INTRODUCCIÓN

Los Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos-MASC en Colombia no son de reciente aplicación. Algunas normas que datan del año 1887 ya sugerían el uso de formas no convencionales como la conciliación y la transacción para que las partes involucradas en una controversia de naturaleza jurídica pudieran, desde lo auto compositivo, proponer fórmulas de acercamiento, que una vez concretadas alcanzaran en su contenido y forma los mismos efectos de una sentencia judicial. Este propósito representa la activación de la sociedad civil de herramientas diversas a las propuestas por la justicia formal, como respuesta a los problemas de congestión, ineficiencia e inoperancia que históricamente este servicio público ha presentado.

La primera reacción de los ciudadanos frente a sus necesidades de resolución de conflictos y la inoperancia del sistema judicial, ha sido una paulatina pérdida de confianza en el mismo. Sin embargo, como este hecho no logra atender sus requerimientos reales, una segunda reacción ha sido el trasladar su necesidad de resolución de conflictos a otros espac1os, distintos al Poder Judicial. (^{Valdivia, V. B,1992}, p. 56)

La equiparación de los efectos de los métodos alternativos a los de un fallo judicial, no es un aspecto de menor entidad, si se considera que con el atributo antes referenciado, se infiere, por una lado, la fuerza del mérito ejecutivo, que faculta a las partes para acudir ante el juez competente en caso de incumplimiento y, por otro, confiere la seguridad jurídica derivada del efecto de cosa juzgada que envuelve la imposibilidad de discutir desde lo judicial y extrajudicial, iguales hechos, causas, partes y pretensiones abordadas mediante el uso de los MASC. Al respecto, ^{Hinestrosa, F (2019}, p.1) señala que, cualquiera que haya sido la fuente de donde haya surgido una relación crediticia, el hecho es que el deudor debe acomodar su conducta a los dictados del título, en orden a satisfacer el interés -patrimonial o no, pero legítimo- del acreedor. En concreto respecto a la definición de los MASC, la conciliación y el arbitraje son mecanismos avalados por la Constitución Política de 1991 para administrar justicia, es decir para garantizar un derecho fundamental. En este sentido,

Como un derecho fundamental el acceso a la administración de justicia se prevé en el artículo 229 de la Carta. Implica el reconocimiento al derecho a que se imparta justicia. Ello se deduce igualmente de lo establecido en el preámbulo de la Constitución, que implica que las autoridades que administran justicia deben garantizar la plenitud de garantías procesales a fin de obtener la vigencia de los principios, derechos y deberes constitucionales, debiendo orientar sus actuaciones hacia el logro del valor justicia dentro de las previsiones del ordenamiento jurídico. (^{Araujo-Oñate, 2011}, p.252)

Como definición inicial de los mecanismos alternos a la solución de conflictos, podría decirse que son posibilidades diversas a un proceso judicial a través de las cuales, a través de las cuales, las partes involucradas en un conflicto de naturaleza jurídica intentan por sí mismas o a través de la intervención de un tercero la solución de sus controversias, obteniendo por el hecho de la concreción de su intencionalidad, un documento que una vez perfeccionado alcanza, se itera, los potenciales efectos de un fallo judicial. En específico la conciliación y el arbitraje con la promulgación de la Constitución Política de 1991, se convirtieron en formas de administración de justicia en cabeza de los particulares, es decir que la labor del constituyente de 1991 sirvió como preámbulo para empezar a darle legislación debida a los MASC. (^{Santamaría, 2007},p. 62)

Paralela a esta definición se abroga a los MASC los beneficios de ser herramientas que aportan a la descongestión judicial, por ser en sí mismos, ágiles, expeditos y eficaces frente a la solución de controversias; sin embargo, y por fortuna, así lo ha dejado claro la Corte Constitucional en sus diferentes sentencias, este no es su único atributo, pues concebirlos exclusivamente desde este aspecto de descongestión, limitaría por mucho el sentido teleológico y humanista de estos mecanismos en términos de transformación social; en términos de ^{Auerbach, J. (1983}, s.p) sólo cuando existe congruencia entre los individuos y su comunidad, con valores y deberes compartidos, existe la posibilidad de justicia sin derecho.

Sin embargo, los mecanismos alternativos de solución de conflictos a que se hace mención no deben ser interpretados solamente como una manera de descongestionar el aparato de justicia sino también, y principalmente, como una forma de participación de la sociedad civil en los asuntos que los afectan (^{Sentencia C-893/2001}, 22 de agosto)

De la definición propuesta en materia de la resolución alternativa de conflictos pueden decirse varias cosas: en primer lugar, se trata de formas no convencionales diferentes a un proceso judicial, no porque en curso de un proceso adelantado ante el juez competente fuera inviable el uso de estos mecanismos, pues muy contrario a esta consideración se observa como en vía de un proceso judicial, herramientas como

la conciliación, la transacción y el arreglo directo se convierten en la forma como las partes terminan de manera anormal su controversia y, por ese hecho, las obligaciones que concretan las partes vienen a reflejar un fallo anticipado que el operador judicial ratifica o avala, cuando así lo requiere la etapa procesal por encontrarse trabada la Litis. Entonces, puede evidenciarse que los MASC tienen impacto y alcance no solo en el escenario extrajudicial, sino también en el ámbito de la justicia estatal formal. Lo que sucede, en clave de su inaplicación o escaso uso, es una falta de apropiación de estas herramientas por parte delos ciudadanos y servidores judiciales, así como el desconocimiento de los beneficios y efectos que sus acuerdos generan.

En este mismo orden de ideas es necesario tener en cuenta que desde la constitución de 1991 el artículo 116 se abrió un importante espacio para que la administración de justicia también pudiera estar en cabeza de los particulares, dicho artículo dio categoría constitucional a los mecanismos alternativos de solución de conflictos, los cuales han sido desarrollados a nivel legislativo posteriormente (^{ley 640 de 2001}), sin embargo los mismos aún no han sido asimilados como propios por los habitantes del territorio, suponiendo entonces una pérdida de oportunidad para poder acceder con dichos mecanismos a diferentes modalidades de resolución de conflictos. (^{Dussán & Avellaneda, 2018}, p. 166).

¿Entonces, lo diferente a un proceso judicial debe entenderse en el escenario del recurso final de resolución de la controversia y formalización de los compromisos asumidos por los intervinientes en un conflicto que, en tratándose de la justicia estatal formal estarían reflejados en un título denominado sentencia judicial y, en los otros casos, en un acta de conciliación, transacción o acta de amigable composición, solo para citar algunos ejemplos de MASC

Por tal motivo, resulta fundamental comprender el significado de los MASC desde un sentido de complementariedad y no de exclusión, sobre todo teniendo como premisa el aporte significativo que estas herramientas han dado frente al acceso a la administración de justicia, debido a los diferentes retos y problematizaciones que ella afronta desde la capacidad de recurso humano y de operacionalización para emitir fallos en los términos establecidos, garantizar una adecuada prestación del servicio, recuperar la confianza social y legitimar el aparato jurisdiccional derivado de la calidad de las decisiones. Afirma ^{Solórzano (2011}, p. 6) que, como es de conocimiento público, la administración de justicia se halla muy criticada, especialmente porque no se cumplen los plazos legales y también en algunos casos por la calidad de las decisiones jurisdiccionales.

Ahora bien, en cuanto a la expedición de la Ley 2126 de 2021 en clave de los MASC, resulta fundamental reflexionar sobre el impacto que la supresión de las funciones de conciliación en cabeza de los Comisarios de Familia por causa de violencia en asuntos de familia trajo consigo y las implicaciones en términos de especialidad que representa la remisión por competencia de estos casos a los defensores de familia o instituciones facultadas para conciliar, que verbi gracia, como pueden ser los Centros de Conciliación, cuentan con un manejo genérico de los asuntos de familia, siendo limitado para ellos la posibilidad de interponer medidas provisionales para la protección de este grupo social.

Definición y elementos Constitutivos de los MASC

Uno de los aspectos que vale la pena destacar de la definición de los MASC tiene que ver con la clasificación que el ordenamiento jurídico colombiano les ha dado a los citados mecanismos, según se trate de herramientas en las cuales las partes por sí mismas, incluso cuando se encuentran ante la intermediación de un tercero, son quienes resuelven su controversia, lo que indica que la autonomía de la voluntad se expresa en estas formas en su máximo potencial, pues es inviable que terceros que no hacen parte de la relación negocial impongan soluciones y a lo sumo, solo les está permitido proponer fórmulas de arreglo, que de acuerdo al sano criterio de las partes, pueden ser aceptadas o no, y su negativa a llegar a un acuerdo no puede entenderse desde ningún sentido, como un incumplimiento de los interesados. A estos métodos alternativos de solución de conflictos se les conoce como mecanismos autocompositivos, y en Colombia se ubican dentro de dicha clasificación, la conciliación, la transacción, el arreglo directo y la mediación. Al respecto ^{Lara (1990}, s.p) afirma que la autocomposición es la composición del litigio que efectúan las partes, unilateral o bilateral, y que pueden surgir durante el desarrollo de un juicio o fuera de él.

En el otro lado de la clasificación de los mecanismos alternativos se encuentran aquellos que una vez activados por las partes, por la presentación de la solicitud que se haga, delegan en un tercero que puede ser sujeto singular o plural la resolución del conflicto, lo que hace que el desdoblamiento de la autonomía de la voluntad se vea menguado en este tipo de formas no convencionales, pues el tercero habilitado, puede, independiente de las pretensiones que tengan las partes y las concesiones recíprocas que puedan lograrse en curso del mecanismo, tomar una decisión diversa, que atienda a criterios de sana crítica y el alguno de los casos de la valoración probatoria, lo que implica que estos MASC se acercan por su naturaleza y contenido a las formas empleadas por la justicia estatal formal para la resolución de las controversias. A estas herramientas alternativas se les conoce como Mecanismos Heterocompositivos, y en Colombia se ubican dentro de dicha clasificación, el arbitraje y la amigable composición.

Los procedimientos extrajudiciales de resolución de controversias en los cuales participa un tercero que no tiene la calidad de juez, sino que se ocupa de dirigir y facilita la comunicación y diálogo en el procedimiento, como ocurre en los métodos de conciliación, mediación, y en el arbitraje el árbitro o tribunal arbitral si tiene esa facultad de heterocomposición. (^{Castro-Jiménez, V,2021}, p.215).

Por supuesto, en lo que toca con la defensa de los medios no convencionales, debe decirse que existe una preferencia marcada por la primera de las clasificaciones, en tanto se consideran la expresión palpable del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las personas, sin embargo, la manera “desordenada” como hasta ahora han sido utilizados, explica la confusión que existe sobre el significado y la peculiaridad de cada una de ellos (^{Munguía, 1999}, s.p).

De esta manera, resulta fundamental priorizar en la divulgación del significado de los Masc, teniendo en cuenta que con estas herramientas, las partes envueltas en un conflicto de naturaleza patrimonial, encuentran en las formas autocompositivas la posibilidad de lograr consensos guiados por el diálogo, las renuncias recíprocas, pero especialmente, el retorno a una condición de igualdad social, de la que es garantía, la fuerza vinculante que adquieren los acuerdos logrados por las partes sin intervención de un tercero, pero que existiendo este desde el rol de intermediación, reafirma el fin estatal de lograr la participación de la sociedad civil en las decisiones que les afectan, hecho que por sí mismo supone la exaltación del marco constitucional y legal, pero sobretodo del criterio de justicia y de la acción comunicativa

Se requiere entonces un conjunto de principios para escoger entre las diferentes disposiciones sociales que determinan esta división de ventajas y para suscribir un convenio sobre las participaciones distributivas correctas. Estos principios son los principios de la justicia social. Proporcionan un modo para asignar derechos y deberes en las instituciones básicas de la sociedad y definen la distribución apropiada de los beneficios y cargas de la cooperación social (^{Rowls, 1971}, p. 18).

Un tercer elemento que se infiere de la definición de las MASC tiene relación con los tipos de conflictos que pueden someterse a su consideración y desarrollo, pues es claro que, por un lado, desde el significado de reserva legal, es el legislador en Colombia quien tiene la facultad exclusiva para definir en el marco de la política de configuración normativa aquellos asuntos que, por su naturaleza y efectos, admiten la intervención de la justicia no estatal formal. Ello, por supuesto debe mirarse desde el desarrollo mismo de la conflictividad social que implica la posibilidad flexible de modificar las controversias viables y no viables para los MASC, así como la aplicación del principio de excepcionalidad, a través del cual se reafirma la idea de los métodos alternativos como complementarios a la justicia convencional, hecho que intuye por sí mismo la comprensión como recursos no absolutos o definitivos.

Sin duda el propósito de la constitución y perfeccionamiento de las técnicas de resolución de conflictos es que, al aplicarse de manera sistemática, las personas perciban las posibilidades que cada uno les puede ofrecer como mecanismos diferentes para encontrar soluciones a sus diferencias, al posibilitarles formas de comunicarse, componer las relaciones, gestionar el conflicto y en su caso resolverlo. (^{Landero, 2014}, p.8)

De otro lado, este concepto invita a reflexionar sobre el elemento objetivo de los mecanismos alternos, en el escenario de la autonomía de la voluntad que, para efectos de su colocación en este campo, debe acudir a la posibilidad de disposición del derecho, así como la idea de renuncia, transacción o condonación, que aun en el ejercicio de los recursos hetero-compositivos, hace parte estructural de su uso, lo que inevitablemente se articula a la garantía del debido proceso constitucional y legal, la observancia misma de las formas para llegar a su perfeccionamiento y la idea de acceso a la administración de justicia como derecho fundamental, el cual requiere para su concreción, precisar la operancia desde su sentido formal y material (^{Landero, 2014}, p. 4).

Un cuarto elemento a analizar en la definición de los mecanismos alternos, se relaciona con las partes que pueden hacer uso de estos recursos para la solución de las controversias, asunto que no es de menor complejidad si se tiene en cuenta los cada vez más avanzados desarrollos normativos que apelan por la presunción de capacidad legal de las personas, situación que puede verificarse en Colombia con la reciente promulgación de la ^{Ley 1996} de 2019 que confiere a las personas con discapacidad la posibilidad de hacer uso de sus derechos y contraer obligaciones, regla general, por si mismos, eliminando la figura de la interdicción, promoviendo la designación de apoyos para la toma de decisiones de esta población y precisando que, a pesar de que toda persona mayor de edad es capaz para celebrar actos jurídicos, quienes hayan establecido un apoyo formal para la celebración de actos jurídicos deben utilizarlos so pena de nulidad del acto (^{Ramos S.H, 2020}, p.79).

Es así como el aspecto de la capacidad, en el marco de los MASC debe estudiarse, por un lado, desde la vocación presunta de las personas descritas en la ley para comparecer por si mismas a un proceso judicial o extrajudicial y que los compromisos pactados a través de una sentencia judicial o un mecanismo de justicia no formal tengan plena validez en el ordenamiento jurídico colombiano. Al respecto, ^{Gutiérrez Silva (2009}, p.274) afirma que, si bien la capacidad para ser parte es una categoría procesal, esta no tiene una plena independencia respecto del concepto de capacidad jurídica o de goce.

Ello, claramente debe analizarse en el escenario del actual Código General del Proceso, que en el campo de otros recursos de resolución de conflictos y la observancia del principio de alternatividad, goza de plena aplicación, y que solo a modo de ejemplo, impide que los menores de edad, sean por sí mismo partes de una audiencia de conciliación, debiendo en este caso comparecer a través de su representante legal. A la capacidad para ser parte desde el aspecto normativo o procesal, en el presente capítulo se le llamará capacidad formal.

acidad material, entendida como la posibilidad que tienen las partes de hacer uso de su autonomía de la voluntad, desde su sentido humano y su fuero interno, y que por tanto, transciende desde lo antropológico y sociológico al derecho fundamental de tomar decisiones libres y conscientes, que incluso una vez concretadas en un escenario de mediación o conciliación y previo a la ratificación de los acuerdos, pueda ser objeto de modificación o revocatoria, si es que existe una causa sobreviniente o un deseo en contravía, que haga, en el mismo acto que un asunto sujeto a concesión recíproca, sea renunciable. Bajo esta premisa, la capacidad de las partes no solo debe apelar en tratándose de los MASC a un aspecto lato de posibilidad para ser parte en un proceso judicial o extrajudicial, sino con gran relevancia, a la garantía que tienen las personas para decidir sobre sus propias causas, a equivocarse y reponerse, en el acto mismo de disposición. Ello es lo que se denomina el sentido teleológico de la capacidad, comprendida desde la posibilidad humana de sentirse parte y aportar al concepto de justicia. En este sentido ^{Rowls (1971}, p. 31) señala que, parece razonable suponer que en la posición original los grupos son iguales, esto es, todos tienen los mismos derechos en el procedimiento para escoger principios; cada uno puede hacer sus propuestas, someter razones para su aceptación, etc.

Un último elemento de la definición propuesta tiene que ver con la categoría en clave del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia que ostentan los mecanismos alternos a la solución de conflictos, según la cualidad dada por el Constituyente Primario mediante la promulgación de la Constitución Política de 1991 para participar en calidad de administradores de justicia excepcionales y transitorios a los conciliadores y árbitros, en los casos previamente definidos por el legislador, aportando no solo al fin de descongestión judicial sino a la materialización de la participación y el ejercicio democrático de los ciudadanos.

La conciliación trasciende la preocupación de descongestionar los despachos judiciales, puesto que lo que en verdad se evidencia es la capacidad que tienen las personas vinculadas con el conflicto de juntarse y cooperativamente resolver los conflictos, en el escenario de interacción que le caracteriza y que propicia el establecimiento de ciertas formas propositivas de concebir el conflicto y su consecuente transformación (^{Sánchez & Arango, 2016}, p. 132).

En este sentido, aunque todos los métodos alternativos hacen parte de la estrategia de descongestión y aplicación del principio de alternatividad que se encuentra instituida en el ordenamiento jurídico colombiano, es claro que, no todos ellos confieren a quienes participan como intermediarios de la solución sin ser parte, la facultad de administrar justicia, hecho que implica per se la necesidad de diferenciar entre los diferentes tipos de mecanismos, pues es claro que la función jurisdiccional atribuible a algunos de ellos, trae consigo un efecto sustancialmente diverso por la importancia que implica en sí misma, la posibilidad de cumplir una función pública y hacer visible la materialización de un derecho humano fundamental.

Bajo la premisa que consagra el precepto constitucional, se infiere que, en Colombia, son medios de administración de justicia otorgados a los particulares, los que desarrollan la conciliación y el arbitraje.

Los MASC desde la perspectiva constitucional y legal

De la hermenéutica constitucional que se desprende del citado artículo 116 pueden mencionarse varios aspectos: El primero de ellos se relaciona con el reconocimiento del principio de alternatividad consagrado en el artículo 8 de la ^{Ley 270} de 19961 , por medio de la cual se crea la ley estatutaria de administración de justicia. La normativa señala que en Colombia es admisible la aplicación de los mecanismos alternativos a la solución de conflictos para colaborar con el recto y adecuado funcionamiento de la administración de justicia en los términos contemplados por el legislador. Bajo esta premisa, todos los MASC cumplen una función de descongestión importante, a la vez que legitiman el aparato jurisdiccional para que este pueda resolver asuntos que por su complejidad y estructura no son delegados a la resolución de conflictos no convencional. Por ello, la fuerza vinculante y definitiva que se deriva de los MASC, con excepción del arreglo directo verbal, implica que, ante la consignación de unas obligaciones claras, expresas y exigibles en cabeza de las partes o contratantes, surge la creación de un título ejecutivo, que una vez dado su incumplimiento, puede hacerse valer con los medios coercitivos que contempla el Estado colombiano mediante un proceso judicial instaurado ante juez competente. Ese mismo contexto de la resolución alternativa reitera el principio de seguridad jurídica en las relaciones de los asociados que implica la imposibilidad de discutir posteriormente el asunto resuelto mediante el MASC, por considerarse caso cerrado.

En el contexto de Colombia, decidimos que el “Sistema jurídico” debe entenderse en un sentido amplio, pues reconoce la posibilidad a los particulares, para administrar justicia. El Sistema Jurídico comprende: (i) el sistema judicial regulado por el derecho positivo mayoritario; (ii) las modalidades comunitarias que incluyen las actividades de los diversos operadores jurídico-comunitarios que basan sus decisiones en normas sociales y (iii) los escenarios institucionales que hacen parte del poder ejecutivo como por ejemplo las inspecciones de policía, personeros o comisarios de familia. (^{CCB, 2013}, p. 55)

Por otro lado, si bien todos los mecanismos alternativos cuentan con una fuerza jurídica importante, no sucede lo mismo con la función jurisdiccional, pues la facultad otorgada en Colombia para administrar justicia por parte de los particulares por expreso mandato constitucional solo se aprecia en dos de los métodos alternativos: la conciliación y el arbitraje. Es por ello, que el inciso final del citado artículo 116 señala que excepcionalmente y de forma transitoria, los conciliadores y árbitros administran justicia (^{CP, 1991}), esto es, cumplen con ello una función pública que, desde otra perspectiva de complementariedad, envuelve la materialización de un derecho fundamental que se infiere de la posibilidad de acceso por parte de todas las personas en condiciones de gratuidad e igualdad.

El particular que administra justicia en Colombia, en calidad de conciliador o árbitro es un tercero que no se encuentra vinculado de forma legal y reglamentaria con la rama judicial, pero que por el ejercicio delegado de una función pública está sujeto al régimen de responsabilidad de los funcionarios públicos, aspecto este que obliga a reflexionar sobre el impacto de los dos mecanismos respecto al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y la necesidad de fortalecer su estructura y operancia, a través de ejercicios conscientes de cualificación, que impacten en la idoneidad y la confianza hacia la justicia no convencional. Quizás por ello, es que se percibe un esfuerzo desde el Gobierno Central por crear normativas que apunten a la mejora en la calidad de los MASC y con ello el incremento de su legitimidad que aún después de 30 años de la promulgación de la Constitución Política de 1991 se percibe como insuficiente y menguada.

En la actualidad, la mayoría de los juristas al resolver los conflictos se limitan a acudir al aparato judicial, para dirimir lo jurídico, económico o contractual, dejando a un lado la persona, “el sujeto”, las emociones del ser humano, cuando deberían interesarnos (^{Arboleda, 2014}, p. 194).

La función pública en cabeza de los conciliadores y árbitros va ligada a la aplicación de los principios de excepcionalidad y transitoriedad; con el primero se obliga al legislador a regular los casos en los cuales es viable la intervención del particular en la resolución de conflictos y al conciliador a la observancia de los asuntos que admiten disposición del derecho, so pena de ostentar el acuerdo logrado por las partes un vicio de nulidad, por estarse renunciando, condonando o cediendo derechos que por expresa consagración normativa no admiten este presupuesto, tal es el caso de los asuntos relacionados con el estado civil de las personas, las normas de orden público, los derechos ciertos e irrenunciables y las normas de contenido constitucional, solo por enunciar algunos; con el segundo se advierte al administrador de justicia no convencional que su función es temporal y, por tanto, solo se adquiere la investidura para el caso concreto que conoce, por lo que una extensión del atributo por fuera del escenario de conciliación y arbitraje, implica la extralimitación en el ejercicio de la función pública, aspecto reprochable desde lo disciplinario y lo ético, con consecuencias de tipo sancionatorio diversas según se trate de la lesión al derecho que se cause .

La observancia de los citados principios por parte del particular facultado, son presupuesto fundamental para aumentar la confianza de los asociados en los mecanismos de justicia alternativa, eliminando paradigmas que de forma histórica han impactado su aplicación, como los son la idea de los MASC desde la concepción de subsidiariedad, el uso de la conciliación y el arbitraje desde el escenario técnico y procedimental que arroja el requisito de procedibilidad sin ánimo conciliatorio o el compromiso arbitral para evitar un rechazo o inadmisión de demanda, solo por mencionar algunos aspectos.

El Ministerio tiene claro cuáles han sido los alcances y logros obtenidos por la sociedad gracias a los medios alternativos de solución de conflictos, sin embargo, no mengua su determinación por brindar mayores cualidades y confiabilidad al sistema, procurando que los particulares encuentren en la conciliación y el arbitraje toda la seguridad que reviste el sistema judicial colombiano en cabeza de los jueces de la República. (^{Londoño, 2012}. p. 62).

En suma, el ordenamiento jurídico colombiano le ha otorgado plenos efectos jurisdiccionales a la conciliación y el arbitraje en Colombia, lo que necesariamente se articula al concepto de responsabilidad del particular que administra justicia y que por causa de su negligencia o actuación dolosa, ocasiona en los términos de la Ley 270 de 1996 un defectuoso funcionamiento a la administración de justicia, obligando al Estado a reparar a la víctima de este suceso y activando por ello, la facultad de repetición en su contra, asunto que le da sentido y comprensión a la diferencia que existe entre los mecanismos alternativos que no son administración de justicia, sino simples mandatos, contratos o acuerdos privados y aquellos métodos que sí lo son, como es el caso de los conciliadores y árbitros a los que por expresa delegación constitucional, se les abroga en sus actos, la categoría de función pública y derecho fundamental

La resolución de Conflictos de cara a la supresión de las funciones conciliatorias por parte de los comisarios de Familia.

El Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de debates y discusiones mancomunadas gestadas en mesas técnicas interinstitucionales, junto con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer, la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación, identificaron a través de constantes diagnósticos y diálogos que, el diseño y la estructura de las Comisarias de Familia se mostraba escaso en cuanto a la prevención y al abordaje de algunas problemáticas que finalmente repercuten en la materialización de la función misional a través de las cuales subyace la creación de estas

A partir de lo anterior, se expone que uno de los criterios que ha dificultado el adecuado desarrollo de las funciones atribuibles a las Comisarias de Familia, ha sido la carencia de un diseño institucional sólido y robusto que permita generar las directrices necesarias para cumplir los fines esperados, así como, precariedad presupuestal, multiplicidad de funciones y equipos de trabajo insuficientes respecto de la demanda finalmente obtenida. Esta problemática cobra vital importancia en los casos de violencia en lo familiar debido a los factores de tipo social y de acceso a mecanismos de protección que se requieren para superarla. Al respecto, ^{Ruiz-Pérez & Pastor-Moreno, (2022}, s.p) señalan que, además del aislamiento familiar y social, el acceso a los sistemas de protección, seguridad y apoyo puede ser limita

Las mencionadas falencias, fueron entendidas como factores preponderantes para dimensionar la posibilidad de articular una nueva ley que, pudiese no solo mitigar las dificultades existentes, sino también, generar una restructuración capaz de fortalecer la incuestionable importancia y trascendencia que recae en las funciones a materializar.

La relevancia de lo expuesto, respecto al tema a desarrollar recae en que, a partir de los análisis previamente evidenciados, se crea la Ley 2126 de 2021, la cual modifica una serie de aspectos que impactan, no solo a las Comisarias de Familia como ente con funciones administrativas y jurisdiccionales, sino que, de manera conjunta, reestructura las facultades propias otorgadas a los Comisarios de Familia.

Pues bien, en virtud a ello, se procederá a realizar un esbozo pormenorizado de aquellas características que varían de manera sobresaliente con la creación de la presente ley. En ese sentido, uno de los cambios que permite llamar la atención se encuentra encaminado en la facultad adjudicada a las comisarias para conocer exclusivamente asuntos de violencia en lo familiar, categorizándola bajo el siguiente entendido,

Comprende toda acción u omisión que resulte en el daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico o económico que sea cometido por uno o más miembros del núcleo familiar, contra uno o más integrantes del mismo, así no convivan bajo el mismo techo. (^{Ley 2126, 2021})

En otras palabras, el concepto de violencia según disímiles autores que posteriormente serán mencionados, ha encontrado su arraigo a partir de las relaciones sociales que se articulan entre los individuos, entendiendo la misma como la circunstancia a través de la cual se genera un detrimento que permita poner en riesgo el bienestar de otro ser humano, comprendiendo que el mismo, permea elementos como la integridad física, emocional y psicológica que acompaña a cualquier persona durante su ciclo vital.

Existen múltiples definiciones de violencia, en especial las que se relacionan con la imposición de fuerza física. Sin embargo, la violencia es un concepto mucho más global y complejo, que se refiere a: cualquier acto de comisión u omisión y cualquier condición que resulte de dichos actos, que prive a los sujetos de igualdad de derechos y libertades e interfiera con su máximo desarrollo y libertad de elegir (^{Espín et al., 2008}, p. 3).

Ahora, respecto al tipo de violencia que reconoce la Ley 2126 de 2021, la misma hace referencia a la violencia familiar, es decir, aquella que se establece de manera tangible dentro del núcleo familiar que acompaña al individuo, entendiéndose como todo acto cometido por un miembro de la familia a partir del abuso físico, coacción, presión y temor, con el fin de obtener un aprovechamiento que resulta incongruente con el querer y el albedrio propio. Al respecto, Bringiotti, Krynveniuk & Lassi (2005).

Hablar de violencia en la escuela como un problema puntual resulta reduccionista ya que dicha violencia implica múltiples violencias que se superponen potenciando su efecto sobre los niños. Sería más adecuado hablar de un interjuego de violencias -la social, la institucional, la intrafamiliar- que ofrece una multiplicidad de situaciones en las que los niños participan directa o indirectamente y que provocan consecuencias en ellos (Bringiotti, Krynveniuk & Lassi, 2005, p. 26).

En este presupuesto, se debe mencionar que, la violencia desde el escenario familiar ha sido identificada como uno de los elementos que desnaturaliza la concepción de familia reconocida a partir de la Constitución Política de Colombia en tanto Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley (CP, 1991), impactando evidentemente, de manera negativa, en el desarrollo integral de cualquier individuo.

Tradicionalmente, en nuestra sociedad, dentro de la estructura familiar jerárquica actualmente predominante, los dos principales ejes de desequilibrio los han constituido el género y la edad, siendo las mujeres, los niños y los ancianos las principales víctimas de la violencia dentro de la familia. (Patró ^{Hernández, Limiñana Gras, 2005}).

Con todo, resulta claro que dentro del ejercicio de violencia familiar, bajo los preceptos de razonabilidad, se despoja al ser humano de la capacidad de actuar libremente y de gozar de un escenario optimo que dé cuenta del adecuado desarrollo integral requerido para expresar su autonomía en clave del principio de dignidad humana reconocido dentro de nuestro pacto social de 1991, a partir del cual, el Estado deberá esmerarse precisamente por forjar o articular las medidas necesarias para ofrecer esa condición de garante focalizando la función pública en la materialización de aquel principio de dignidad humana, mediante creación de estrategias y políticas públicas que así lo permitan.

Es indiscutible entonces, que cualquier acto de violencia atenta contra los mismos postulados emanados en la Constitución Política, a partir no solo de la interpretación de criterios razonables y objetivos, los cuales terminan articulando cada una de las posibilidades en pro de su prevención y mitigación. De ahí que, la esfera de protección del individuo es tal, que en coadyuvancia con lo entendido como justicia social, se deberá propender por lograr una óptima calidad de vida y bienestar que facilite el desarrollo humano.

Los diferentes grados, niveles y concepciones de la violencia están en correspondencia con los valores, normas y creencias de cada país, época y clase social. La familia como célula fundamental de la sociedad no está exenta de la práctica de violencia y la violencia intrafamiliar es considerada como una forma de violencia social en tanto es una expresión de las relaciones sociales que acontecen a nivel particular. (^{Almenares, Louro & Ortiz Gómez, 1999}, p. 285).

Es así, como en el contexto colombiano, respecto a los cambios presentados desde el inicio de la pandemia generada a partir del Covid-19, la violencia se ha logrado categorizar como un fenómeno con alto auge y trascendencia, pero sobre todo, que goza de un aumento exponencial, especialmente en las mujeres, que resulta siendo preocupante; de ahí que, confinar a las mujeres maltratadas en el lugar donde sufren la violencia y al lado de quien la ejerce tiene como consecuencia directa el incremento de la violencia y de la impunidad del agresor. (^{Lorente-Acosta, 2020}, s.p).

Estas situaciones asociadas al género, representan un fenómeno social que no solo afecta a las niñas, sino también a los niños, que pueden ser víctimas de violencia física o psicológica, como resultado de estereotipos arraigados en la familia y la sociedad (^{Aguancha, K. O., Ruiz, L. K. J., & Torres, L. C, 2020})

En gracia de discusión, se deberá mencionar las diferentes manifestaciones a través de las cuales se consolidan actos de violencia desde el ámbito familiar, ello pues desde esta perspectiva, se comprenderá que, no solo los abusos físicos podrán ser entendidos como la materialización de la misma, pues a la luz de conceptos mucho más contemporáneos, se ha identificado que la estructuración propia de la violencia recae en contextos que desbordan lo físico, tales como los escenarios emocionales, psicológicos, económicos y culturales que acompañan a los seres humanos, la afectación es tan trascendental entonces, que en disímiles oportunidades los fenómenos de violencia terminan cercenando el potencial del ser y hacen compleja la identificación del tipo de violencia. En por ello que, tanto en la investigación como en la práctica, no siempre están claras las líneas divisorias entre los diferentes tipos de violencia. (Espín et al., 2008, p. 5).

Los anteriores planteamientos, llevan a inferir que el tema de la violencia no es un simple suceso desafortunado con ocurrencia mínima, sino que, por el contrario, de manera lamentable se ha acrecentado con el pasar del tiempo, dificultando la construcción de capacidades en el hombre, y desde la perspectiva familiar, limitando de forma crucial el posicionamiento valorativo de la autonomía, situaciones que entorpecen adecuar modelos de crianza idóneos, así como el arraigo de la construcción de valores y principios que permitirán apostar por el forjamiento de altruismo y reciprocidad de quienes componen el núcleo familiar.

Con las personas tenemos los encuentros que más hacen de nosotros lo que somos. Cada hombre completa a los otros y es completado por ellos, dice. Un encuentro feliz que conviene a nuestra naturaleza nos vitaliza, refuerza nuestras emociones más positivas, como la alegría, la confianza, el amor y potencia de vida (conatus). Y a la inversa, los malos encuentros nos disminuyen, nos apocan, nos entristecen (^{García, 2020}, p. 104).

Lo anterior va en la lógica de que, dentro de las identidades individuales y colectivas que se construyen en el hombre recaen aquellas experiencias vividas desde momentos tempranos, y son estas, quienes repercuten en los ideales de bienestar y felicidad que se proyectarán a futuro.

En ese orden de ideas, en la actualidad se reconoce que tales actos de violencia repercuten de manera ampliamente negativa en el relacionamiento del individuo, de ahí que, resulta siendo lógico, la preocupación que se tiene respecto de la adecuada articulación de políticas públicas que favorezcan la supresión de los fenómenos de violencia, así como, la creación de leyes que, como la 2126 de 2021, logren una realización progresiva que permita generar un abordaje óptimo en la resolución de conflictos que en virtud de esta se llegasen a gestar, esto como forma de potenciar y reivindicar la salud física, emocional y psicológica de quienes hubiesen sido víctimas de tales conductas.

Si entendemos que una sociedad no es mínimamente justa hasta que no facilita a sus miembros las precondiciones de una vida que esté a la altura de la dignidad humana, entonces incumbe a los actores políticos indagar y determinar qué elementos se necesitan para que una vida sea así. (^{Nussbaum y Mosquera, 2012}, p. 95).

Pese a lo anterior, y en relación al término de violencia, con la aplicación de la Ley 2126 de 2021, puede resultar siendo confuso el abordaje de asuntos que anteriormente conocían las Comisarías de Familia, tales como, el tema de alimentos, regulación de visitas, custodia y cuidado personal, entre otros; ello en el entendido que, si bien existe un criterio que categoriza la violencia en la mencionada Ley, también podría ser dable comprender que aquel progenitor renuente en el cumplimiento de las obligaciones adquiridas frente a sus hijos, materializa actos de violencia con la omisión de sus deberes, así como, aquellos descendientes que se niegan en generar un apoyo que garantice el mínimo vital en favor de sus propios ascendientes, lo realizan de la misma forma. Esto precisamente obedeciendo a que las manifestaciones de violencia no son estáticas y autónomas, sino que, tienden a permear diversidad de contextos y escenarios. Es allí entonces, en donde seguramente la Corte Constitucional, tendrá que pronunciarse eventualmente a fin de dirimir este y otros cuestionamientos que pudiesen llegar a surgir.

Explicado lo anterior, y continuando el desarrollo de las características que entraña la Ley 2126 de 2021, se identifica que, con relación a la multiplicidad de funciones que anteriormente se tenían presentes en las Comisarías de Familia, se encontró que, de manera subsidiaria, fueron asumidas competencias que, a modo de ver del legislador, desnaturalizan el objeto para el cual fueron creadas, lo cual imposibilita el abordaje integral de la atención de la violencia desde el contexto familiar.

Tal entendimiento de las cosas implica que, con la limitación de competencias, se lograría propender por el cumplimiento objetivo de los fines que acompañan las Comisarías de Familia, razón por la cual, la ley se encarga de categorizar de forma precisa, las funciones que de manera directa deberán desempeñarse. Así mismo, y en relación con el término de violencia, se permite formular la misma desde el contexto familiar, lo cual entraña una aclaración importante, pues deja, por cierto, que la violencia familiar no se podrá confundir con el abordaje del tipo penal de violencia intrafamiliar, conducta en la cual, no se tendría competencia alguna por parte de las Comisarias, pues para tales fines, corresponde a la jurisdicción penal el juzgamiento de dicha conducta punible.

En este punto de la exposición, resulta siendo conveniente abordar el término “familia”, grosso modo, el cual da lugar a las maneras en las cuales se consolida el individuo en sociedad; sin embargo, se deberá tener presente que dicho término se origina del latín fámulos que significa criado, sirviente o esclavo, lo cual refleja que en épocas incipientes se consideraba la familia como una forma de componer una unidad al servicio de otros individuos. Ahora, en el momento en que el hombre estructura las primeras formas de civilización se articula una verdadera cumbre de la organización social, siendo esto, una figura representativa dentro del desarrollo del individuo, toda vez que a partir de ello se establecen diversos tipos de familia como lo expone ^{Engels (1984}) en su obra El origen de la Familia, la propiedad privada y el estado, a través de la cual se logra identificar la familia como uno de los elementos cambiantes y latentes en la sociedad, formándose un sistema de parentesco con múltiples variaciones a lo largo de la evolución y las transformaciones del individuo, lo cual trasciende de tal modo que, generaría conceptos ahora básicos y esenciales como, padre, madre, hijo, hermano, entre otros.

Lo anterior obedecería según ^{Engels (1984)}, a la implicaciones e importancia con relación a los deberes y obligaciones que se adquirirían con los mencionados calificativos; además de ello, refiere como primer proceso diferencial de la consolidación de las primeras figuras de familia, la necesidad de construir las mismas, con el único propósito de continuar con la especie y afianzar una unidad capaz de otorgar protección y cuidado a sus integrantes configurando uniones entre los mismos parientes, lo anterior lo denomina como familia consanguínea. Luego de ello, inician las primeras vertientes en cuanto a la conformación de tipos de uniones, lo que se reconocería en un futuro, como matrimonios, ello con el fin de consolidar la preservación del orden social a través de la consolidación de familias excluyendo de manera transicional las uniones entre parientes cercanos.

Ahora bien, en la actualidad se conoce que la familia es un pilar preponderante, no solo en la construcción del individuo, sino también en la estructuración de la sociedad, pues a través de la conformación de la misma, se generan cimientos y factores para el forjamiento integral del ser humano, elementos como los principios, valores, cultura e incluso carácter o temperamentos, se encuentran inmersos dentro de la unidad familiar, siendo este un aspecto que no se limita a un tipo único de familia.

La protección no se agotaría en un tipo determinado de familia estructurada a partir de vínculos amparados en ciertas solemnidades religiosas y/o legales, sino que se extendería también a aquellas relaciones que, sin consideración a la naturaleza o a la fuente del vínculo, cumplen con las funciones básicas de la familia. (^{Sentencia T-523/92, 1992}, 18 de septiembre).

Por otra parte, dados los elementos multiculturales, políticos, económicos e ideológicos que se logran evidenciar dentro de la conformación de una familia, sería imposible reconocer un modelo uniforme que coexista en cada una de las mismas; y es que a partir de la implementación de los derechos humanos se crearon nuevas apreciaciones en cuanto a la manera en que se debían asumir cada uno de los roles identificados dentro de una familia, lo anterior toda vez que, a partir de los mismos, se genera una exposición extensa respecto de las libertades que acompañan al hombre, libertades que abarcan la autodeterminación para incluso elegir el rol que se quiere desempeñar en sociedad; la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la autonomía de la voluntad son algunos de los principios y derechos que se derivaron de su construcción e interpretación.

Adicionalmente, transformaciones como el derecho al voto, el derecho al trabajo en la mujer, el respeto pleno por la diversidad sexual, cultural, ideológica y religiosa lograron romper paradigmas que anteriormente se creían inamovibles. De ahí que, la procreación ya no se encuentra como prioridad en los individuos para la preservación de la especie, así como tampoco lo es, en las mujeres, el encontrar un hombre para que asuma su manutención y cuidado; la posibilidad de uniones en parejas del mismo sexo se hace completamente factible, y las adopciones en pareja del mismo sexo gozan de protección constitucional. Lo anterior con el fin de ejemplificar muchos de los contextos y pensamientos que anteceden dichos cambios a partir de la dignidad humana y la autodeterminación.

Es por ello, que la ley 2126 de 2021, ni siquiera genera un desarrollo o abordaje del concepto de familia, logrando así reconocer el respeto por todas aquellas concepciones que se lograrían adecuar al mismo, esto basado a partir de postulados decantados por la Corte Constitucional en momentos anteriores,

Se entiende como familia aquella comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus integrantes más próximos. (^{Sentencia C-271/03, 2003}, 1 de abril).

Ahora, continuando el desarrollo de las particularidades que merecen exponerse en relación con los cambios descritos, también es de indicar que, una de las más significativas obedece precisamente a las funciones que habían sido adjudicadas en virtud de la Ley 640 de 2001, a través de las cuales, los Comisarios de Familia poseían facultades haciendo uso de los MASC para tratar de dirimir conflictos en temas de alimentos, custodia, regulación de visitas, declaración de unión marital de hecho, disolución y liquidación de la sociedad patrimonial, y demás asuntos enmarcados en el artículo 40 de la referida ley, situación que se reitera, se encuentra en la lógica de la delimitación expuesta, según la cual, se debía frenar la multiplicidad de funciones atribuidas a las Comisarias; adicionalmente, se argumenta en la posibilidad descrita a partir de la sentencia C-1195 de 2001, a través de la cual se precisa la no obligatoriedad del agotamiento del requisito de procedibilidad cuando existe violencia intrafamiliar.

En relación a esto, la disminución de competencias por parte de las Comisarías, también podría generar una dificultad tangible, en razón a que, si bien la sentencia C-1195 de 2001, permite que las victimas de violencia intrafamiliar no agoten el requisito de procedibilidad para lograr acceder a la jurisdicción ordinaria, también es cierto que, no todos los asuntos que se debatían en audiencias de conciliación ante las Comisarías de Familia, se encontraban permeados de este elemento; es allí entonces, donde de manera objetiva, dichos usuarios no podrán pretender resolver sus conflictos de manera pacífica ante las mismas, sino qué, tendrán que dirigirse a otros Centros de Conciliación, teniendo presente además, que en todos los municipios del territorio nacional no es sencillo encontrar una pluralidad importante en cuanto a los mismos, oportunidad en la cual, tendrán que acudir a conciliadores residuales tales como personeros y jueces promiscuos, situación que, aterrizada a la realidad, resulta siendo desgastante y poco práctica, si en términos de celeridad y calidad se piensa.

Finalmente, mediante la composición de leyes como la 2126 de 2021, se logra generar un avance respecto de la oportunidad que se cierne para determinar objeto, naturaleza jurídica, principios rectores, objetos misionales, funciones y competencias propias de las Comisarías, aspectos que se tornan absolutamente necesarios si se espera una aproximación directa respecto de lo fines de su creación, así mismo, resulta loable la trascendencia que se le otorga a la dignidad humana, integridad personal y vida; ello surgiendo como respuesta a las premisas constitucionales en las cuales se ha reconocido al hombre como eje central o principal de la sociedad; finalmente, se hace relevante que dentro de la función normativa de la presente ley, toma relevancia la mitigación de necesidades individuales que garantizan condiciones óptimas en el ser humano

CONCLUSIÓNES

Los Mecanismos Alternos a la Solución de Conflictos materializan el derecho de acceso a la administración de justicia

Con la incorporación de la facultad de administrar justicia en la Constitución Política de 1991 por parte de los particulares en calidad de conciliadores y árbitros, se fortaleció la administración de justicia en Colombia, asunto que impactó de manera positiva su acceso, no solo desde la perspectiva de descongestión, sino por el aumento de la participación social en las decisiones que les afectan. La naturaleza de los MASC en Colombia facilita la equiparación de sus consensos a los obtenidos de manera tradicional a través de fallos judiciales de carácter contencioso, esto es, que el acuerdo logrado por esta vía se convierte en obligatorio y definitivo para las partes. En suma, la conciliación y el arbitraje son complementarios a la administración de justicia convencional y por ello la característica de excepcionalidad debe concebirse desde la reserva legal atribuible al poder legislativo para definir los casos que pueden resolverse por este medio, y no desde la perspectiva de subsidiariedad o de instrumentos de menor relevancia jurídica.

La responsabilidad de los conciliadores y árbitros en Colombia es comparable con la de los jueces y magistrados de la República

Dados los efectos que el ordenamiento jurídico colombiano le ha otorgado a la conciliación y el arbitraje, esto es, que los acuerdos y laudos son equiparables a una sentencia judicial, es plausible afirmar que, la responsabilidad de los particulares que participan de manera excepcional y transitoria es comparable con la de los jueces y magistrados de la República, esto es que si por causa de negligencia o actuación dolosa se ocasiona un defectuoso funcionamiento a la administración de justicia, el Estado se encuentra obligado a reparar a la víctima de este suceso pero a su vez este último, queda facultado para repetir en su contra, aspecto que refuerza lo afirmado durante esta construcción académica en el sentido que las resultas de los MASC no pueden considerarse como simples mandatos, contratos o acuerdos privados, sino como actos elevados a la categoría de función pública y derecho fundamental.

La Ley 2126 de 2021 como esfuerzo normativo dentro de la construcción de Estado Social de Derecho

La creación de la ley 2126 de 2021 resulta coherente con los diversos esfuerzos normativos ejercidos por el Estado colombiano, pues la restructuración inmersa en esta, conlleva una modificación de criterios en cuanto a la misma percepción social es decir, denota la necesidad intrínseca de que la sociedad colombiana asuma la importancia del contexto social existente, propiciando por el afianzamiento de los derechos humanos a través de un ambiente de reconciliación enmarcado en la necesidad de arraigar en la ciudadanía principios y valores como el respeto, inclusión, pluralismo, igualdad y reconciliación, de esta manera, se generan escenarios de comprensión al conflicto, los cuales no pretenden situaciones diferentes a las de crear una consciencia social en la cual se faculte a la sociedad misma para la materialización de la tan anhelada paz ligada del cese de acciones hostiles a partir de los mecanismos para la resolución de conflictos, mecanismos que se crean con el fin de tratar de extinguir de manera generalizada, la apatía de la ciudadanía frente a la resolución de las controversias

Discusiones y diálogos respecto de los mecanismos alternos a la solución de conflictos y la violencia en el contexto familiar

Resulta evidente la importancia de las variaciones que trae consigo la Ley 2126 de 2021, así como, la trascendencia que resalta en la estructuración de políticas públicas que permiten mitigar la consolidación de violencia en lo familiar, no así, son varios los efectos colaterales que en tratándose a los MASC se esperan con la implementación de la Ley 2126 de 2021, efectos que, en el peor de los casos, podrían llegar a generar dificultades a la población vulnerable y menos favorecida al momento de conocer que algunas de las competencias que anteriormente ostentaban las Comisarías de Familia, recaerán en otras autoridades que, desde momentos anteriores, se encuentran desbordadas en congestión dada la multiplicidad de funciones, lo cual pudiese generar un impedimento respecto de la celeridad que se espera en las actuaciones a adelantar. Así mismo, en lo relacionado a la violencia, muchos pudiesen interpretar que, con situaciones como, omitir el cumplimiento del pago de una cuota alimentaria, también se materializan actos de violencia, si bien, no desde un espectro físico, pero sí, desde el escenario emocional, psicológico y económico, de ahí entonces la discusión que se espera respecto a si estos asuntos podrán o no ser debatidos en Comisarías de Familia conforme las facultades establecidas a partir de la presente ley.