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INTRODUCCIÓN
El 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró la existencia de una pandemia1 producto de la propagación del virus COVID-19, implicando con ello la adopción de medidas de prevención, cuidado, mitigación y en general todas aquellas encaminadas a evitar la expansión masiva del virus incluyendo el llamado a “innovar y aprender” realizado a los Estados para la atención y manejo oportuno y adecuado de la situación (OMS, 2020). En este contexto, la importancia del derecho internacional de los derechos humanos -enfocado en la garantía que todas las personas tienen de acceso a la salud-, fue determinante para que los gobiernos de los distintos países del mundo adoptaran las medidas necesarias, proporcionales y adecuadas para evitar, por una parte, la trasmisión del virus, y por otra, la garantía de los derechos esenciales en el marco de esta emergencia trasnacional.
Muchos de los países decidieron adoptar medidas inmediatas con la finalidad de proteger la salud pública, algunos de ellos -en la mayoría de los casos- determinaron la declaración de estados de emergencia o excepción, lo que a la luz de las normas de los derechos humanos legitima a los Estados a establecer medidas que puedan llegar a restringir algunos derechos fundamentales (Canaza, 2021), siempre que esto sea determinante para evitar la puesta en riesgo de la vida de los individuos. Sin embargo, si bien se pueden restringir ciertos derechos en el marco de los estados de excepción, esto no puede trastocar el núcleo esencial de los mismos, es decir, la dignidad humana (Llugdar, 2020); esto, en virtud de garantizar el principio pro persona y las normas internacionales del ius cogens (Consejo Económico y Social de Naciones Unidas [ECOSOC], 1984).
Adicionalmente la limitación de derechos deberá estar previamente reglada en las leyes, y en ningún caso podrá ser incompatible con las normas internacionales de derechos humanos; así mismo, este límite en el ejercicio de los derechos deberá ser temporal, necesario y objetivo, evitando de esta manera la discriminación2 en la restricción de los derechos fundamentales (ECOSOC, 1984).
Frente al tema de la necesidad, el Consejo Económico y Social de Naciones Unidas indicó que la limitación de derechos contenidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -que actualmente se entendería frente aquellos contenidos en todas las normas internacionales encargadas de la promoción, protección y garantía de los derechos humanos-, tendrá que darse para: “i) responder a una necesidad pública o social, ii) responder a un objetivo legítimo, o iii) guardar proporción con este objetivo”(ECOSOC,1984, p.1).
Teniendo en cuenta lo antes expuesto, el presidente de Colombia a través del Decreto 417 de 2020 declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica con la finalidad de atender la situación por COVID-19. Desde ese momento las medidas establecidas por el gobierno fueron continuas, es así, como se expidió el Decreto 457 de 20203, por medio del cual se estableció el aislamiento preventivo obligatorio para todas las personas del Estado colombiano, lo que implicó la restricción de derechos fundamentales, particularmente aquellos enmarcados en la libertad, verbigracia, la libertad de culto, pues no resultaba posible asistir a ningún tipo de culto religioso que implicara la concurrencia de un gran número de personas (Decreto 457, 2020), o la libertad de locomoción o tránsito, que resulta en sí misma ser el medio para el disfrute de otros derechos fundamentales (Comité de Derechos Humanos Naciones Unidas [CCPR], 1999, CCPR/C/21/Rev.1/Add.9).
Sobre esta situación es interesante destacar que si bien el estado de excepción decretado por el Gobierno Nacional, efectivamente tiene bases constitucionales y legales, que lo facultan para atender las situaciones que se puedan presentar sobre el tema, la restricción del derecho al libre tránsito es propio del estado de emergencia de conmoción interior donde se busca la salvaguarda del orden público debido algunos disturbios que puedan llegar a alterarlo. No obstante, y debido a la naturaleza de la emergencia sanitaria que se presentó por el COVID-19, las medidas de restricción de la movilidad de los individuos, resultaban estar totalmente acordes con las directrices establecidas por la OMS para contener la propagación masiva del virus, cumpliendo así con los requisitos establecidos por el ECOSOC (1984) para la restricción de derechos fundamentales en el marco de las emergencias.
Indiscutiblemente la necesidad de atender otros medios o escenarios que permitieran la garantía de los mínimos esenciales de los individuos, se convirtió en una tarea indispensable para las entidades del Estado, pues con ello se podrían establecer medidas que procuraran que las personas desarrollen sus actividades cotidianas dentro de un margen de “normalidad”. De esta forma, las plataformas virtuales adquirieron una importancia incuestionable, y el acceso a la conectividad resultó ser un medio necesario para la garantía de derechos como la educación, administración de justicia, trabajo, recreación, e incluso para mantener la actividad económica de las distintas empresas del país (Arroyo, 2018).
Esta importancia de la conectividad, y de comprender el acceso a internet como una nueva necesidad esencial, resulta concordante con lo establecido en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, donde se contempla el principio de desarrollo progresivo de los Estados Parte del Pacto Interamericano. El desarrollo de este principio implica justamente, el compromiso de los Estados por buscar un progreso en materias como la ciencia, cultura, educación, economía, entro otros, que permitan disminuir las brechas o diferencias entre los individuos que los conforman, garantizando así, el ejercicio pleno de los derechos esenciales y humanos (Convención Americana de Derechos Humanos, 1969, Art.26).
Esta situación se convierte en algo aún más importante cuando se trata de un país como Colombia, que se encuentra implementando un proceso de posacuerdo con miras hacia la paz entre el Gobierno Nacional y la guerrilla de las FARC-EP, conflicto que sin lugar a dudas dejó una gran cantidad de víctimas y en general población vulnerable, donde el Estado tuvo que priorizar la inversión dirigiendo la misma al desarrollo e implementación de medios y mecanismos para contrarrestar los distintos ataques, dejando en un segundo plano la inversión social, infraestructural, educacional, entre otros aspectos que se hubiesen podido atender en un contexto de paz.
De esta forma, la situación de emergencia que trajo consigo la pandemia por COVID-19, permitió la visibilidad de nuevas necesidades para la población, y así mismo de nuevas medidas que reparación a víctimas, o de atención a población históricamente vulnerable como campesinos, indígenas, población afro, población LGBTI, mujeres, entre otros.
MÉTODO
La investigación que dio lugar a este artículo, parte del problema ¿de qué manera el acceso a la conectividad tiene relación expresa con el principio interamericano de desarrollo progresivo?, esto teniendo en cuenta las nuevas teorías de los derechos humanos y la discusión actual sobre los derechos de cuarta generación que indican que el acceso a Internet debe ser considerado como un derecho con el carácter de humano.
Para dar respuesta al problema jurídico se implementó una investigación bajo un paradigma de carácter cualitativo, cuyo objetivo será explicar el segmento sociojurídico que permite identificar la relación entre el acceso a la conectividad con el principio interamericano de desarrollo progresivo.
En la misma línea, se empleó un enfoque de carácter histórico-hermenéutico, pues se parte de antecedentes históricos sociales, normativos, jurisprudenciales y doctrinales que permiten efectuar un análisis de la relación entre nuevas categoría de derechos con situaciones actuales que se viven dentro de los países interamericanos, y con ello poner en evidencia las metas hacia las cuales deben apuntar los Estados para promover un desarrollo integral en su interior con miras hacia la educación, ciencia, trabajo, y por supuesto, hacia un contexto globalizado y permeado de la tecnología.
De esta manera, la investigación se enmarca en un método dogmático, que implica que lo resultados de la misma son producto de la revisión bibliográfica, normativa y jurisprudencial a través de la técnica de análisis de dichos instrumentos.
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
La protección de los Derechos Humanos durante la crisis del COVID: perspectiva internacional.
Muchos fueron los Estados y Organismos Internacionales que se pronunciaron frente a la situación que trajo la declaración de la pandemia por COVID-19, cada uno de ellos poniendo en evidencia distintas circunstancias sociales, económicas, políticas o jurídicas que impactaron directamente en la manera en que esta situación fue manejada por cada uno de los diferentes Estados (Vommaro, 2020).
Desde el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH), Naciones Unidas realizó varios pronunciamientos, a través de los cuales, si bien reconoció las situaciones o circunstancias extremas que trajo consigo la pandemia, hizo un especial llamado a los Estados para evitar la vulneración de los derechos esenciales, especialmente de aquellas poblaciones conocidas como vulnerables (ACNUDH, 2020b), tal es el caso de los pueblos indígenas, niños en detención, migrantes, mujeres, personas LGBTI, personas en situación de discapacidad, entre otros. Dando de esta manera un enfoque diferencial en la atención a los derechos humanos y a las necesidades esenciales, siendo no sólo garantista desde el ámbito de los derechos humanos sino bajo un reconocimiento interseccional en la aplicación y garantía de los mismos. (ACNUDH, 2020a)
De esta forma, tras la alocución y declaraciones efectuadas por la Alta Comisionada para los Derechos Humanos, Procedimientos Especiales y Órganos de Tratado, Michelle Bachelet, la ONU determinó expedir una serie de “Directrices esenciales para incorporar la perspectiva de derechos humanos en la atención a la pandemia por COVID-19”, de la cual resulta importante destacar los siguientes puntos:
Las medidas que debían adoptar los Estados para la atención, prevención y mitigación del COVID-19 se debían dar dentro del marco del respeto de los derechos humanos, promoviendo las condiciones mínimas a los profesionales de salud, personas en situación de discapacidad, minorías, niños, niñas y adolescentes, personas privadas de la libertad, pueblos indígenas, mujeres, entre otros.
Los Estados tenían el deber de proteger a las personas más vulnerables, esto implicaba que a nadie se le podía negar el acceso a la atención médica y a los servicios se salud, especialmente a aquellos que se encuentren en situaciones complejas4.
Frente a las posibles restricciones de movilidad que se pudieran establecer en el marco de la pandemia y cuya finalidad fuese evitar el contagio del virus, se hacía especial énfasis en que, por ejemplo, respecto al cierre de fronteras se debía evitar la discriminación, y aquellas políticas de retorno forzado que sean implementadas por los Estados, deberían garantizar los derechos mínimos esenciales de los migrantes y/o refugiados.
En el mismo orden de ideas, contemplaba situaciones donde los Estados bajo contextos de conflicto, producto de los cuales existan personas en situación de desplazamiento (como sería el caso colombiano), los “Gobiernos deben asegurar que todas las personas internamente desplazadas tengan acceso al agua, al saneamiento, a instalaciones de higiene personal, a alimentación y vivienda adecuadas. Deben ser informadas sobre los riesgos, la prevención y el tratamiento de la enfermedad” (ACNUDH, 2020b, p.2)
Respecto al tema de la educación, se indicó que los Estados debían adoptar todas las medidas y emplear los medios que les sean posibles “incluyendo aprendizaje a distancia, para continuar el acceso a la educación, especialmente para niños y adolescentes” (ACNUDH, 2020b, p.2). Esta directriz indica -un poco de manera tácita- el uso de modelos alternos como las nuevas tecnologías, radio, televisión, guías y todos los medios de los que dispongan los Estados para garantizar este derecho esencial.
Se hizo especial énfasis en el derecho a la información, libertad de expresión y participación, los cuales se debían garantizar en el marco de la pandemia, bajo el entendido que no debía existir información oculta sobre la situación real que se vivía en los Estados, permitiendo además que las medidas de protección adoptadas, tengan en cuenta la participación de la población, permitiendo adaptar las mismas de una mejor manera a las verdaderas necesidades de los distintos sectores sociales.
Adicionalmente respecto del acceso a la información por vías electrónicas, Naciones Unidas específicamente indicó:
Es esencial que los gobiernos se abstengan de bloquear el acceso a Internet; en las situaciones en que se ha bloqueado el acceso a Internet, los gobiernos deben, con carácter prioritario, garantizar el acceso inmediato al servicio de Internet más rápido y amplio posible. Especialmente en un momento de emergencia, cuando el acceso a la información es de vital importancia, no se puede justificar la imposición de amplias restricciones al acceso a Internet por motivos de orden público o seguridad nacional. (ACNUDH, 2020b, p.5)
En concordancia con lo manifestado por el Sistema Universal de Derechos Humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) realizó varios pronunciamientos encaminados a establecer igualmente directrices generales que permitían la protección de los derechos fundamentales de los individuos de los países que hacen parte del Sistema Interamericano (Cervantes et.al., 2020).
Así, mediante la Resolución 1/2020, la CIDH reconoce que América es la región con mayor desigualdad del mundo, donde las marcadas brechas sociales producto de la pobreza o pobreza extrema son un problema de atención transversal en todos los Estados americanos; así mismo, estas situaciones son determinantes frente al acceso a servicios públicos esenciales como el agua potable o el saneamiento, trabajo formal, vivienda en condiciones dignas, entre otras5; situaciones que dificultaron de manera indiscutible la adopción de medidas básicas para la contención del virus COVID-19, agravándose cuando quienes se vieron afectados fueron las personas en situaciones de vulnerabilidad (CIDH, Res. 1/2020, 2020).
En esta Resolución la Comisión, hizo especial énfasis en las medidas que los países debían adoptar para el ejercicio y disfrute de los derechos humanos y puntualmente de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA), especialmente cuando se trata del acceso a la salud, mucho más cuando esto se debe hacer en contextos de marcada desigualdad, donde los grupos de especial protección internacional son predominantes. Así lo manifiesta la CIDH:
Recordando que al momento de emitir medidas de emergencia y contención frente a la pandemia del COVID-19, los Estados de la región deben brindar y aplicar perspectivas interseccionales y prestar especial atención a las necesidades y al impacto diferenciado de dichas medidas en los derechos humanos de los grupos históricamente excluidos o en especial riesgo, tales como: personas mayores y personas de cualquier edad que tienen afecciones médicas preexistentes, personas privadas de libertad, mujeres, pueblos indígenas, personas en situación de movilidad humana, niñas, niños y adolescentes, personas LGBTI, personas afrodescendientes, personas con discapacidad, personas trabajadoras, y personas que viven en pobreza y pobreza extrema, especialmente personas trabajadoras informales y personas en situación de calle; así como en las defensoras y defensores de derechos humanos, líderes sociales, profesionales de la salud y periodistas. (CIDH, Res. 1/2020, 2020, p.7)
Lo anterior, se reitera por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la “Declaración 1/20- COVID-19 y Derechos Humanos: los problemas y desafíos deben ser abordados con perspectiva de derechos humanos y respetando las obligaciones internacionales”, donde se insiste en el actuar de los Estados bajo criterios de interseccionalidad y de especial observancia frente a las distintas brechas y diferencias que se presenta entre la población americana (Corte Interamericana de Derechos Humanos [CorteIDH], Declaración 1/20, 2020).
Ahora bien, el Sistema Interamericano, no es ajeno a los retos que esta situación de emergencia mundial puso de presente para los Estados, y con ello, el surgimiento de nuevos frentes que debían ser afrontados por los mismos. De ahí entonces, que reconoció la importancia del acceso al internet para garantizar derechos como la libertad de expresión e información, educación, investigación científica6, entre otros (Téllez, 2015); por lo tanto, el nuevo deber de los Estados debe estar encaminado también a procurar la diminución de la “brecha digital” que enfrentan los mencionados grupos vulnerables y con menos recursos económicos (Fernández, 2020). No obstante, se hace también un llamado para que estas herramientas del mundo globalizado sean utilizadas de manera responsable y con transparencia por parte de los funcionarios estatales, de tal forma que sirvan como un medio idóneo y célere que contribuya a la garantía de los derechos humanos y fundamentales de todos los individuos (CIDH, Res. 1/2020, 2020).
El principio interamericano de desarrollo progresivo
La Convención Americana de Derechos Humanos contempla en su artículo 26 el principio de desarrollo progresivo, enfocado principalmente a promover y garantizar los DESCA bajo una óptica de derechos humanos (Gutiérrez, 2013), lo que implica que dichos derechos deben igualmente ser garantizados por los Estados tanto desde un nivel interno como desde el escenario propio de la cooperación internacional, poniendo en evidencia la importancia de la comunidad universal como una forma de progreso de los Estados (Convención Americana de Derechos Humanos, 1969, Art.26).
Esta disposición a pesar de tocar puntos tan importantes como el desarrollo económico, social, educativo, científico y cultural, y en general, de ser en sí misma la principal cláusula interamericana que hace referencia a la importancia de los DESCA desde una óptica de los derechos esenciales, no ha sido especialmente citada por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, por lo que la jurisprudencia que hace alusión a la misma, resulta ser reciente en el Sistema (Convención Americana de Derechos Humanos, 2019), pues la primera sentencia que se conoce en el SIDH que hace especial referencia al principio de desarrollo sostenible fue en el año 2017 en el Caso Lagos del Campo vs. Perú, donde se hace un especial análisis del derecho a la estabilidad laboral como un derecho que debe ser protegido por los Estados Parte de la Convención, situación que se reconoce tiene su origen en normas de carácter económicas, sociales, de ciencia y cultura, y por lo tanto se debe armonizar la legislación interna a este tipo de derechos de conformidad con el mandato del artículo 26 de la Carta Interamericana (Corte IDH, Sentencia Caso Lagos del Campo vs. Perú, 2017)
Es cierto que de la lectura que se realiza del artículo 26 convencional no es posible identificar claramente todos los ámbitos de aplicación que podría llegar tener el principio de desarrollo progresivo, pues el mandato que el mismo establece resulta ser muy amplio e implica el desarrollo de diversas actividades a cargo de los Estados para su efectividad. Sin embargo, el mismo debe ser analizado y revisado de manera complementaria e integral con otros instrumentos de derechos humanos como la Carta de la OEA en temas como educación, ciencia y tecnología, economía, entre otros (Meza, 2011).
Para poder realmente determinar el alcance de este principio y con ello dilucidar la importancia que puede llegar a tener para la garantía de derechos humanos en una época pandémica y pospandémica, resulta necesario hacer una aproximación un poco teórica al término “progresividad”.
Cuando la Convención indica la progresividad de los Estados para garantizar en “la medida de los recursos disponibles” (Convención Americana de Derechos Humanos, 2019, Art.26) el disfrute y desarrollo de los DESCA, está haciendo un llamado al avance integral de los distintos países, esto es, que los Estados deberán enfocarse en buscar siempre las mejores alternativas para garantizar los derechos de los individuos de una manera mucho más ágil y eficaz, con base en las verdaderas necesidades que se presentan de conformidad con el contexto que cada uno de los países atraviese (Pinto, 2012).
Así, cuando los Gobiernos de los países formulen políticas públicas para el desarrollo de los Estado, las mismas se deben traducir en forma de derechos individuales y colectivos, con la finalidad de suplir la mayor cantidad de necesidades que exija uno u otro contexto (Cuéllar, 2005). Por supuesto, que este impacto de las políticas deberá ser gradual, pues como bien lo indica la Convención, el desarrollo progresivo dependerá única y exclusivamente de los recursos, situaciones históricas, sociales, políticas, de la economía, y en general de las capacidades tanto de gestión como de los medios físicos con que cuenten los Estados (Corte IDH, Sentencia Caso niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, 2005).
Aunado a lo anterior, el desarrollo progresivo que se busque garantizar por los Estados no puede contemplar situaciones de discriminación7 en las medidas que se adopten para la evolución del país, lo que implica evidentemente tener debidamente identificadas las poblaciones que cada uno de ellos tiene como más vulnerables, y las prioridades frente a la garantía de los derechos mínimos y esenciales a dichos grupos poblacionales (Garavito et.al., 2007).
Ahora bien, al aterrizar lo mencionado en la situación de emergencia que surgió por la pandemia por COVID-19, los Estados se han visto en la necesidad de cambiar muchas de sus políticas públicas, así como de crear y enfocar otras a distintos escenarios a los inicialmente planteados. Para el caso colombiano, se pueden destacar los distintos subsidios y programas de protección que fueron otorgados a personas vulnerables como migrantes, adultos mayores, niños, mujeres, jóvenes y familias en acción, entre otros, a quienes se ha procurado la salvaguarda de sus derechos fundamentales. Sin embargo, se debe indicar que, dentro del gran cúmulo de normas que se emitieron en el marco del estado de excepción, no se tomaron medidas especiales para víctimas de conflicto armado y/o líderes sociales, quienes sin lugar a dudas son una población bastante vulnerable, máxime cuando se trata de un contexto en el que se están implementado los acuerdos de paz entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP, situación de debió llevar a pensar en esta población como un objetivo de especial atención respecto de las medidas de protección en el marco del aislamiento y tratamiento de la pandemia.
La educación, el trabajo y la administración de justicia se posicionaron como los puntos de mayor interés y de especial atención por parte del Gobierno Nacional, implementando en estos escenarios estrategias innovadoras que permitieron no sólo el disfrute efectivo de dichos derechos, sino también la adecuada prestación de los servicios que garantizan los mismos. Es así, como los medios tecnológicos adoptaron una especial importancia para este tipo de derechos, pues con el fin de evitar la suspensión de clases, o de las actividades laborales, y con el objetivo de garantizar el acceso efectivo al sistema judicial, el Estado colombiano le dio prevalencia a los distintos entornos virtuales, gestionando no sólo programas públicos para el efectivo acceso a la conexión de internet, sino también, estableciendo diferentes plataformas virtuales para la prestación de este tipo de servicios y derechos.
Adicionalmente, en el caso de la administración de justicia, se promulgó el Decreto 806 (2020) por medio del cual se implementó o intensificó el uso de medios tecnológicos para el acceso a los distintos procesos jurisdiccionales, eliminando trámites presenciales o indicando que los mismos no son determinantes para la admisión de las demandas. Esta norma adquiere tal nivel de importancia que en el año 2022 se termina sancionado la Ley 2213 (2022) por medio de la cual las medidas que se adoptaron en el marco de pandemia respecto de tema de la administración de justicia, se mantienen como permanentes debido a su efectividad, evidenciando con ello que los procesos evolutivos y de progreso resultan idóneos para la garantía de derechos fundamentales y humanos, así como para el fortalecimiento de las instituciones del Estado.
De lo anterior, no queda duda que el nuevo panorama que trae consigo la pandemia por COVID-19 implica repensar las formas de progreso que se deben implementar por los Estados, donde la importancia de los medios digitales toma especial fuerza en un mundo totalmente globalizado, vislumbrando nuevas alternativas para la garantía efectiva de los derechos (Lucena, 2018), y mucho más, permitiendo el acceso a este tipo de derechos esenciales desde las periferias, donde a través de la conectividad se podrá garantizar el trabajo, el desarrollo a la libre empresa, la educación, administración de justicia, ciencia e investigación, entre otros ámbitos que se posibilitan a través de este tipo de medios.
Es importante destacar que este desarrollo -que sin dudas implicará un progreso para los Estados y los individuos que hacen parte de los mismos-, deberá ser proporcional a las posibilidades que cada país tenga, pero además será determinante para ello la cooperación internacional, tal como se indica en el marco de la Convención Americana de Derechos Humanos.
El acceso a la conectividad: un nuevo panorama frente a los derechos humanos y la sociedad de la información.
Se ha dicho ya, que una manera efectiva de garantizar el desarrollo progresivo de los Estados, es la adopción de medidas innovadoras para promover el reconocimiento y la efectividad de los derechos humanos (Hernández, 2022), permitiendo no sólo el progreso de los países, sino también reconociendo la importancia de los mínimos esenciales en un contexto social que requiere la adopción de medidas que se ajusten más a las necesidades actuales.
En este sentido, el acceso al internet se ha posicionado como una situación indispensable y necesaria para el desarrollo humano (Miranda, 2016), ya que no sólo facilita las tareas que antes se hacían de manera mecánica o manual, sino que también promueve el acercamiento de los distintos actores a través de diferentes entornos virtuales (Valderrama, 2018). No obstante, para que esto pueda llegar a todo el territorio nacional, resulta indispensable el compromiso de los Estados en la búsqueda y consolidación del desarrollo el cual será proporcional a las capacidades con las que cuente el mismo (Convención Americana de Derechos Humanos, 1969).
En las sociedades actuales que están totalmente enmarcadas en los derechos humanos, el acceso a la información y la libertad de expresión son una forma efectiva de garantizar muchos derechos (Cova, 2022), es por ello que Naciones Unidas ha determinado la importancia de garantizar este tipo de derechos, con la finalidad no sólo de evitar mayores catástrofes y víctimas a las que actualmente se tienen derivadas de diferentes factores como conflictos armados, crisis económicas y la misma pandemia que cobró tantas vidas, sino para que la población en general tenga especial conocimiento de las medidas adoptadas por los Estados, los programas de apoyo a la población vulnerable, y por supuesto los avances científicos y médicos que se puedan llegar a presentar para contrarrestar diferentes enfermedades como la causada por el virus COVID-19 (ACNUDH, 2020b).
En este camino, la información que se pueda dar por medio de la web, adquiere mucha más relevancia, además de los distintos frentes que se pueden atender por medio de este tipo de entornos digitales (CCPR, 2011, A/HRC/17/27); de igual forma, se ha convertido en un medio adecuado para el ejercicio de diferentes derechos fundamentales, enmarcados principalmente en la libertad, tal como lo ha manifestado Miranda (2016):
El surgimiento de nuevas tecnologías como internet que han permitido la utilización del correo electrónico, las redes sociales y la firma digital son manifestaciones que han influido en los derechos fundamentales pues han cambiado el ejercicio de derechos como acceso a la información, libertad de asociación, libertad de expresión y pensamiento, el derecho a la educación, la salud […] Las tecnologías representan o continúan a representar, un desarrollo de las libertades; más bien, las libertades han podido crecer y ampliarse significativamente hacia nuevas fronteras de la actuación humana propia gracias al progreso tecnológico. (p.6)
Por lo anterior, se plantea la posibilidad de considerar el derecho a la conectividad, al acceso a internet y a la prestación de este servicio como un derecho con el carácter de humano y fundamental8, ajustado a las nuevas necesidades que se presentan en la actualidad. Este derecho, estaría fundado en los principios de “acceso, pluralismo, no discriminación y privacidad” (Valderrama, 2018, p.178); promoviendo la participación y con ello la materialización del principio democrático, procurando una solidificación de la misma, ya que los distintos actores podrían intervenir desde cualquier lugar y momento en temas que resulten ser de su interés, contribuyendo con ello a la reducción de la desigualdad frente a la información (Lucena, 2014). Esto sin duda representaría la efectividad del principio interamericano de desarrollo progresivo.
Se debe tener en cuenta, que el Internet y todos los servicios e información a los que se puede acceder por este medio, son considerados como una forma de disfrutar de distintas “posibilidades de realización personal” (Bustamante, 2007, p.17), lo que implica reconocer la existencia de una nueva sociedad digital, donde las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) obedecen a los procesos de globalización y acercamiento de toda la población en general al conocimiento abierto (Cova, 2022).
Es por esto, que la doctrina sobre derechos humanos ha indicado que resulta necesario pensar en una clase de derechos de cuarta generación los cuales estarían direccionados hacia los derechos humanos del ciberespacio o los derechos tecnológicos, obedeciendo justamente a las nuevas necesidades que pone en evidencia la sociedad de hoy en día, y que los posicionan como los medios para el desarrollo integral de derechos y libertades fundamentales (primera generación), pero también de aquellos enfocados al desarrollo social, económico, ambiental y cultural (segunda generación), e incluso como un mecanismo idóneo para que los Estados promuevan las relaciones y la paz internacionales (tercera generación) (Bustamante, 2001).
Es más, la misma doctrina al identificar el cambio generacional y con ello las nuevas necesidades de la sociedad ultramoderna que ha migrado a los entornos digitales en muchos de sus aspectos, plantea la posibilidad de dos categorías más de derechos, los de quinta generación entendidos como aquellos que se deben garantizar en los casos de inteligencia artificial (IA), contemplando la posibilidad de que las máquinas que desarrollan este tipo de IA puedan eventualmente desarrollar algún tipo de conductas autónomas e independientes a quien las haya programado (Medina, 2019); y un último tipo de derechos, considerados como los de sexta generación, los cuales serían aplicables a sujetos post-humanos o trans-humanos, pues se contempla la posibilidad de la existencia de individuos que cuenten con una “identidad genética-cognitiva-informacional alterada por una modificación nano-robo-tecnológica” (Rodríguez, 2015, p.130), a quienes eventualmente se debería contemplar dentro de los posibles conflictos que estén a cargo del derecho para su solución.
Bajo este panorama, el acceso al internet tendría la categoría de nuevo derecho (Zolo, 2009) además de ser uno de tipo innominado dentro del ordenamiento jurídico (Miranda, 2019), ya que, para el caso de Colombia, no se encuentra regulado en ningún cuerpo normativo la calidad de derecho fundamental, aunque vale indicar que eventualmente podría ser considerado como un servicio público domiciliario, el cual no estaría del todo en manos del Estado para su proporción en un cien por ciento.
Sin duda, darle el estatus de derecho fundamental al acceso al internet o a la conectividad resulta muy complejo desde la teoría estricta de los derechos fundamentales o humanos, incluso después de todas las situaciones que se pudieron evidenciar tras la pandemia; sin embargo, el mismo podría llegar a ser considerado como un derecho social, el cual debe ser satisfecho y garantizado por los entes estatales al igual que la salud, educación, trabajo, seguridad social, entre otros (Miranda, 2016).
En Colombia ya se han dado algunos pasos para el reconocimiento del derecho al internet como un derecho, si bien no como uno de rango fundamental por sí mismo, si a través de la conexidad con otros que si tiene dicho estatus, tal es el caso contenido en la sentencia de la Corte Constitucional T-030 de 2020, donde se estudió la situación presentada en una escuela de un municipio de Antioquia, que inicialmente fue dotado de algunos equipos de cómputo con acceso a internet, los cuales fueron retirados en el año escolar siguiente, argumentando que debido a modificaciones en los presupuesto nacionales se debieron hacer cambios en los programas educativos, lo que implicaba el no pago por el servicio de internet, ya que superaba el presupuesto del centro educativo.
Lo interesante de la sentencia, es que la Corte Constitucional no reconoce el derecho al internet como un derecho fundamental per sé, sin embargo, indica que el mismo puede llegar a tener dicho rango, cuando por medio de este se puede garantizar el disfrute de un derecho de dicho nivel. De esta forma, el derecho al internet en conexidad con un derecho constitucionalmente reconocido deberá ser considerado como un derecho fundamental con dos fines: i) un fin individual por medio del cual se garantizaría el derecho a la información y expresión, además del acceso al conocimiento, ciencia, tecnología, valores y cultura (cuando se trata especialmente se la educación); y ii) un fin social, que busca el respeto por los derechos humanos al conocer las situaciones reales y actuales que se viven en el mundo, la concientización de las condiciones de las personas en situación de vulnerabilidad, la promoción de la participación democrática, el trabajo en equipo, entre otros fines que son completamente compatibles con los fines del Estado (C. Const., Sentencia T-030, 2020).
Ahora bien, cuando el derecho al internet se conjuga con el principio interamericano de desarrollo progresivo, la Corte Constitucional (Sentencia T-030, 2020) indicó, que los Estados deben evitar la “no regresividad”, que se traduce como una obligación de no hacer por parte del ente estatal, lo que implica que en la distribución de los recursos públicos se debe verificar que los derechos y servicios que ya han sido reconocidos por el Estado, no puede dejar de serlo, máxime cuando esto implica el disfrute efectivo de derechos fundamentales como la educación, la información, la libertad de expresión o el trabajo, situación que reiteró el alto tribunal constitucional en el año 2022 a través de la sentencia SU-032 (2022).
Se debe además tener en cuenta los objetivos de desarrollo sostenible (ODS) planteados por Naciones Unidas que proyectan la promoción y protección de los derechos humanos en una óptica actualizada al 2030, donde evidentemente los entornos digitales habrán tomado mucha más fuerza, y será inevitable que los Estados no reconozcan la importancia del mismo como un medio esencial para la garantía de los mínimos fundamentales (Cervera, 2021). La finalidad de los ODS se basa en principios como la cooperación, democracia y fortalecimiento económico y social de todos los Estados parte de Naciones Unidas, donde se debe propender por mitigar las desigualdades y promover el disfrute efectivo de los derechos humanos y fundamentales en un marco de progreso constante (Zambrano & Echevarría, 2020).
Finalmente cabe destacar el llamado que hace el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas (2016, A/HRC/32/L.20) donde exhorta a los Estados Parte a eliminar todas las formas que puedan promover la “brecha digital”, a fin de garantizar los derechos a la libertad de opinión y expresión, el acceso a la información, el desarrollo tecnológico y científico, y en general todos los derechos humanos que puedan llegar a ser garantizados a través del internet de manera responsable y protegiendo siempre el derecho a la intimidad de los individuos.
CONCLUSIONES
La nueva realidad que puso en evidencia la declaración de la pandemia por COVID-19, lleva a todos los Estados a replantear los distintos modelos y medios para dar a conocer la información, garantizar la libertad de expresión y para promover y facilitar el acceso a derechos esenciales de los individuos. En este contexto, es indiscutible que la importancia que se ha dado al internet es fundamental para el ejercicio “normal” de derechos humanos como la educación, el trabajo, la información, entre otros, en un contexto que garantice y promueva la no discriminación. Sin embargo, este nuevo tipo de derecho humano -que en sí mismo enmarca mucho más-, es un reto para los países, especialmente para los americanos, cuyas dificultades y circunstancias sociales y económicas podrían llegar a retrasar el desarrollo en este tipo de escenarios globales.
No obstante, los esfuerzos, programas y políticas públicas que se han hecho evidentes en el marco de la emergencia por el virus, no pueden parar ni retroceder, por el contrario, se deberá procurar por garantizar ese desarrollo progresivo bajo el principio esencial de no regresividad, garantizando el acceso al internet con límites jurídicos y con enfoque de derechos fundamentales, que busquen igualmente la protección de los derechos humanos especialmente el derecho a la intimidad.
El carácter de universal que tiene el internet, debe ser tomado como un canal idóneo para la evolución, el acercamiento individual y colectivo y una manera efectiva para la cooperación internacional; si bien en Colombia en el reconocimiento de este derecho, se han dado pequeños avances y pasos por parte de la Corte Constitucional quien toma como fundamento las normas internacionales de protección de derechos humanos y algunos instrumentos de soft law internacional, que ha promovido el reconocimiento de la conectividad como un derecho humano, este progreso que se ha conseguido no se debe estancar, sino que se debe tratar de robustecer con un sentido democrático y participativo, atendiendo así las necesidad y los retos que se evidencian en la nueva era digital.
