INTRODUCCIÓN

La virtualidad se entendió como un espacio sin realidad, muy cercano a la ficción, en la medida de que no era palpable o materializable mucho de lo que ahí se producía, construía o bien desarrollaba. Casi un espacio de mera recreación, poca seriedad y por lo tanto lo que sucedía no representaba, en su momento, preocupación mayor que implicara la necesidad de revisar la pertinencia, eficacia y oportunidad de los sistemas jurídicos en la resolución de conflictos, puesto que la vida real seguía desenvolviéndose entre lo formal y físicamente posible. Sin embargo, hoye sabe que el también llamado ciberespacio es la realidad, máxime, teniendo presente la urgencia que produjo la pandemia provocada por el covid-19, que no solamente lo dejó claro, sino que también potencializó la exigencia inminente de afrontar los retos y desafíos que las nuevas tecnologías imponen al mundo y, de forma particular, a los derechos humanos.

Hoy no cabe la menor duda que lo que ocurre en el ciberespacio no es ficción, la humanidad ha logrado hacer de esa inmaterialidad un elemento central de su vida, pues a través de ella se gestan y nutren relaciones que tiene un alto impacto en muchas de las actividades, incluso diarias y rutinarias, del ser humano. Es decir, la interacción virtual no es cosa esporádica o de pasatiempo y ello, ha implicado que los tiempos que han conocido al internet, red que propicia el ciberespacio, sean calificados como radicalmente nuevos de acuerdo a lo que explica G. ^{Graham, (2001)}, quien considera que algo puede considerarse de esa forma en tanto que, hace un giro en el curso de la historia de la humanidad y, además, produce alteraciones en la vida cultural y social (Graham, 2001, pág. 37). Por tanto, afirma que Internet es transformador en tanto cumple los dos criterios:

“El carácter interactivo de la web, ofrece a los ciudadanos ordinarios la posibilidad de ejercer una influencia inaudita sobre los acontecimientos políticos y sociales que determinan las circunstancias y perspectivas. Al extender ampliamente su control sobre estos aspectos comunales o públicos de sus vidas, les da un grado mayor de autonomía personal que nunca habían tenido… También internet satisface el segundo criterio, al subvertir las fronteras nacionales pone en entredicho el poder del estado como la fuerza dominante en la vida social y permite la reorganización de las comunidades humanas en conformidad con los deseos individuales” (^{Graham, 2001}, pág. 46)

El Internet, ha dado lugar a las denominadas “nuevas tecnologías” que pueden ser ubicadas, según A. ^{Cortina & Martínez (2001)}, citando a Aristóteles, en una forma de saber práctico denominado poiético, en tanto que son saberes técnicos que permiten la construcción de un objeto (Cortina & Martínez, 2001), pero que en este caso se le otorga el calificativo de “nuevas” por la mediación del internet, que no es solamente una inmensa red de comunicación, sino que a través de aquel se posibilita la creación dispositivos y facilita la realización de una amplitud de labores, actividades u oficios; de ahí que se hace inminente avanzar hacía formas actuales de protección de derechos que contextualicen la importancia de la innovación y ventajas que ofrece el Internet, sin desmejorar las libertades alcanzadas. Gran tarea.

Lo que existe a partir del Internet, no termina por definirse, sin embargo, no resulta difícil aceptar que sus desafiantes características, no solamente han permitido ascender el nivel e intensidad de la revolución tecnológica y, en consecuencia, mejorar la comunicación humana al hacerla fluida, transfronteriza e inmediata, sino que también, los datos que esa gran red va recopilando y almacenando, han permitido el avance hacia otros conocimientos, en principio, pretendiendo que su uso repercuta en un beneficio de la humanidad. Es así como, ya no solamente es una red de comunicación, sino que es una gran base de datos que facilita las actividades inteligencia artificial y permite la existencia de la era del internet de las cosas.

Cada día, los desafíos para los Estados se incrementan, dado lo versátil de la red y de la apertura que facilita el ciberespacio, en el que “desaparecen las ataduras físicas, las fronteras geográficas, las restricciones políticas, las diferencias sociales, religiosas, raciales… todo en pie de igualdad, se mueven por un espacio aparentemente ilimitado gracias a las interconexiones electrónicas” (^{Rodríguez Puerto, 2007}, pág. 49). Tales características, podría llevar a creer que el Estado y su poder regulador, tiene poco que hacer, sin embargo, el relacionamiento digital no puede quedar por fuera de lo palpable, o bien, del llamado mundo físico, pues es este el que precisamente se ve alterado y el que soporta los efectos de aquel, algunas veces con un alto impacto positivo, y otras, que no son pocas, de forma poco ventajosa o contraproducente a los estándares ético-normativos de una sociedad; de ahí que resulte imperativo para los gobiernos regularlo, precisamente para proteger esa libertad e igualdad que propicia.

No obstante, la pretensión de los Estados no ha sido tarea fácil y ha representado un enorme reto, dada las características “liquidas y gaseosas” de la red de redes, que dificultan enormemente el control estatal, que en principio está autorizado en virtud del poder o soberanía que detenta dentro de su territorialidad. Quizá es este el gran obstáculo que, hasta el momento, ha impedido que exista criterio ampliamente aceptado internacionalmente frente a las formas no solamente de regular las operaciones y transacciones electrónicas, sino que tampoco está muy claro, si los internautas gozan de derechos digitales como una categoría nueva, emergente, o se trata de “adaptar” los tradicionales o ya existentes a la transformación que promueven las nuevas tecnologías.

En este espacio, por consiguiente, se quiere dar respuesta a la pregunta propuesta en el sentido de precisar ¿en qué medida la jurisprudencia constitucional colombiana admite el pluralismo jurídico para resolver conflictos suscitados en plataformas virtuales con ocasión al ejercicio de la libertad de expresión? Y en orden con lo anterior, el objetivo específico que se busca alcanzar en estas reflexiones consiste en identificar las reglas constitucionales que admiten el pluralismo jurídico para resolver conflictos suscitados en plataformas virtuales con ocasión al ejercicio de la libertad de expresión.

Con lo anterior, se plantea como hipótesis, que si bien es cierto que la constitución política comprendió desde su expedición los desafíos que la tecnología provoca en los derechos fundamentales al declarar la autoderminación informática como derecho, y que incluso hoy podría entenderse como un derecho digital; también es cierto que en la actualidad, los avances legislativos entorno a los derechos de cuarta generación son pocos, pues se concentran básicamente en leyes tardías que se limitan a la protección por la automatización de los datos en todos los sectores de la sociedad o, por otro lado, en normas que buscan combatir la criminalidad en el ciberespacio. Ese déficit regulatorio es resultado de la baja atención hacia mayores estándares de gobernanza en internet y en ese sentido, en armonizar las normas de las plataformas virtuales y las normas estatales, lo que resulta urgente ante el incremento de los conflictos suscitados por la interacción digital.

Por ello, resulta interesante la sentencia SU-420 de 2019, pues es muestra de lo que la teoría jurídica crítica denomina pluralismo jurídico, en tanto que admite y avala como una forma de resolución de controversias, recurrir a las normas de comunidad, sin que ello implique otorgar potestad decisional al administrador del portal web.

Para abordar la disertación, se presentan dos grandes apartados, el primero tiene como propósito describir las discusiones en torno a las posibilidades de regular jurídicamente el entorno digital en aras de abrir posibilidades a los “derechos digitales”. La segunda parte, contextualiza la discusión en Colombia, y trae a colación los pronunciamientos de la Corte Constitucional pertinentes, como soporte para dar respuesta a la pregunta planteada.

La gobernanza en Internet y posibilidades para un marco regulador en el ciberespacio.

Aproximadamente, desde la última década, internet ha sido reconocido por organismos internacionales como una herramienta esencialmente transformadora para la sociedad y de suma importancia para el ejercicio de los derechos humanos, aunque de forma especial, la red ha derivado mayor eficacia en concreto para el ejercicio de la libertad de expresión (^{La Rue, 2011}). Los informes provenientes del derecho internacional, como las declaraciones que durante el año 2019 y 2020 de presentaron de manera conjunta los relatores especiales de la ONU y la OEA para la libertad de opinión y expresión, el Representante de la OSCE para la Libertad de los Medios de Comunicación y la Relatora Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la CADHP, en el marco de la estrategia “colaboración de ARTICLE 19, Global Campaign for Free Expression, y el Centro para el Derecho y la Democracia (Centre for Law and Democracy, CLD)”, reafirman la importancia y urgencia de preservar el carácter libre del internet en aras de generar una convivencia que logre maximizar la libertad de expresión y contribuya al fortalecimiento de las democracias. En este sentido, se recalca su naturaleza abierta y libre, por lo que la regulación Estatal deberá garantizar la materialización de los principios rectores en internet, como son el acceso de forma universal (informe 2011), pluralismo, no discriminación, neutralidad y, en consecuencia, abstenerse de realizar restricciones no justificadas constitucionalmente, como bloqueos o filtros de contenidos (^{Botero Marino, 2013}).

Igualmente, se insta a los países a que en medio de las libertades que permite Internet que facilitan la expresión y acceso a información, se otorguen herramientas de ciberseguridad y se proteja la intimidad, pues el crecimiento exponencial de este no solamente ofrece ventajas sino desventajas en términos de delitos cibernéticos y ataques a la privacidad. Sobre esto último, resulta interesante, incluso, la posición del Relator para la Libertad de Expresión de la ONU en su informe de mayo de 2015, David Kaye, expone la importancia del cifrado y del anonimato en Internet, como elementos necesarios a proteger en el ciberespacio en pro de evitar censuras, ataques, vigilancia, represiones y, señaló, que: “El cifrado y el anonimato, y los conceptos de seguridad subyacentes, proporcionan la privacidad y seguridad necesarias para el ejercicio del derecho a la libertad de opinión y de expresión en la era digital” (Kaye, 2015)

Toda la realidad que supone “navegar” en internet, es un gran desafío para los Estados, atendiendo el equilibrio al que apelan los organismos internacionales entre libertad y regulación en aras de evitar violación a derechos humanos. Es toda una proeza, máxime, pensando en la estructura compleja de la red, la cual tiene, de acuerdo con ^{Barrios Andrés (2020)}, tres niveles o capas, así:

“una parte física o la infraestructura por donde viajan los datos, las redes inalámbricas y alámbricas, routers y servidores. Un segundo estrato, el lógico que se refiere a los “códigos”, software o protocolos técnicos que permiten la conexión de las redes con los dispositivos y, en consecuencia, hace posible el funcionamiento técnico de Internet. Por último, está el estrato de los servicios y contenidos compuesto por las múltiples fuentes de información y conocimiento” (^{Barrios Andrés, 2020}, pág. 92).

En virtud de tal infraestructura, que bien puede ser un laberinto de gran dimensión, la regulación parece ser un asunto utópico, o inalcanzable por la rapidez con que se evoluciona frente a las técnicas y funcionamiento de la tecnología; de ahí que, la tendencia es a hablar de gobernanza. La gobernanza en internet es el término que viene haciendo carrera para precisar que la anhelada regulación debe reconocer la multiplicidad de actores, por lo que cualquier intento al respecto debe ser “multipolar basado en normas internas, normas de organismos internacionales y supranacionales, así como las normas privadas fundadas en la libertad contractual y en la autorregulación” (^{Barrios Andrés, 2020}, pág. 93). La ONU señala que “la gobernanza de Internet es el desarrollo y aplicación por parte de los gobiernos, el sector privado y la sociedad civil, en sus respectivos roles, de principios compartidos, normas, reglas, procedimientos en la toma de decisiones, y programas que moldean la evolución y uso de la internet” (Agenda de Túnez para la Sociedad de la Información, Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información, 2005)

En medio de tal escenario de “ingeniería jurídica”, pues evidentemente el derecho debe ser mayormente creativo para atender la realidad que impone la tecnología, se ubican las discusiones alrededor de los derechos digitales. Referirse a estos, resulta ser una cuestión de suma novedad, a pesar de que la vida digital es lo más real que muchas de las personas en el planeta tierra puedan experimentar diariamente. Por ello, el reconocimiento de una nueva categoría de derechos será resultado de comprender lo efímero de las imposiciones estatales que desconocen la dinámica que impregnan los internautas y, sobre todo, las reglas que crean las plataformas digitales, espacios en donde convergen millones de ciberciudadanos, no obstante, no está claro si se trata de nuevos derechos o bien, una redefinición de las tradicionales libertades públicas.

Derechos digitales ¿cuarta generación de derechos o eufemismo jurídico?

A pesar de ser evidente la interrelación virtual de la humanidad, no existe hasta el momento un escenario teórico claro que permita dar contenido a lo que sería una nueva generación de derechos o, una extensión de los tradicionales derechos informáticos que se ubican en la llamada tercera generación de los derechos humanos. La cuestión con relación a la delimitación conceptual de estos derechos emergentes es que intenta responder a una gama de exigencias que nacerían, como ya se has mencionado, por la casi obligatoria interrelación del hombre en el ciberespacio; sin embargo, hasta el momento no se precisa su naturaleza, por lo que se piensa que se está frente a artilugios jurídicos para adornar y hacer pensar que se trata de libertades diferentes a las alcanzadas en el siglo XVIII y XIX. Señala ^{Riofrío Martínez-Villalba (2014)} que cuando se habla de derechos digitales se está buscando determinar:

“… la naturaleza y alcance de las potestades que se ubican en cabeza de los intervinientes y particularmente, de los usuarios de los servicios y contenidos que se ofrecen y circulan en la red, pues como se ha expresado muchas veces, el Internet potencia el ejercicio de los derechos humanos, pero también los coloca en una zona de alto riesgo, dada la aparente anarquía que ahí reina. Es por ello, que las voces más recientes, sin que se decidan totalmente, plantean reivindicaciones que bien pueden ser reinterpretación de algunos derechos clásicos o si definitivamente se trata de nuevos derechos al tener un contenido diferente o si se trata de nuevos derechos humanos” (^{Ríofrío Martínez-Villalba, 2014}, pág. 17)

Si bien es cierto, el siglo XX fortalece los derechos sociales y culturales e introduce los derechos de solidaridad, como usualmente se denominan a los de tercera generación, no se puede excluir que en sus últimos años alcanza a referirse a la protección de la dignidad humana frente a la invasión inminente de la tecnología, de tal manera que el derecho a la libertad informática, que hoy se conoce como habeas data, tuvo sus primeras menciones en el pasado siglo, de ahí que, se diga son añadidos (^{Guerrero Martínez, 2020}, pág. 141). La libertad informática, se incluye dentro de los derechos de tercera generación cuyo surgimiento ocurre en virtud de las concepciones que demarcan la existencia del Estado Constitucional, dejando atrás el denominado Estado liberal de derecho y trae consigo “nuevas reivindicaciones sobre temas inequívocamente tales como como el derecho a la paz, los derechos de los consumidores, el derecho a la calidad de vida, o la libertad informática” (^{Pérez Luño, 1997}, pág. 564)

Pero a pesar que su ubicación histórica ocurre en el siglo pasado, hoy existen elementos que impulsan no solamente su ampliación o complementariedad, sino también la urgencia de revisar una nueva categoría de derechos que puedan ser calificados como derechos humanos, bien sea porque tienen una naturaleza independiente a sus anteriores generaciones o porque se trata de una reinterpretación de las tradicionales categorías en aras de salvaguardad las libertades individuales en el ciberespacio, es decir, las nuevas formas de los derechos de primera, segunda y tercera generación (^{Guerrero Martínez, 2020}, pág. 141), este último enfoque es el que goza de mayor acogida.

En medio de la incertidumbre que supondría hablar de derechos digitales, surgen ideas que intentan aportar y precisar las facultades o potestades del ciberciudadano ante las cambiantes formas de relacionarse, expresarse y de acceder a servicios online, se habla “por ejemplo, del derecho a la identidad digital, del derecho al olvido, del derecho a acceder a Internet, entre otros” (^{Ríofrío Martínez-Villalba, 2014}, pág. 17). En general, “se intenta precisar un marco jurídico que garantice los derechos digitales de los ciudadanos, promueva los datos abiertos y el acceso de los ciudadanos a la administración electrónica, tutele la protección de datos y la libertad de información y comunicación, proteja la propiedad intelectual, afiance la privacidad de la Red, asegure el derecho al olvido, evite el mal uso de las tecnologías favoreciendo la igualdad y protegiendo a los menores y, en fin, fomente la relación entre el mundo digital y la democracia. En definitiva, se ha de garantizar un modelo de ciberespacio libre, abierto y neutral (^{Barrios Andrés, 2020}, pág. 165).

Todas esas perspectivas sobre los derechos digitales están en construcción, sin embargo, es cierto que existen avances mayormente significativos en Europa que se constituyen en reales elementos de referencia para que en otras latitudes se abra la discusión académica, legislativa y judicial entorno a esta realidad, profundizada con la pandemia del covid-19. Lo que ocurre en la virtualidad, tiene sus propias características dado el carácter libre y abierto que no puede desecharse ante el deseo de regulación o protección, sin que se aluda o excluya a las características propias del mundo digital, las cuales (^{Ríofrío Martínez-Villalba, 2014}, pág. 19) relata así: “El mundo digital es un mundo de exposición, el ciberespacio es un mundo reflejo, estamos ante un mundo sin espacio físico, el tiempo digital es relativo, el mundo virtual es un espacio de libertad y responsabilidad ampliadas”

Sobre lo que existe en Europa con relación al reconocimiento positivizado de los derechos digitales, ^{Barrios Andrés (2020)}, identifica acciones que desde varios frentes han tejido la nueva categoría y han pulsado para su reconocimiento, al menos en el plano legislativo; es así como señala a la “sociedad civil como electronic frontier Foundation, al Consejo de Europa con la estrategia para el periodo 2012-2015 gobernanza en internet y dentro de tales acciones, menciona lo que denomina “Estados pioneros” como Brasil, Italia, Francia, quienes cuentan con normatividad que de forma expresa pretenden ser un marco jurídico de las actividades que se desarrollan en Internet (Barrios Andrés, 2020, pág. 167).

Recientemente, se reconoce lo que podría ser un logro importante para estos efectos en España, toda vez que se expidió la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de Derechos Digitales (LOPDGDD), la que en su capítulo X hace alusión a lo que serían las garantías de los ciudadanos en el espacio virtual, precisando en el artículo 79 que: “Los derechos y libertades consagrados en la Constitución y en los Tratados y Convenios Internacionales en que España sea parte son plenamente aplicables en Internet. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información y los proveedores de servicios de Internet contribuirán a garantizar su aplicación”. Tal normatividad, precisa los derechos digitales, así:

“Derecho a la neutralidad de Internet, Derecho de acceso universal a Internet, Derecho a la seguridad digital, Derecho a la educación digital, Protección de los menores en Internet, Derecho de rectificación en Internet, Derecho a la actualización de informaciones en medios de comunicación digitales, Derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral, Derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral, Derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo, Derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral, Derechos digitales en la negociación colectiva, Protección de datos de los menores en Internet, Derecho al olvido en búsquedas de Internet, Derecho al olvido en servicios de redes sociales y servicios equivalentes, Derecho de portabilidad en servicios de redes sociales y servicios equivalentes, Derecho al testamento digital, Políticas de impulso de los derechos digitales”.

La posibilidad de reivindicar nuevos derechos, es un terreno fértil que exige urgente atención en aras de garantizar los distintas interacciones que surgen en el espacio virtual, dado que, la comprensión de estos y su pertinencia encuentra razón desde la dinámica que fomenta la red, es decir, flexible, abierta e instantánea; lo que impide que se mantengan de forma exclusiva normas estatales, sin que se sincronicen con las que impone la vida y actores del ciberespacio. No avanzar en tal comprensión, supone un déficit de protección para el ciudadano, que, para el caso de Colombia, apenas empieza a visualizarse en la jurisprudencia constitucional.

Los derechos digitales en el ordenamiento jurídico de Colombia

Como se ha tratado de explicar en las líneas anteriores, referirse a “derechos digitales” puede generar diversas conceptualizaciones que dificultan la tarea de establecer su fundamentación y habilitar una nueva categoría de derecho ubicables en la que sería la cuarta revolución industrial y en ese sentido, ubicar la presencia de una cuarta generación de derechos.

De lo expuesto, resalta la urgencia de comprender los efectos que la virtualidad produce a los derechos fundamentales y si eso da lugar, al menos a una reinterpretación de las libertades clásicas; pues, salta a la vista, que no resulta adecuado pretender, simplemente, “regular” las relaciones que nacen, se desenvuelven y mueren a través o por medio de las nuevas tecnologías, de la misma forma que en el siglo XX, en la medida en que se trata de normatividad regida y delimitada por un tiempo y espacio, cosa que repele el Internet. Por lo que, resulta viable avanzar hacia un derecho global, que no tenga como centro de expresión el concepto de Ley, en tanto que “la ley estatal ha sido diseñada para resolver problemas nacionales o sectoriales, no para atender los problemas globales” (^{Ríofrío Martínez-Villalba, 2014})

Es por ello, que en esta segunda parte del artículo se pretende revisar algunos pronunciamientos de la jurisprudencia constitucional, que bien pueden ser considerados como pasos importantes dentro de la tendencia global que reconoce la necesidad de incluir el concepto de gobernanza para comprender las relaciones que se producen y desarrollan en el ciberespacio, o bien, una expresión del pluralismo jurídico del siglo XXI, en la medida que admite que las respuestas a los conflictos no deben ser resueltos acudiendo solamente al poder estatal, sino que vienen desde la interpretación que se haga de las dinámicas que el ciberespacio exalta y promueve. Frente a lo segundo, el juez juega un papel importante en la mediación de las tensiones y en la apertura del derecho para armonizarlo globalmente frente a las necesidades del momento, aspecto que ha sido clave en la configuración de esta nueva categoría de derechos, como ocurrió con el llamado derecho al olvido digital en el contexto Europeo, que vio sus primeras luces con la sentencia del 13 de mayo del 2014 expedida en el proceso que adelantó el ciudadano español Mario Costeja, la Agencia Española de Protección de datos, Google INC y Google Spain.

Con relación a las perspectivas de los derechos digitales en Colombia, primero se debe señalar que la Carta constitucional colombiana, nace precisamente dentro de esa última parte del siglo XX en donde se reconoce, así sea como añadido, la libertad informática. Cuando se hace referencia a los derechos de tercera generación, la doctrina ubica a los denominados derechos de “solidaridad” pero también, hay que decir, que, desde el pasado siglo, aunque en su parte final, existen menciones que avizoraban la importancia de proteger al hombre de la informática. Hoy, tal “premonición” no solamente se hizo realidad, sino que plantea la posibilidad de avanzar hacia una nueva ola de derechos, dado que no solamente de trata de proteger la información personal de las actividades automatizadas, sino también de la inmensa red llamada Internet y su veloz expansión, que ha permeado todos los espacios de la vida del ser humano.

De acuerdo con lo anterior, en el contexto colombiano, se considera que resulta acertado admitir que el derecho digital “pionero” es el conocido como el derecho de autodeterminación informática o habeas data, aunque su aparición se da en el ocaso del siglo XX, pero desde ese momento la Carta del 91 reconoció la importancia de establecer herramientas jurídicas para proteger la información personal que empezaba a circular en banco de datos o en virtud del uso de procesos automatizados.

Sin embargo, se debe precisar, que, para el caso colombiano, el “descubrimiento” de este derecho fundamental, se dio en virtud de la actividad judicial, pues el artículo 15 constitucional no lo expresa con claridad y su redacción genera confusión, lo que implicó que el habeas data se entendiera como parte del derecho a la intimidad. Fue con los pronunciamientos de la Corte Constitucional que se vio su destello, a pesar de que en la primera mención que se hace a este nuevo derecho en la ^{sentencia T-414 de 1992}, se le consideró dependiente a la intimidad:

“…En esta sentencia se consideró que la protección del dato personal era un aspecto connatural a la eficacia del derecho a la intimidad, en cuanto es el individuo quien debe arbitrar la divulgación de la información perteneciente a su vida privada. Este ejercicio del derecho constitucional adquiría, en términos de la sentencia, una mayor vigencia ante las posibilidades de gestión informatizada de datos que ejercían las centrales de información financiera. De esa medida, existía la necesidad de configurar a favor del individuo un derecho a la “libertad informática”, definido como “la facultad de disponer de la información, de preservar la propia identidad informática, es decir, de permitir, controlar o rectificar los datos concernientes a la personalidad del titular de estos y que, como tales, lo identifican e individualizan ante los demás. Es, como se ve, una nueva dimensión social de la libertad individual diversa, y por razón de las circunstancias que explican su aparición, de otras clásicas manifestaciones de la libertad”

En sentencias posteriores se reconoció el habeas data como derecho fundamental y autónomo al de la intimidad (sentencia T-094-1995, T-097/1995, T-119 de 1995). Durante toda esa última parte del siglo XX y primera de actividad de la Corte, hubo ingente jurisprudencia alrededor del naciente derecho al habeas data, pues no existía ley sobre la materia y ello implicó una alta carga judicial que permitió sentar los márgenes para delimitar el derecho a la autodeterminación informática. En aquella oportunidad, la casuística giró preponderantemente a la información económica y bases de datos de entidades financieras. Solo hasta el año 2008 se expide la ley estatutaria 1266 y más tarde la 1581 de 2012 que se constituyen en el marco normativo de este derecho digital.

El asunto sobre los derechos digitales en Colombia, hasta el momento no ha ocupado alta o detallada atención del legislador, como para referirse al reconocimiento de nuevas categorías que aludan a una dignidad digital, como lo expresa el investigador español ^{Barrios Andrés (2020)}, de la que podría derivarse derecho como: “derecho a una vida digital, el derecho al anonimato, el derecho a cambiar de vida, el derecho a gestionar múltiples identidades (avatares o dobles virtuales especializados que agreguen datos personales propios); el derecho a utilizar un alias virtual sin referencia a la verdadera identidad; el derecho a un domicilio virtual; o el derecho a la transparencia o en el ámbito específico de la protección de datos se garantizarían así mismo el derecho al olvido y el derecho a la portalidad de los datos (Barrios Andrés, 2020, pág. 167)

El tema referente a los derechos digitales en Colombia, por fuera de los avances que judicial y legislativos existentes en torno al habeas data, ha estado ligado al establecimiento de medidas jurídicas que regulen los servicios desarrollados en la red (neutralidad en la red), normas para sancionar los atentados a los derechos fundamentales, especialmente a la intimidad y habeas data (ciberdelincuencia) y derechos sexuales de los menores de edad, es decir para combatir la pornografía infantil .

Ciertamente existe desde Latinoamérica organizaciones no gubernamentales y en general de la sociedad civil, que avanzan en precisar el contenido de esta emergente categoría, que tiene mucho más avance en Europa, buscando básicamente, fortalecer el ejercicio de la libertad de expresión que ante el poder estatal que desde la expedición de leyes o decretos pocos sistemáticos, pueden poner en serio riesgo la naturaleza abierta, neutral y libre de Internet.

Pero ello no quiere decir, que internamente no existan asomos de lo podría llegar a constituirse como una nueva generación, máxime si se tiene en cuenta decisiones del Tribunal Constitucional que para afrontar los conflictos suscitados en el ciberespacio han empezado a reconocer la dinámica de este e incluso las reglas creadas por las plataformas o redes sociales, como se deja evidenciar a propósito de la ^{sentencia SU-420 de 2019}, que crea reglas para analizar la procedencia de la acción de tutela contra particulares en virtud de conflicto suscitados por el ejercicio de libertad de expresión en plataformas virtuales.

Desde lo que se propone, la sentencia en mención refleja lo que la doctrina ha denominado gobernanza en internet, como una alternativa para regular las relaciones que nacen, se construyen y desarrollan en el ciberespacio, pues los particulares titulares de esa plataforma crean “términos y condiciones” que la sentencia denomina “normas de comunidad” y que son el marco de actuación de sus usuarios, por lo general, amplio y libre, es decir, respetando la naturaleza de internet. En ese sentido, la tendencia es que los conflictos suscitados en el espacio virtual sean resueltos comprendiendo las características esenciales de la red, que la constituyen en un elemento realmente nuevo por su capacidad de transformación y el marco de actuación creado por el intermediario o administrador de la plataforma; es una suerte de pluralismo jurídico, si se quiere.

La sentencia, evidenciaría y admitiría la falencia del Estado, para, desde el monopolio de la fuerza legítima establecer modos de actuar, tal como se viene afirmando en extensa literatura, dada la capacidad de la red de traspasar instantáneamente las fronteras estatales y la incapacidad del derecho estatal de afrontar o adaptarse oportunamente a los cambios que aquella provoca. De ahí que, acogiendo el concepto de pluralismo jurídico, propio de la sociología jurídica y en general de las corrientes críticas del derecho, se observa que las normas que rigen el acceso, uso o navegación de las plataformas virtuales, son una alternativa legítima para afrontar las divergencias que se presenten, al menos, en primera “instancia” y de acuerdo con la sentencia SU 420/2019.

Pluralismo jurídico para la protección de derechos en el espacio digital.

Dentro de las discusiones académicas que promueven la reflexión sobre el papel del derecho para intervenir efectivamente en la actividad que se produce con ocasión de la mediación del internet, surge el concepto de gobernanza, para recalcar la importancia de equilibrar las cargas y que el Estado no libere su poder regulador de forma impositiva, sino consultando y respetando los elementos que hacen del Internet un invento excepcional. Sin embargo, cuando es el Estado, por intermedio de sus jueces es quien le otorga efectos jurídicos a las reglas que regulan en la interacción y promueven la convivencia del espacio virtual, se está ante una forma de pluralismo jurídico, si se mira como forma alternativa para regular relaciones, debido a las trasformaciones y actores emergentes que surgen en virtud del uso de la tecnología, máxime cuando la velocidad tecnológica deja en evidencia el desgaste y agotamiento del modelo normativo tradicional, es decir, marcado por el dogmatismo y la legalidad positiva.

El mundo virtual ha creado una vía no presencial o remota para comunicarnos e interactuar, es decir, sin un espacio material, pero ello no quiere decir, que se trate de un espacio ajeno a la realidad y, en consecuencia, ajeno a la regulación estatal. No obstante, la capacidad estatal si enfrenta un gran desafío para lograr con niveles de oportunidad y eficiencia precisos, que su regulación responda a la dinámica de ese espacio virtual, transfronterizo, sin límites territoriales, abierto, libre y no se convierta en un obstáculo para el desarrollo de todas las ventajas que aquel propicia. “El Estado ya no cuenta con un poder centralizado que le permita controlar y dirigir de forma autónoma la sociedad o la economía. Por lo tanto, el Estado necesita de nuevas formas de actuación y nuevas estructuras que ayuden a coordinar diversos actores en búsqueda del bien común” (^{Valencia Tello, 2020}).

Sin embargo, en esta ocasión, a propósito de la sentencia SU 420/2019, lo que se abre es un camino a reconocer, una nueva cultura, una nueva sociabilidad, incluso jurídica que empieza a ser avalada por el órgano judicial como vía alterna para resolver conflictos sin mediación estatal, o bien sin que implique necesariamente recurrir a la aplicación de normas estatales; es por ello que se posibilita una especie de pluralismo jurídico, entendiendo por este “la multiplicidad de prácticas existentes en un mismo espacio socio político, interactuantes por conflictos o consensos, pudiendo ser oficiales o no y teniendo su razón de ser en las necesidades existenciales, materiales y culturales” (^{Wolkmer, 2018}). Esta realidad se acoge como el pluralismo jurídico del siglo XXI, producto de la globalización que multiplica los actores y la complejidad de los conflictos, al ser transformados en multinivel, pues primae facie no podrían ser resueltos recurriendo a un ordenamiento en particular, sino que supone, incluso, y variedad de regulaciones y por lo tanto de decisiones, “el pluralismo jurídico del siglo XXI es más complejo que el pluralismo jurídico estatal, pues la diversidad de actores e interconexiones entre jurisdicciones a escala planetaria, cambia totalmente los equilibrios de poder y las formas de creación del Derecho” (^{Valencia Tello, 2020}, pág. 144) La perspectiva que se platea es el reconocimiento de un derecho que comprenda que pluralidad de actores poseen un margen de poder importante en accionar de la humanidad, por lo que el Estado debe avanzar en flexibilizar y armonizarse, sin que ello implique su deshecho, pues no se pretende disminuir los derechos y garantías jurídicas (^{Valencia Tello, 2020}, pág. 145). Por ello, afirma la profesora Valencia-Tello (2020), que el concepto de “autorregulación” juega un papel interesante y surge como especie de “consenso anticipado” entre los distintos actores en aras de lograr el equilibro del marco constitucional y las realidades de la globalización:

“La autorregulación es un instrumento que puede ayudar a gestionar el pluralismo jurídico y los conflictos en la era global, siempre que tenga en cuenta el ordenamiento jurídico superior que la enmarca. En este sentido es una autorregulación regulada bajo los estándares del Estado constitucional y democrático de derecho, independientemente a que los actores sean públicos o privados” (^{Valencia Tello, 2020}, pág. 148)

La sentencia SU-420 de 2019, como sentencia de unificación, recoge las posiciones que en diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional se han expedido para atender los conflictos suscitados en el espacio virtual, plataformas y redes sociales, y en ella no solamente insiste y delimita con mayor precisión los precedentes judiciales para sobre conflictos suscitados en redes sociales, sino que precisa a manera de regla para determinar la relevancia constitucional del caso, que en las acciones de tutela contra particulares por cuestiones relativas al ejercicio de la libertad de expresión y en virtud de verificar la indefensión, el ciudadano que se considera afectado debe recurrir en principio a las normas de comunidad:

“…debe destacarse que las plataformas digitales actúan con “normas de la comunidad”, a las cuales se somete cada persona que pretende hacer uso de sus canales… En tal sentido, las plataformas de aplicaciones o redes sociales establecen pautas de autorregulación, de acuerdo con procesos internos tendientes a determinar si una cuenta está desconociendo las mismas, por lo que los usuarios cuentan con la posibilidad de “reportar” contenido que se considere inapropiado para esos canales. Es este un mecanismo de autocomposición para la resolución de este tipo de controversias al que se debe acudir, en primer lugar, a fin de lograr la dirimir las diferencias entre los particulares en el mismo contexto en el que se produjo, esto es, en la red social.” (Sentencia SU-420/2019)

Por supuesto, la jurisprudencia no está otorgando potestad a la plataforma para que intervenga en el conflicto o actué como juez. Lo que se quiere es que inicialmente se revise si el comportamiento desplegado por parte de un miembro de la comunidad, se ajusta o no a las normas que regulan la convivencia dentro de la comunidad virtual y, en ese sentido recurrir a las herramientas para “eliminar” la publicación, sobre todo en la medida en que para considerar la relevancia constitucional del caso objeto de acción de tutela, no basta con el sentir del accionante frente a lo que considera afecta su honra y buen nombre, sino que la publicación debe reunir unos criterios de análisis por el juez de tutela y que han sido construidos y detallados por el Tribunal Constitucional en la ^{sentencia T-155 de 2019}, a grandes rasgos son: a) Quien comunica (particular, persona jurídica, funcionario, periodistas, grupos históricamente discriminados, marginados o en una especial situación de vulnerabilidad); b) respecto de quién se comunica para determinar si se comenta sobre un funcionario público y sus funciones o se trata de un particular; por último c) cómo se comunica y, en este ítem se debe valorar: el contenido del mensaje, el medio o canal a través del cual se hace la afirmación y el impacto de la misma, desde las categorías de “buscabilidad” y “encontrabilidad”

Estas reglas para abordar las solicitudes de tutela por conflictos entre particulares en virtud de controversias surgidas en el contexto digital con ocasión del ejercicio de la libertad de expresión que pueden afectar derechos fundamentales como la intimidad, honra y buen nombre, son de las posturas que en los últimos años los jueces del máximo tribunal han expuesto frente a la cada vez mayor preocupación por la fragilidad de los derechos humanos ante el implacable avance de la tecnología e intentar comprender la dinámica del espacio virtual en aras de responder a los conflictos sin menoscabar su esencia, tal como lo anticipaba la misma corporación cuando por ejemplo en la ^{sentencia T-713/10} resaltaba la importancia de educar en el uso de las redes sociales, pues con el aumento de su utilización, podría tornarse en una fuente de conflictivos sociales y jurídicos, al respecto comentaba que:

“…que a pesar de “la envergadura del impacto que representan las tecnologías de la información en las sociedades contemporáneas, los casos tratados hasta ahora por la Corte Constitucional son pocos”, resultando probable “que en los años venideros sea este un tema que imponga nuevos retos a las personas y, consecuentemente, a los jueces de la República cuando su intervención sea requerida. dando lugar a que la jurisprudencia avance para “delinear los límites de estas nuevas dimensiones de los derechos, en plena evolución y transformación...”

Y así ha sucedido. Se ha observado en los últimos diez años un incremento de conflictos y pronunciamientos de los jueces que han conllevado a la creación de reglas para lograr un equilibrio frente al uso de las redes sociales y que sea realmente un impulso al ejercicio de la libertad de expresión, pues “a través de las nuevas tecnologías cualquier persona es una potencial comunicadora de información de cualquier tipo (noticiosa, personal, profesional, etcétera) o de opiniones con un alcance determinado por el uso que otras personas hagan de las mismas redes. Situación que marca una importante diferencia con los medios tradicionales en los que sólo ciertas personas, de ordinario periodistas, ejercían la autoría del material publicado y ello solamente a través de canales especializados” (^{Sentencia T-145/16}).

Y, en consonancia con lo anterior, ello ha implicado que el Tribunal constitucional entre a analizar, por ejemplo, lo mencionado en la sentencia T-155/19 en el sentido de identificar “las nuevas dinámicas en términos de interacción social digital, y sus implicaciones para el ejercicio de la libertad de expresión” lo que ha derivado interrogantes en aras de determinar “si el derecho a la libertad de expresión estaría sometido a los mismos límites que son aplicables a los otros escenarios dado que las redes sociales se constituyen en un gran impulso para la libertad de expresión en tanto que afianzan la democratización de la opinión y de la información” (^{Sentencia T-362/20}). La Corte, para dirimir la cuestión aludida, ha mantenido la posición de las primeras discusiones entorno a tal asunto y ha precisado que “la libertad de expresión se aplica en Internet del mismo modo que en otros medios de comunicación, concluyéndose que las redes sociales no pueden garantizar un lugar para la difamación, el denuesto, la grosería, la falta de decoro y la descalificación” (^{Sentencia T-550/12}).

En consecuencia, admitiendo la posibilidad de excesos en el ejercicio de la libertad de expresión en redes sociales, pues de manera poco diligente se piensa que interactuar en tales ambientes es una actividad ociosa e informal y no se alcanza a percibir el impacto o difusión que tendrá el “comentario, expresión u opinión”, publicada en la plataforma virtual y la potencialidad de afectar derechos fundamentales, la Corte ha considerado que quien se asuma como lesionado o amenazado en sus derechos fundamentales, como al buen nombre, honra e intimidad, podría solicitar el amparo vía tutela al ubicarse en una situación de indefensión, aspecto que debe valorar en la procedencia de la acción constitucional contra particulares (^{Sentencia T-277/18}), pues ha afirmado que, en todo caso, cualquier limitación a la libertad de expresión deberá seguir los lineamientos del derecho interamericano, en el sentido de acudir al test tripartito de proporcionalidad, “las restricciones a la libertad de expresión en Internet solo resultan aceptables cuando cumplen con los estándares internacionales que disponen, entre otras cosas, que deberán estar previstas por la ley y perseguir una finalidad legítima reconocida por el derecho internacional y ser necesarias para alcanzar dicha finalidad-la prueba tripartita” (Sentencia T-155/2019).

Sin embargo, ante el anterior contexto, la Corte Constitucional aclaró en la sentencia T-155 de 2019, que las reglas que se construyen a nivel jurisprudencial no pueden considerarse como inamovibles, por el contrario, advirtió, si se quiere que:

“los parámetros que en materia de libertad de expresión en internet se han fijado hasta el momento no son definitivos y estáticos, ya que están en constante construcción. Esto, debido a que se trata de nuevos escenarios a través de los cuales se ejerce la libertad de expresión, cuyas dimensiones e impacto hasta ahora se empiezan a conocer, además de que nos encontramos frente a tecnologías emergentes en continua evolución, por lo que las reglas que hoy se fijen pueden resultar obsoletas en un futuro”.

Ante esta precisión, se entiende que tiene sentido lo planteado como nuevos lineamientos para acudir a la acción constitucional de tutela contra particulares, con la intención, no solo de verificar la situación de indefensión a la que queda expuesta una persona contra quien se hace señalamientos o lanzan opiniones en redes sociales, sino para verificar la relevancia constitucional del asunto en la medida en que se relaciona con el grado de afectación, pues no basta con que el sujeto se sienta lastimado, en tanto que, como lo ha precisado la jurisprudencia, “la intención dañina no depende de la valoración subjetiva que de la manifestación realice el afectado, sino de un análisis objetivo y neutral que de la misma se haga y que arroje como resultado la vulneración del núcleo esencial del derecho al buen nombre, entre otros” (Sentencia SU-420/2019). Tal análisis, debe responder a los derroteros o presupuestos aludidos en líneas anteriores y, que son precisados en la sentencia SU-420 de 2019, así:

“… la afectación respecto de una persona natural solo procederá cuando quien se considere agraviado haya agotado los siguientes requisitos: i) Solicitud de retiro o enmienda ante el particular que hizo la publicación. Esto por cuanto la regla general en las relaciones sociales, y especialmente en las redes sociales, es la simetría por lo que la autocomposición se constituye en el método primigenio para resolver el conflicto y la acción de tutela es el mecanismo residual. ii) Reclamación ante la plataforma donde se encuentra alojada la publicación, siempre y cuando en las reglas de la comunidad se habilite para ese tipo de ítem una posibilidad de reclamo. iii) Constatación de la relevancia constitucional del asunto, aun cuando existen la acción penal y civil para ventilar este tipo de casos, no se predica su idoneidad y eficacia cuando así lo demuestre el análisis de contexto en que se desarrolla la afectación”

Lo expresado da cuenta de los inminentes cambios que debe afrontar el derecho, en el sentido de involucrar la realidad para contextualizarse y armonizarse con el impulso que la tecnología provoca en todos los espacios de la vida. La sentencia es un paso importante y llama la atención para que los legisladores afronten los vacíos que existen en Colombia frente a los riesgos y posibilidades que afrontan los ciudadanos y demás actores, en el ciberespacio.

CONCLUSIÓN

En tiempos recientes, propios del Estado Constitucional, la transformación del derecho y de los derechos, ha tenido como punto de apoyo clave, el papel de los jueces. La importancia de la interpretación contextual y correctiva ha permitido nuevas categorías o bien, nuevas interpretaciones para afrontar conflictos y reivindicaciones vigentes. Las nuevas tecnologías, de la mano con el Internet, han sacudido fuertemente la capacidad reguladora de los Estados, porque, al menos en Colombia, el órgano legislativo no goza de celeridad para de que, de forma oportuna y reflexionada, se establezca un marco normativo actualizado a los reclamos sociales, dando lugar a espacios o vacíos que deben ser ocupados o llenados por la actividad judicial en aras de dinamizar el derecho y salvaguardar libertades fundamentales.

En orden con lo anterior, y volviendo a la pregunta planteada, ¿en qué medida la jurisprudencia constitucional colombiana recurre al pluralismo jurídico para resolver conflictos suscitados en plataformas virtuales con ocasión al ejercicio de la libertad de expresión?, es dable afirmar, que la sentencia SU-420/19 si recurre al pluralismo jurídico al acoger concepto como de “autorregulación” para incorporar normas privadas creadas por plataformas digitales, dentro del marco jurídico aplicable para determinar la procedencia de una acción de tutela cuando se está ante controversias por el ejercicio de la libertad de expresión en Internet.

Este abordaje de los conflictos ocurridos en el ciberespacio y que contribuye a alimentar las posibilidades para los denominados “derechos digitales”, es resultado de pasos importantes para afrontar los retos que ha impuesto la aparición veloz e imparable del internet para el ejercicio y protección de los derechos, así como para vislumbrar escenarios que de cara a la naturaleza de la red, contribuyan a la resolución de conflictos, tal como ocurre con la actual tendencia de integrar en el marco jurídico estatal elementos de “autorregulación” en aras de encontrar fórmulas flexibles y contextuales que avancen en la efectiva salvaguarda de los derechos digitales o bien, de las libertades tradicionales cuando su ejercicio tiene lugar en contextos virtuales.

Del análisis de la línea argumentativa de la Corte Constitucional sobre el impacto de las nuevas tecnologías en el derecho y, particularmente de las reglas que contine la sentencia SU-420/19, se considera que hay, en efecto, urgencia de que en Colombia se aborden con mucha más atención, los problemas que suscita el ejercicio de los derechos en redes sociales y, en general, en plataformas virtuales; toda vez que no es pertinente rechazar o excluir del marco regulatorio estatal, las denominadas “normas de comunidad” que implican admitir, en principio, que desde sus mismas prácticas se busque amparar derechos y resolver conflictos, sin que ello implique renuncia de la soberanía estatal a través de los jueces para mediar en las tensiones.

La “autorregulación” responde al concepto de gobernanza en Internet, en aras de armonizar a nivel internacional, las normas de los distintos actores que intervienen en la red y, la sentencia en comento, da muestra de ello; no obstante, como no se trata de autoridades gubernamentales sino judiciales, se ha considerado que el fallo evidencia una forma de pluralismo jurídico, el del siglo XXI, en la medida en que se presenta como alternativa dentro del ritmo vertiginoso que impone la globalización y las nuevas tecnologías, que no logra ser suficientemente regulado por el Estado desde la concepción del monopolio del derecho y en la medida en que perviven enfoques que priorizan principios como el de la territorialidad de la ley.