, el desamparo al trabajador en la protección de sus derechos, y la proclividad a la aplicación de contratos o formas de trabajo arbitrarias e informales por parte de los empleadores (^{Adell, 1992})

No obstante, todo lo anterior, la globalización del trabajo como derecho se impone, siempre y cuando no amenace los principios mínimos fundamentales del mismo; esto es, respetar los derechos humanos que en materia laboral ha sido reconocido, que implica la dignificación y bienestar social de los seres humanos. La globalización implica no solo aspectos económicos, sino también jurídicos, sociales, culturales, entre otros. La categoría de elevar a derecho fundamental al trabajo, implica la finalidad de otorgar a las personas la posibilidad de un ingreso digno que les permita llevar una vida decorosa; el trabajo es después del derecho a la vida, la más importante situación jurídica tutelada por el estado (^{Guerrero, 2011}, pág. 125)

Según Canessa, con el ánimo de apaciguar la oleada de figuras jurídicas que han precarizado el mundo del trabajo, la doctrina ha propiciado el concepto de Ius Cogens¹ y específicamente el concepto de Ius Cogens Laboral y cuáles son las normas internacionales del Trabajo con carácter imperativo. El Ius Cogens Laboral, se ha concebido como: “Los derechos humanos laborales recogidos en las normas imperativas del Derecho Internacional general. Los primeros son aquellos derechos en materia laboral consagrados en instrumentos internacionales de derechos humanos que reconocen universalmente como titular a la persona, respetando la dignidad humana y satisfaciendo las necesidades básicas en el mundo del trabajo. Las segundas son las normas que, siendo aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional en su conjunto, gozan de la característica de prevalecer sobre cualquier otra norma que esté en oposición a ellas” (^{Canessa Montejo, 2006}, pág. 1). Asimismo, expresa que el Ius Cogens Laboral se hace imperativo para los Estados, por lo cual una regla internacional o disposición unilateral de una nación que vaya en contravía del mencionado principio, carecería de valor jurídico y se entendería como una desobediencia a los deberes internacionales del Estado.

Con todo, pareciera que la flexibilidad laboral, va en contravía del reconocimiento del trabajo como derecho humano, no obstante, la lucha de la doctrina y los organismos internacionales en cabeza de la O.I.T, alientan a los gobiernos a generar mecanismos de protección laboral a los trabajadores y a formalizar el empleo, como mecanismos que garanticen la vida de las personas en condiciones dignas como lo propone el propio estado social de derecho imperante en los gobiernos del mundo en el siglo XX y XXI.

El trabajo como derecho fundamental en la constitución política colombiana de 1991

En el caso colombiano, el trabajo como derecho ha tenido una evolución jurídica similar a la del contexto internacional. Al respecto, el profesor Jaramillo, afirma que los ordenamientos del trabajo llegaron a América Latina, desde Europa en los primeros años del siglo XX, teniendo como principal lugar de recepción el estado mexicano, y transmitida a partir de los estudios del profesor De La Cueva (^{Jaramillo I. , 2010}).

Sumado a lo anterior, se acepta que en Colombia las primeras normas laborales se expidieron en las dos primeras décadas del siglo XX, orientadas en principio a asuntos hoy atribuidos a la seguridad social, tales como la pensión vitalicia para magistrados de la corte suprema de justicia contenida en la ley 29 de 1905 o la ley 57 de 1915 para regular los accidentes de trabajo, además, con la ley 37 de 1905, se fijó el descanso sin remuneración en días festivos religiosos, y la ley 21 de 1920 que despenalizó los paros colectivos, y la constitucionalización del trabajo como derecho en la reforma de 1936 (^{Manrique, 2013}, pág. 80).

No obstante, el primer código laboral colombiano fue originado en cabeza del presidente Alfonso López Pumarejo, quien ordeno un proyecto normativo que luego se convirtió en decreto 2350 de 1944, y luego se expidió la primera ley general del trabajo (ley 6 de 1945), para que luego más tarde, la ley 141 de 1961, adoptara como regulación permanente en materia de trabajo, lo estipulado en los decretos 2663 y 3743 de 1950 (código sustantivo de trabajo), el cual aún está vigente.

Es precisamente en el artículo 23 del código sustantivo de trabajo donde se presentan los elementos esenciales de la relación laboral: Prestación personal del servicio, remuneración y subordinación (^{Congreso de la República, 1951}). Este último como elemento jurídico distintivo de la relación jurídica laboral con respecto a otras figuras que regulan trabajo, tales como la prestación de servicios autónoma o el trabajo asociado. Y es que la connotación del mencionado fundamento normativo en la legislación colombiana, no hace otra cosa distinta que reiterar los postulados naturales del derecho de trabajo. Comprendiendo la finalidad del contrato de trabajo como figura sobresaliente en la regulación de las relaciones laborales, y las garantías que ofrece para los trabajadores, es que se puede entender el porqué de la necesidad de la creación de trabajos formales, como objeto de este estudio y que se analizara en el acápite quinto de esta tesis.

Ahora bien, el concepto jurídico de trabajo, también viene descrito en el artículo quinto de la mencionada codificación, la cual advierte que la legislación laboral colombiana, regula el trabajo humano libre, pero dependiente, que presta una persona natural a otra, el cual puede ser permanente o transitorio, material o intelectual, con un fin determinado y bajo un contrato. Bajo esa premisa, solo ese tipo de trabajo gozara de la regulación del derecho del trabajo como protectora de las garantías de los trabajadores.

A pesar, de las afirmaciones anteriores, Colombia también sufre la acometida de la flexibilidad laboral, que en palabras del profesor Jaramillo, se codifican en la reforma laboral introducida por la ley 50 de 1990, la cual busco eliminar las exorbitantes prebendas jurídicas que existían para los trabajadores, y ajustar la regulación laboral a las realidades económicas internacionales y locales de la época, que ya había generado problemáticas notables como los altos índices de desempleo o el incumplimiento de normas laborales por parte de los empleadores e inclusive el ascenso en los índices de informalidad laboral, entre otras cosas. Entre las modificaciones más sonadas de la ley 50 de 1990, se tiene que introdujo el concepto de salario integral, regulo los contratos a término fijo inferior a un año, elimino la estabilidad laboral reforzada de los trabajadores con 10 años o más de servicios prestados, creó el régimen de liquidación anual de cesantías, y consolido la figura de empresas de servicios temporales, como una figura jurídica de tercerización laboral para combatir el desempleo y la informalidad laboral (^{Congreso de la República, 1991})

Entratandose de la evolución del derecho laboral, y la participación cada vez más activa que empieza a tener la mujer, la profesora Goyes, destaca que, para mediados del siglo XX, las féminas alcanzan conquistas jurídicas importantes en Colombia, por ejemplo, el derecho al voto, la administración propia de sus bienes, y el reconocimiento por parte del derecho laboral de la protección a la maternidad y al trabajo. La mujer tiene una participación ascendente en actividades políticas, administrativas, sociales y productivas que le permiten ir escalando en su posición ciudadana y que a la vez la encamina hacia la igualdad. Las reglas jurídicas que tomaron vigencia para esta época, se encauzan a proteger a la mujer en el desempeño de determinadas tareas productivas(trabajos forzosos), horarios, y la labor de madre, entendidas desde la debilidad manifiesta de las mueres en algunos aspectos cotidianos, se reconocen derechos prestacionales para las madres y los menores de edad, pues, las mujeres continúan con el doble rol en la sociedad, ser productivas económicamente y su función natural de madres (^{Goyes, 2011}, págs. 20-22).

Con todos los referentes anteriores, se asegura que el trabajo cada vez sucumbe más a las dinámicas de la economía y la flexibilidad laboral responde a ello, con una regulación jurídica cada vez más elástica, que atenúa los derechos de los trabajadores, es por ello que actualmente se habla de la flexiseguridad, como un término que según el profesor Jaramillo, intenta conservar un conjunto de garantías mínimas a los trabajadores, pero que a su vez se ajusta a las dinámicas flexibles presentes en el trabajo.

En el caso colombiano, la respuesta a todos los embates del sistema productivo mundial, a la globalización de la economía y la vigencia del sistema político neoliberal, obliga a un cambio constitucional profundo, que se representa en la constitución política de 1991 y la implementación del estado social de derecho en el país. En la carta política del 91, especial connotación se le otorga al trabajo, pues, inclusive desde el preámbulo, se menciona al trabajo como un valor fundante del estado y a su vez, un objetivo de la sociedad para el progreso del país; pero tal vez en temas de derecho del trabajo, la mayor relevancia la tienen los artículos 25 y 53 constitucionales, pues soportan la dinámica tuitiva del derecho al trabajo. El artículo 25 constitucional expresa “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas” (^{Constitución Política de Colombia, 1991})

Nótese, que la descripción gramatical advierte que toda modalidad de trabajo debe gozar de protección estatal, así como, también otorga la calidad de derecho fundamental al trabajo. Por su parte el artículo 53 constitucional enlista los principios mínimos fundamentales del trabajo, entre ellos:

Especial mención merece la seguridad social incluida en el artículo 48 y 53 de la constitución colombiana, y luego reglada por la ley 100 de 1993, que establece el sistema de seguridad social integral, según el preámbulo de la propia norma, como un conjunto de normas, instituciones y procedimientos que van encaminados a garantizar la calidad de vida de las personas (^{Congreso de la República, 1993}).

Siguiendo parte de la doctrina, la seguridad social busca cubrir las necesidades socio-vitales a las que cualquier persona está expuesta en su vida y que no son otras que aquellas comunes y necesarias tales como la salud, alimentación, vivienda, educación, recreación, pensiones, etc. Y es que la seguridad social constituye una obligación estatal que debe ser prestada como servicios público esencial, conforme a la diversidad de instrumentos jurídicos internacionales ya mencionados anteriormente, que así lo imponen; además, la seguridad social tiene la calidad de derecho humano, inalienable, irrenunciable e inextinguible y exigible al estado (^{Ruiz, 2014}).

Otra característica importante de la seguridad social, se centra en la protección de necesidades primarias de toda la población, sin distinguir, si es trabajador o no, es decir, se aparta, por lo menos en él, sistema de salud, de la dependencia de la capacidad contributiva; esto implica que cualquier sujeto está en el marco de protección del sistema de seguridad social (mujer, niño, joven, anciano, adulto). No obstante, como lo afirma el profesor Arenas Monsalve, el sistema de seguridad social en Colombia tiene un sistema mixto de financiación, pues, por un lado, como ya se dijo busca la cobertura universal de la población subsidiada para quien no tiene capacidad económica, pero por otro lado, exige la cotización efectiva de quienes gozan de poder de contribución económica, esto es, las personas con vínculos laborales formales o trabajadores independientes, siendo notoria la exclusión por lo menos en el sistema de pensiones y de riesgos laborales a la gran mayoría de trabajadores informales, debido a su incapacidad y precariedad económica e imposibilidad de cotización a estos regímenes del sistema de seguridad social (^{Arenas, 2018}).

Continuando con el análisis del trabajo como derecho fundamental en Colombia, se advierte que desde sus primeros pronunciamientos sobre el tema la corte constitucional ha otorgado una calidad especial a este derecho, al respecto, ha mencionado que:

“el trabajo es un valor fundante del Estado Social de Derecho, porque es concebido como una directriz que debe orientar tanto las políticas públicas de pleno empleo como las medidas legislativas para impulsar las condiciones dignas y justas en el ejercicio de la profesión u oficio. En segundo lugar, el trabajo es un principio rector del ordenamiento jurídico que informa la estructura Social de nuestro Estado y que, al mismo tiempo, limita la libertad de configuración normativa del legislador porque impone un conjunto de reglas mínimas laborales que deben ser respetadas por la ley en todas las circunstancias (artículo 53 superior). Y, en tercer lugar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta, el trabajo es un derecho y un deber social que goza, de una parte, de un núcleo de protección subjetiva e inmediata que le otorga carácter de fundamental y, de otra, de contenidos de desarrollo progresivo como derecho económico y social” (^{Sentencia C-107, 2002}).

La misma jurisprudencia constitucional reconoce al trabajo como un derecho humano, y afirma, que los convenios O.I.T, que versan sobre asuntos del trabajo como derecho humano, se entenderán incluidos dentro del bloque de constitucionalidad, igualmente, reitera, que los convenios O.I.T, debidamente ratificados por el estado colombiano hacen parte de la legislación interna y son de obligado cumplimiento en el país (^{Sentencia C-401, 2005}).

De la misma manera, el tribunal constitucional ha sido enfático en afirmar que la constitución ordena la protección de todas las modalidades de trabajo de manera digna y justa, para lo cual el legislador debe revisar las distintas fuentes, y ofrecer una regulación normativa que permita alinearse con los postulados mínimos de protección constitucional, pero también afirma, que la protección al trabajo no se agota con la tutela del trabajo dependiente y por cuenta ajena, sino que exige también la protección del trabajo independiente, autónomo y por cuenta propia, como es el caso de la mayoría de los vendedores informales, a pesar, de que si existe una especial protección a la relación de trabajo subordinada. Igualmente, exige al legislador expedir el estatuto del trabajo ordenado por el artículo 53 constitucional, para que el estado se ajuste a las dinámicas sociales actuales (^{Sentencia C-614, 2009}).

Ahora bien, el profesor ^{Manrique (2013)}, asegura, que el trabajador independiente o por cuenta propia, también está incluido dentro del núcleo esencial de protección del trabajo desde los postulados consti tucionales, no obstante, se encuentra por fuera de la jurisdicción del derecho del trabajo, y de su especial status de amparo. Así como lo afirma ^{Valverde (2017)}, el trabajador autónomo o cuentapropista², genera ingresos de manera directa, sin dependencia y goza de libertad de ejecución, sin embargo, la mayoría de ellos trabajan en la precariedad, sin protección jurídica suficiente, en general se ubican en la informalidad laboral por subsistencia.

Aclarando que los trabajadores independientes, según la CISE (clasificación internacional de la situación del empleo), son definidos como aquellos, cuyos ingresos dependen de manera directa de directa de los bienes producidos o servicios ofrecidos, pudiendo ser, empleadores, trabajadores familiares auxiliares y trabajadores por cuenta propia, y teniendo como característica, sus elevados niveles de informalidad laboral, especialmente en los trabajadores cuentapropistas o por cuenta propia (^{Oficina Internacional del Trabajo, 2011}, pág. 13)

Con todo lo anterior, según ^{Manrique (2013)}, se ha empezado a discutir en la doctrina, la crisis del concepto de derecho del trabajo y la necesidad de su evolución y expansión a la tutela de todas las modalidades de trabajos dependientes o independientes, para superar su génesis desde la concepción tuitiva del trabajo subordinado y por cuenta ajena. Y es que, en un estado social de derecho como el colombiano, resulta inadmisible que se continúe la protección jurídica al trabajo dependiente, y se excluya al trabajo autónomo o independiente, toda vez que tanto la constitución como los postulados normativos internacionales exigen la tutela del trabajo en general y no lo restringen a una sola modalidad o forma. Aunado a ello, gran parte de la doctrina laboral, admite la expansión desmesurada de formas autónomas y tercerizadas de trabajo en la sociedad de las últimas décadas, que han puesto en crisis el concepto de subordinación laboral, y a su vez, han desbordado el objeto de protección del derecho del trabajo (pp. 154-155).

Sobre el mismo asunto, el profesor ^{LaFont (2017)}, asegura que el mundo del trabajo en el siglo XXI, ha tenido una gran influencia de la evolución acelerada de las tecnologías, que ha hecho modificar las formas de organizaciones productivas y que, a su vez, han generado flexibilización laboral, deslocalización y autonomía productiva. El contrato de trabajo ha entrado en crisis, y se ha presentado fortalecimiento del trabajo autónomo y un excesivo incremento del trabajo informal o desregularizado. El trabajo se ha informatizado, el hombre ha dejado de ser el centro de trabajo, y en su reemplazo la tecnología ha ocupado su lugar (^{Lafont, 2017}).

Para ^{Jaramillo (2010)}, el derecho del trabajo como disciplina jurídica exige una revisión en cuanto a sus sujetos de protección, esto es ampliar la tutela a las personas que desarrollan actividades laborales para subordinadas y autónomas, pero también, objetivamente del trabajo subordinado a todas las modalidades de trabajo, conforme lo prescribe el artículo 23 constitucional colombiano.

Bajo las anteriores concepciones, se hace urgente soluciones prontas a la crisis del derecho del trabajo, para lo cual parte de la doctrina, intenta señalar estrategias tales como la retoma por parte del estado de las políticas públicas intervencionistas, el contrato social internacional (new deal) en busca de la justicia social como un mecanismo de alianza entre los estados y la transformación de las instituciones jurídicas laborales, sin perder el carácter protector de estas (^{Vega, 2018}).

En palabras del profesor Molina, la cláusula o contrato social internacional en materia laboral, implica que las medidas comerciales de un país se subordinan a las normas internacionales del trabajo, esto es, solo serán válidos los procesos comerciales si respetan los mecanismos de protección la laboral acordados en ese contrato social. Además, se encontraría otra solución a la crisis actual del derecho del trabajo, que necesitaría de una “moral critica universal” que ostentaría la supremacía de los derechos laborales por sobre los derechos comerciales; lo cual exige un alto compromiso ético de los estados para ser efectivo, sin embargo, este mecanismo al ser voluntario, pareciere poco aplicable (^{Molina, 2005})

Con todo, urge la expedición de mecanismos y compromisos estatales que logren establecer un mayor alcance y nivel de protección del derecho del trabajo a las nuevas y diversas formas de trabajo del siglo XXI, y por sobre todo a la protección a los trabajadores informales.