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Introducción
La aplicación de las técnicas de reproducción asistida (TRA) no es una práctica reciente; sin embargo, su regulación jurídica ha tomado auge mucho después. En este contexto, no ha sido hasta bien adentrado el siglo XX que se ha desarrollado una conciencia colectiva sobre la necesidad de ordenar el tráfico jurídico generado a partir de la materialización de los resultados que se suscitan por la aplicación de las mentadas técnicas y los conflictos que surgen en el propio marco.
En este aspecto, se encuentran diferentes esfuerzos desde la comunidad internacional por establecer reglas colectivas para la realización de estos procedimientos y experiencias de legislación internas que, motivadas por fundamentos iusfilosóficos diferentes, expresan un contraste legislativo interesante.
El objetivo primordial para el análisis que se plantea en función de las TRA es su disección desde una perspectiva jurídico-doctrinal y comparada, valorizando el papel de la defensa de los derechos humanos como fin principal del derecho y las valiosísimas herramientas que una comprensión no positivista del derecho puede aportar: el uso de principios y valores del derecho. Desde la perspectiva cotejada se identificaron algunas pautas relativas, primero a la propia selección de las técnicas a aplicar, el acceso a las técnicas, los sujetos autorizados para ofrecerlas y las condiciones económicas para disfrutarlo, así como en su relación con los derechos subjetivos a los cuales se han vinculado.
Para analizar las semejanzas y diferencias entre las regulaciones analizadas se recurrió a la comparación, lo cual permitió contrastar las bases de la regulación de la reproducción asistida actual a nivel internacional, así como la identificación del sustrato axiológico que las sustenta; en este sentido, se han relacionado los principales instrumentos jurídicos internacionales y se han esbozado las cuestiones generales que caracterizan la regulación de la aplicación de las técnicas en la región.
El análisis de la situación legislativa en Latinoamérica evidencia la diversidad que puede manifestar el tratamiento jurídico del tema en la actualidad, pero sobre todo expresa una tendencia al conservadurismo en la legislación, marcada por la influencia de criterios no jurídicos que la individualizan en cada latitud, y por la vinculación a la realización de determinados derechos como el acceso a la salud y a la reproducción, entre otros.
Evolución y desarrollo de la aplicación de las técnicas de reproducción asistida
Se ha investigado que las primeras nociones referidas a prácticas vinculadas a la reproducción asistida se ligan al inicio de los tiempos, desde que la humanidad intentó corregir los efectos de la infertilidad 1.
En seres humanos, se sabe de inseminaciones en mujeres en los años de 1776 y 1779, realizadas por John Hunter1 en la ciudad de Londres.
En Francia, en el año de 1808 se realizó la primera inseminación artificial en la Facultad de Medicina. En el año 1884, en Filadelfia, se logró el primer embarazo por inseminación artificial de una mujer con semen distinto al de su cónyuge, procedimiento realizado por el doctor Pancoast.
Los tratamientos de fecundación con semen congelado aparecen en 1953 con un resultado de tres embarazos. Esto fue determinante, pues una vez conocida la posibilidad de almacenarlo, se concibió la utilización del semen de donantes y en consecuencia la creación de bancos para su conservación, hecho que marcó la pauta para practicar plenamente y en forma clínica la inseminación artificial, lo cual ayudó a las parejas a procrear en el caso de la esterilidad del varón.
Los primeros resultados en cuestiones de fecundación extracorpórea o in vitro no se dieron hasta finales de 1950, luego de realizarse intentos previos con material genético de animales. Para la década de 1970, las investigaciones arrojaban que, para darse la fecundación, el óvulo debía haber alcanzado una determinada madurez y, en consecuencia, los espermatozoides debían haber sufrido ciertas transformaciones. Con la sistematización de esta práctica surgió la nueva técnica de fecundación in vitro, útil para solucionar algunos de los problemas de esterilidad de la mujer y el hombre 2. Es así como en 1978 se presentó el primer nacimiento a partir de esta técnica en Inglaterra 3.
A partir de 1984, comenzó la implementación de otra nueva técnica conocida como crio-conservación de embriones, estudiada desde el año de 1952 en el Reino Unido.
En el año 1975, en Estados Unidos, se conoció el primer caso de maternidad por sustitución, cuando apareció en un periódico de los Estados Unidos un anuncio, a petición de una pareja estéril, solicitando los servicios de una mujer para que fuera inseminada artificialmente y gestara un niño, a cambio una retribución económica. A partir de la década de 1980 emergió esto como una práctica reiterada, y aparecieron numerosos anuncios similares de mujeres que ofrecían la asistencia de gestación para otros en el estado de California. Tal es el caso de una mujer casada, de unos treinta años, con dos hijos, que accedió a prestar su vientre a un matrimonio, fue inseminada con el semen del esposo, según ella, para “dar el más cariñoso don de felicidad a una pareja desafortunada” y para aprovechar la suma de dinero para proveer en un futuro los estudios de sus dos hijos.
La utilización de estas técnicas ha ido en aumento cada día con resultados más efectivos, pero también ha generado una polémica en los ámbitos médicos, éticos y consecuentemente en el derecho.
En este sentido, debe reconocerse que las decisiones judiciales que solucionaron los conflictos suscitados en este ámbito fueron consecuencia de la inexistencia de una legislación que regulara los procedimientos médicos aplicados para la reproducción asistida. Así, la existencia de lagunas legales en materias importantes y sensibles como esta, genera una inseguridad jurídica que puede acentuarse por la propia imprevisión social de la sustancia que se utilizará para resolver un conflicto al respecto.
Primero puede encontrarse el caso francés conocido como affair papalix, en el cual el Tribunal de Grande Instance de Creteil sentenció que se le entregara a una viuda el semen de su difunto esposo para ser inseminada con este. Adicionalmente, consta el proceso judicial de la década de 1980 que pasó a la historia como el caso Baby M, alrededor de un acuerdo de maternidad subrogada en el cual una pareja accedió a que la esposa gestara la criatura de otra pareja.
El contrato fue firmado entre la mujer que llevaría a cabo el embarazo, su esposo y el padre biológico de la futura niña. Establecida la contienda legal filiatoria, la corte de primera instancia resolvió que el contrato era válido, beneficiando al padre biológico, pero al establecer recurso de apelación la madre sustituta, el Tribunal Supremo de New Jersey revocó la decisión anterior, declarando a la madre subrogada (biológica y gestante) como madre legal de la criatura, invalidando el contrato de subrogación y anulando la adopción de la esposa del padre biológico de la menor 4
Si se analizan estos ejemplos, puede deducirse que más allá de las diferencias de los conflictos suscitados, en última instancia, ambos casos versan sobre si el tribunal debe respetar o no la voluntad de los implicados y esa autonomía es o no perjudicial para los propios sujetos, terceros o la sociedad en su conjunto. Es decir, esta es una cuestión de principios, particularmente del papel que pueda darse a la autonomía de la voluntad en un contexto particular. En el segundo supuesto, puede apreciarse cómo dos tribunales diferentes analizaron el mismo caso para referirse a la validez de un negocio jurídico y la posibilidad de autorregulación de los individuos.
El uso de los principios en la aplicación del derecho muestra en estos casos la posibilidad que los mismos brindan a los operadores jurídicos, por su amplitud y jerarquía móvil en función de las particularidades de cada situación o conflicto. Sin embargo, una garantía importante en esta actividad de ponderación es el hecho de que los principios referentes a la materia encuentran su contenido explícito en una normativa con vocación de completitud y articulación sistémica.
El uso de estas técnicas desprovistas de regulación jurídica ha propiciado una alerta sobre la mercantilización de la genética del hombre; la falta de límites legales a estas prácticas ha convertido a algunos países en paraísos para las TRA, donde no existe restricción alguna, solo lo que la ética de las personas que intervienen en el proceso le impongan. Mientras, en otros rincones, la regulación deficiente ha significado violaciones a los derechos de aquellos que se ven necesitados del uso de estas técnicas, comenzando por la tipificación de qué es la reproducción asistida y en qué consisten las técnicas para hacerla efectiva.
Generalidades sobre técnicas de reproducción asistida
La Organización Mundial de la Salud (OMS) define la reproducción médicamente asistida como aquella lograda a través de inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación, inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen del esposo/pareja o un donante, y las TRA como todos los tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulación tanto de ovocitos como de espermatozoides o embriones humanos para el establecimiento de un embarazo. Esto incluye, si bien no únicamente, a la fecundación in vitro y la transferencia de embriones, la transferencia intratubárica de gametos, la transferencia intratubárica de cigotos, la transferencia intratubárica de embriones, la criopreservación de ovocitos y embriones, la donación de ovocitos y embriones, y el útero subrogado 5.
Las TRA conforman el conjunto de procedimientos médicos empleados para ayudar o hacer posible la procreación humana y resolver problemas de esterilidad e infertilidad 6 de las parejas o en los individuos.
Visión bioética: diversidad y diferenciación
La reproducción asistida puede ser llevada a cabo empleando diferentes técnicas, y la más adecuada en cada caso dependerá de las circunstancias y problemas particulares de cada persona o pareja. Sin perjuicio de lo anterior, la secuencia de técnicas a emplear, de menos a más compleja e invasiva, es la siguiente: inseminación artificial, fecundación in vitro o transferencia de embriones. Asimismo, dentro de las más complejas pueden incluirse la maternidad subrogada y la clonación2 4.
Existen otras, no siempre tratadas como tal, pues no incluyen una manipulación de las células reproductoras humanas, sino que tienen una metodología más “natural”, basada en la ordenación de las relaciones sexuales y la ovulación femenina. En este caso se encuentran los coitos programados, el ciclo natural y la inducción a la ovulación 7. Dado que en estos casos no hay una intervención humana directa en el manejo de los gametos, que pueda llevar a las preguntas convencionales que trae consigo la aplicación de las otras TRA respecto a temas como la filiación resultante de su uso, no serán abordadas en la presente investigación.
La inseminación artificial, de una forma sencilla, puede explicarse como la extracción del semen del hombre para luego colocarlo dentro de la mujer con la finalidad de que la fecundación se realice dentro del útero. Existen diferentes definiciones aportadas por especialistas, aunque todas ellas coinciden en que es una técnica artificial o mecánica indicada en los casos de infertilidad o esterilidad, ya sea masculina o femenina, que se utiliza para la procreación a través de métodos no coitales, por lo cual el depósito del semen se hace de forma directa en el aparato reproductor femenino, con el fin de lograr la fecundación 8.
Pueden existir diferentes tipos, según el origen del semen empleado. La inseminación puede hacerse con semen de la pareja masculina que recurre al tratamiento (inseminación homóloga), o bien provenir de un donante anónimo o conocido (inseminación heteróloga). Esta es posiblemente la más noble de las técnicas de mayor complejidad, y la que menos polémica genera desde la bioética, porque no se asume de la misma forma la manipulación del semen que de óvulos o embriones, como veremos más adelante, siendo incluso más controvertida la variante en que se utiliza un donante que cuando se emplea el material del esposo, ya que no hay dudas en este último supuesto acerca de la legitimidad moral de esta técnica.
La fecundación in vitro, por su parte, consiste en extraer el óvulo de una mujer y el semen de un hombre para posteriormente unirlos en una probeta. Es la fecundación extracorpórea de los gametos masculino y femenino en un ambiente creado en el laboratorio que reproduce el de las trompas de falopio. Posteriormente, se realiza la transferencia del embrión al útero de la mujer.
Esta técnica representa grandes ventajas en los problemas de infertilidad o esterilidad en la pareja, sobre todo porque es poco invasiva para la mujer. Mediante un procedimiento de laboratorio, se hace una selección de óvulos de la misma persona que llevará a cabo la gestación o de otra distinta (donante), para ser fecundados por el esperma previamente tratado; dichos óvulos, una vez lograda la fecundación, se denominan preembriones y se encuentran listos para ser transferidos al útero con la finalidad de que logren su implantación y poder avanzar el proceso de gestación. En este caso, la fecundación deberá hacerse en un laboratorio y no directamente en el cuerpo de la mujer; es decir, la fusión del óvulo y el espermatozoide se realizará en un laboratorio, en lugar de hacerlo en las trompas de falopio.
Alrededor de la maternidad sustitutiva o subrogada, la profesora Caridad Valdés comenta que este proceso es tan antiguo como la humanidad y hace referencia al Antiguo Testamento de la Biblia (Gén., 16:1-3), que da cuenta del nacimiento de Ismael, hijo de Sarah y Abraham, quien fue gestado por una sirviente egipcia, Agar. Silva Sánchez apunta que esta práctica se produce cuando una mujer gesta en su vientre un hijo para otros, aportando o no su material genético, haciendo entrega del niño luego de producirse el parto 4.
La gestación subrogada o subrogación gestacional, también conocida como gestación en “vientre de alquiler”, es una de las más controvertidas figuras derivadas de la aplicación de las TRA.
Esta técnica puede adoptar diferentes supuestos, resumidos por Sánchez-Madrigal a partir de diferentes criterios 9.
Sobre el origen del material genético empleado:
Gestación subrogada: la gestante aporta sus propios óvulos y es inseminada. El procedimiento se completa con la entrega del producto de la concepción después del parto a la persona o pareja contratante, a través de la adopción plena.
Gestación sustituta: implica que la gestante sea contratada exclusivamente para aportar en su vientre al embrión obtenido por la fecundación de gametos de la pareja o persona contratante.
Sobre el reconocimiento de un precio como parte del negocio en cuestión:
Gestación altruista o no remunerada: la mujer gestante se somete al procedimiento sin ánimo de lucro. No obstante, los padres biológicos se responsabilizan de los gastos médicos y legales asociados al proceso.
Gestación remunerada: tiene lugar cuando la contraprestación consiste en la aceptación de un monto económico a cambio de llevar a término el embarazo para otros.
En la congelación de embriones, o criopreservación, la concepción se da a través de un proceso reproductivo natural, por diferenciarlo de una reproducción asistida, en donde la fecundación se logra mediante una actividad coital en la que habrán de unirse un óvulo y un espermatozoide para dar como resultado la formación de una célula o huevo llamado embrión que, tras haber transcurrido determinado tiempo, se implantará en el útero de su madre, quien será quien lo lleve al alumbramiento.
La diferenciación de estas técnicas no es arbitraria, distinguiéndose en función de lo que se emplea desde la medicina para realizarlas, desde el nivel de invasión que generan al organismo femenino, los gametos y embriones, al costo que alcanzan en su realización. De igual forma, puede analizarse desde la bioética el fundamento de la no aplicación como en el caso de la maternidad subrogada o solidaria, la inseminación post mortem y la prohibición de la fertilización in vitro (FIV) en Costa Rica3. Por ejemplo, en el caso de la maternidad subrogada, en muchas latitudes ha sido prohibida por considerar que se basa a menudo en la explotación de mujeres que prestan su vientre para este procedimiento; sin embargo, este es un supuesto similar en la donación de semen, tal como sucede cuando se le paga a un donante por su aporte genético en los bancos de esperma, práctica que resulta lícita en varios lugares 10.
La alternativa ante esta problemática ha sido la prohibición de un precio, pero con el reconocimiento de una compensación económica a la gestante por las molestias físicas y los gastos de desplazamiento y laborales que se puedan derivar de la donación, si bien no podrá suponer incentivo económico para esta, como antes se expuso.
La inseminación post mortem, en principio, no debiera ser cuestionada moralmente puesto que se justifica desde la ética por la existencia de un matrimonio o unión estable y la voluntad correctamente expresada del causante de tener descendencia, pero encuentra su nicho en el derecho del producto de esta técnica (niño o niña) a vivir con ambos padres, hecho que será imposible y que pudiera entenderse como limitativo de su bienestar y desarrollo.
El análisis sobre qué técnicas deberán aplicarse y bajo qué condiciones deberá hacerse no es netamente jurídico, sino que en esta controversia intervienen diferentes saberes y expertos de diversos campos del conocimiento, generalmente biólogos, médicos, sociólogos, e incluso en ocasiones intervienen aspectos teológicos, pues existen Estados donde la iglesia ocupa un lugar significativo y la separación entre lo jurídico y lo religioso no es tan evidente. De igual forma, la ética (individual o general) marcará lo permitido de acuerdo a la moral social, ya que precisamente la norma debe positivar los límites a estas cuestiones para que la práctica no sea particularizada, sino lo más genérica y justa posible.
De igual forma, el elemento económico viene a ocupar un lugar significativo en dicho escenario, puesto que el costo de estos tratamientos en los lugares donde no son gratuitos va a aumentar o disminuir en función de la complejidad con que se clasifique. Ello además conlleva mayor número de intentos, pues la patología que provoca la infertilidad puede ser más severa, por lo que existe menos probabilidad de éxito en el tratamiento. Esto potencia el costo para el paciente que se ve obligado a recurrir a estos métodos reproductivos; es aquí donde la prestación de estos servicios como materialización de un derecho humano cobrará más significación, porque será una garantía4 vacía si el acceso no es efectivamente posible para las mayorías 11.
Se evidencia que derechos sin garantías no son derechos, ya que sin la infraestructura material que permita el disfrute de un derecho reconocido, las garantías jurídicas no son plenamente efectivas. El Estado tiene la obligación de crear las instituciones y los mecanismos para que se vean obligados todos los entes en la sociedad a respetar el derecho de un tercero y de dar la posibilidad a este de exigirlo y disfrutarlo, pero la creación de esta estructura no podrá ser completamente útil sin el reconocimiento jurídico, primero de tal derecho y luego de esos pretensos instrumentos garantistas, en tanto que debe tenerse en cuenta que estos últimos dan paso a lo demás.
La reproducción asistida como una cuestión merecedora de tutela jurídica
El derecho debe desplegar su función reguladora, pues en última instancia esta es su peculiaridad más distintiva. Partiendo de esta premisa, es oportuno considerar si las nuevas relaciones sociales que el dinamismo de la ciencia propicia, como es este caso, son relevantes para el derecho. En el caso de que el análisis anterior tenga una respuesta positiva, debe definirse si es conveniente legitimarlas, o sea, permitirlas y articular el conjunto normativo que las haga materialmente disfrutables, o si deben prohibirse y sancionar estas conductas como antijurídicas.
En lo concerniente a las TRA, el análisis sobre su permisibilidad tiene que partir de las bondades que genera para los usuarios, el potencial que posee como una herramienta de realización y desarrollo individual para el sujeto, así como su concepción como un vehículo para la consagración de determinados derechos. En esta materia se imbrican varios de los derechos que el ordenamiento jurídico considera inherentes a la naturaleza humana y cuyo respeto constituye una obligación para los particulares y para el Estado 12.
Un aspecto de vital importancia en este análisis radica en que puede constatarse el incremento gradual del reconocimiento de su trascendencia jurídica. Su pujanza está relacionada con el aumento en las tasas de infertilidad en el mundo, cuestión de la que Cuba no está exenta, demostrando la relación innegable entre la realidad social y el mundo legal, y la utilización del derecho como herramienta de ordenación para el Estado, creador de las normas y rector de la sociedad en su conjunto.
La repercusión de estos nuevos sistemas de procreación es turbulenta, no solo para el derecho civil y el de familia, que impactan especialmente en materia de filiación, sucesiones, obligaciones y contratos, entre otros, sino también para diversos derechos fundamentales del individuo, como la vida, la integridad física, la salud, la intimidad y la identidad, además de que debe ampliarse la variedad de tipos penales existentes. Igualmente, puede generarse un grupo de conductas sancionables penalmente para varios de los sujetos involucrados en estos procederes, si bien muchas de estas situaciones en diversos países no encuentran estatuto legal por rechazo de este tipo de procreación o atraso de su orden jurídico, estando Cuba en este caso.
Algunos de los cambios que se producen en la medida en que la reproducción humana asistida es aceptada a la realidad jurídica y que deben tenerse en cuenta son: la pérdida de la dimensión íntima de la procreación, lo que afecta el derecho a la intimidad; la aparición de nuevos conceptos de paternidad y maternidad; la creación de nuevas presunciones filiatorias o ficciones legales, como la relativa al consentimiento del esposo que autoriza una in vitro; el daño al derecho a la identidad de los futuros bebes, en los casos de donación de esperma, y la destrucción de la premisa general de que el heredero debe sobrevivir al causante, presente en la teoría del derecho sucesorio, entre otros.
Problemáticas jurídicas y la aplicación de estas técnicas
La base del razonamiento moral y jurídico es la protección de los derechos humanos, pauta que deben seguir los profesionales implicados en estos procedimientos al desarrollar y aplicar las TRA. Como antes se ha mencionado en esta materia, por la variedad de derechos reconocidos a los sujetos implicados, en ocasiones se genera una pugna entre estos, ante lo que no existe una solución homogénea. La tendencia ha sido la realización de un análisis casuístico, en donde los jueces deberán aplicar la norma con inspiración de justicia, eso sí, protegiendo de forma generalizada, como veremos en el estudio comparado más adelante, los derechos del nasciturus ante todo y de la mujer, quien en última instancia es el sujeto más directamente vinculado con el proceso, ya que es en el organismo femenino donde tienden a realizarse la mayoría de estos procedimientos.
Por otro lado, existen intereses generales como los de la investigación, para la cual en muchas ocasiones se utilizan necesariamente preembriones y embriones. En esta área, la pregunta es si es posible experimentar con ellos, ya que en ocasiones se cuestiona el reconocimiento o no de derechos, si tienen o no vida, si son o no seres humanos 13. Uno de los principales debates que se ha abierto, respecto a los embriones viables sobrantes obtenidos mediante las técnicas, se plantea entre si deben ser destruidos o usados para investigación (con la autorización de los padres siempre). En el caso de las células madre embrionarias, se les reconoce hoy un gran potencial terapéutico en varias enfermedades 14.
Los conflictos e interrogantes que se suscitan son varios y con respuestas nunca únicas, ya que existen argumentos jurídicos, médicos, biológicos y éticos válidos para todas las posiciones asumidas en las cuestiones generadoras de divergencias al hablar de TRA. Muchas de estas problemáticas validan la necesidad de tutelar jurídicamente la aplicación de dichas técnicas, por la trascendencia que tendrán en la sociedad y en abstracto para la eficacia del derecho.
Entre las interrogantes más frecuentes pueden encontrarse las siguientes: ¿debe ser aprobada la inseminación post mortem?, ¿deben tener acceso a la inseminación las mujeres solteras, viudas, divorciadas y las concubinas?, ¿debe mantenerse el anonimato de quienes donan sus gametos?, ¿es legítima la remuneración económica para los donantes de material genético?, ¿se justifica éticamente la llamada maternidad substituta?, ¿debe ser legal el pago a las madres subrogadas?, ¿debería renunciar el donante de gametos a la patria potestad a favor de un tercero anónimo?, ¿cuál es la condición ético-antropológica del embrión?, ¿puede este ser objeto de donación, compra-venta o adopción?, ¿qué sucede con los embriones sobrantes?, ¿puede el embrión ser manipulado para fines investigativos y experimentación?, ¿es obligación del Estado garantizar el acceso a estas técnicas?, ¿son todas las parejas aptas para la utilización de estas técnicas?, ¿pueden los hombres solos acceder a la maternidad sustituta?, ¿quién es finalmente el progenitor del nasciturus, quien tiene el vínculo genético o quien se obligó a tener un vínculo jurídico de naturaleza paterno-filial?
Grettel Campos Vargas 15 resume las posiciones más generalizadas respecto a estas interrogantes entre las disposiciones vigentes, así como las planteadas en recomendaciones de comités y organismos internacionales.
El acceso a estas técnicas debe estar limitado a parejas heterosexuales casadas legalmente, o que mantengan una unión estable.
Las instituciones y el personal médico que ofrecen estos servicios deben estar sujetos a supervisión y regulación sanitaria.
La paternidad y la maternidad deben estar determinadas por leyes que rijan para todos los nacimientos logrados mediante estas técnicas.
Las historias clínicas y la información deben conservarse con carácter confidencial.
La vida embrionaria in vitro debe estar limitada a catorce días.
El almacenamiento de gametos y embriones debe estar limitado en tiempo.
La implantación y/o la inseminación post mortem debe estar prohibida.
Las agencias o intermediarios para la subrogación deben estar prohibidas.
Previamente debe obtenerse el consentimiento de los participantes.
Las tecnologías reproductivas deben estar libres de comercialización.
No debe haber selección del sexo, ni tampoco selección eugenésica, excepto en caso de enfermedades hereditarias ligadas al sexo.
Prohibición absoluta de la manipulación genética por técnicas extremas de ingeniería genética.
El soporte de estos cuestionamientos suele radicar generalmente en puntos como la dignidad, el derecho a la vida y a la salud, la seguridad del material genético, la inviolabilidad de la persona y su cuerpo y la reproducción humana, bienes protegidos por el derecho a nivel internacional y nacional, por lo que han significado y significan en materia de protección de derechos humanos.
Pero, como antes se mencionó, en estas cuestiones no existen valoraciones absolutas, y por tanto, los propios fundamentos que avalan estas resoluciones pueden desmontar su legitimidad material.
¿Hasta qué punto puede hablarse de dignidad, cuando no todos los sujetos pueden recurrir a estas técnicas por cuestiones relativas al estado civil y la orientación sexual? La dignidad, o el respeto a la misma, son inseparables de la igualdad, pues en última instancia ahí radica su sustrato. Otra interrogante sería: ¿se protege realmente la reproducción cuando el costo de estos tratamientos es tan elevado que limita el alcance de muchos a esta tecnología y se prohíben técnicas que son la última esperanza de algunos individuos, como es el caso de la maternidad subrogada? Todas estas son cuestiones que serán analizadas seguidamente, a partir de un breve análisis comparado que permita valorarlas.
Principios de la regulación jurídica de la reproducción asistida en el ámbito foráneo
La regulación de las TRA en cada país ha sido inspirada generalmente por la preexistencia de normativa de derecho internacional público, que impone obligaciones a los Estados una vez de adhieren a determinados instrumentos de esta naturaleza. Uno de los efectos que se derivan de estos compromisos internacionales es la adecuación de la legislación interna para que sea coherente con los mandatos contenidos en la normativa internacional.
En esta dinámica, los instrumentos internacionales tienden a expresarse en normas de principio, orientadoras y abiertas, aplicables a una multiplicidad de supuestos. A la vez que pueden ser empleadas como una herramienta para operar en caso de algunas antinomias u otras falencias del ordenamiento, las mismas establecen mínimos éticos y jurídicos que sustentan la regulación interna de los Estados, en este caso sobre la reproducción asistida.
Entre los diferentes tratados internacionales que de alguna manera influyen en los temas de reproducción artificial pueden mencionarse:
Convenio de Oviedo: 16 Aprobado por el Consejo de Europa en 1996 y posteriormente abierto a la firma en 1997. Este convenio establece la prohibición de la clonación de seres humanos, la elección del sexo del ser humano que va a nacer, salvo que sea preciso para evitar una enfermedad hereditaria grave vinculada al sexo, y la creación de embriones con fines de experimentación. De igual forma, permite la experimentación sobre embriones in vitro siempre que se garantice una protección adecuada de los mismos y las intervenciones sobre el genoma humano cuando medien razones preventivas, diagnósticas o terapéuticas, y solo cuando no tengan por finalidad la introducción de una modificación en el genoma de la descendencia.
Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos. De la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (Unesco) 17, emitida el 11 de noviembre de 1997, la misma establece que el genoma humano es patrimonio de la humanidad, que cada persona tiene derecho al respeto de su dignidad, cualesquiera que sean sus características genéticas, respetando el carácter único y la diversidad de cada individuo, que ninguna investigación relativa al genoma humano podrá prevalecer sobre el respeto de los derechos humanos, de las libertades fundamentales y de la dignidad humana del individuo o de los grupos humanos, por lo que proscribe la confidencialidad de los datos genéticos y reitera la prohibición de la clonación de seres humanos.
Declaración de las Naciones Unidas sobre la clonación humana 18, dictada el 8 de marzo de 2005, establece la obligación de los Estados miembros de adoptar las medidas necesarias para proteger adecuadamente la vida humana en la aplicación de las ciencias biológicas, así como la de adoptar las medidas necesarias a fin de prohibir la aplicación de las técnicas de ingeniería genética que puedan ser contrarias a la dignidad humana.
Declaración de las Naciones Unidas sobre las responsabilidades de las generaciones actuales para con las generaciones futuras 19, dictada el 12 de noviembre de 1997 por la Unesco, establece la obligación de las generaciones actuales de proteger el genoma humano, respetándose plenamente la dignidad de la persona humana y los derechos humanos, y preservar la diversidad biológica.
Declaración Universal sobre bioética y derechos humanos 20, del 19 de octubre de 2005, emitida por la Unesco, exige el respeto de la dignidad humana, de los derechos humanos y las libertades fundamentales, privilegiando el interés del individuo sobre el de la ciencia. Asimismo, establece que se deben siempre maximizar los beneficios de la aplicación de los conocimientos científicos, las prácticas médicas o las tecnologías asociadas, minimizando en todo lo posible el daño.
Declaración de Bioética de Gijón 21, aprobada en junio del 2000, tiene los siguientes planteamientos a modo de recomendaciones:
El genoma humano es patrimonio de la humanidad, y por lo tanto no puede ser patentable.
Una finalidad fundamental de las TRA es el tratamiento médico de los efectos de la esterilidad humana, facilitando la procreación si otras terapéuticas se han descartado por inadecuadas o ineficaces. Estas técnicas podrán utilizarse también para el diagnóstico y tratamiento de enfermedades de origen hereditario, así como en la investigación autorizada.
Prohibición de la clonación humana.
La investigación y experimentación sobre seres humanos debe desarrollarse respetando su dignidad.
De la síntesis antes presentada puede reconocerse la existencia de un pensamiento encaminado a la protección del patrimonio genético de la humanidad. La tendencia es la prohibición de aquellas prácticas que atenten contra este bien jurídico, así como el empleo de las ventajas que ofrece la ingeniería genética para fines terapéuticos y no de experimentación banal, basados en la protección de la persona humana en última instancia. Sin embargo, no se ahonda en la limitación que jurídicamente hablando pudiera implicar la imposición de un grupo de principios legales para lograr un acceso seguro y democrático al empleo de estas técnicas por quienes así lo decidan o requieran.
El análisis de la normativa referente a la reproducción asistida en América Latina
En la región, en 1984 nació el primer bebé como resultado del uso de reproducción asistida (solo seis años después de Louise Brown en Inglaterra), si bien actualmente aún no constituye una regla la regulación de las TRA, a pesar de ser esta una práctica cada día más frecuente. Además, en los países donde existe legislación respecto a la aplicación de estas técnicas se manifiestan diferentes corrientes normativas en respuesta a las peculiaridades nacionales. La tendencia en cuanto a la permisión de la aplicación de los procedimientos de reproducción asistida es la declaración de estas como un proceder lícito 22, estando reconocido incluso en algún caso como un derecho 23.
En los países donde existe legislación al respecto, se manifiestan diferentes tendencias que exponen las peculiaridades de las normativas rectoras de esta materia entre Estados, e incluso entre las demarcaciones territoriales en aquellos países con una construcción federativa. La heterogeneidad puede constatarse en algunos ejemplos.
En el extremo más prohibitivo se encuentra el referido caso de Costa Rica, en donde además de la prohibición sobre las prácticas de reproducción in vitro también está vetada la inseminación artificial heteróloga. En el caso de Brasil, donde solo hay resoluciones como la del Consejo Federal de Medicina 24 y proyectos de ley, las TRA se ofrecen a matrimonios o a parejas estables y la criopreservación de embriones está permitida, así como la donación de esperma u ovocitos. Se acepta el alquiler de vientres en el gigante sudamericano solo si un pariente está dispuesto a someterse a dicho procedimiento gratuitamente. En este sentido, la posición de Brasil es una de las más “abiertas” de la región. Por su parte, México evidencia una mixtura interesante, en tanto el marco regulatorio de estos procederes varía según la entidad federativa a analizar, encontrándose dentro del país tanto ejemplos de orfandad normativa como regulaciones con diferentes niveles de permisibilidad 25.
Aun cuando no en todos los ordenamientos se autorizan exactamente los mismos tratamientos, la verdadera discordancia para la legitimación de estos procedimientos la impone el uso de los vientres de alquiler. Frente a esta técnica en particular el mundo ha mostrado cierta resistencia y solo se la emplea allí donde está expresamente autorizada en norma jurídica 26. En este sentido, vale resaltar su legitimación en Brasil 27, Uruguay 28 y en los estados mexicanos de Tabasco 29 y Sinaloa 30, aunque la legalidad de este procedimiento está condicionada por la existencia de problemáticas de salud reproductiva muy puntuales5 31.
La escasa y/o deficiente regulación sobre los procedimientos de reproducción artificial ha traído como consecuencia una aplicación poco homogénea. Por otra parte, en ocasiones, la regulación de unas posibilidades tecnológicas sobre otras genera una situación de desventaja para aquellos que pudieran verse obligados a depender de aquellas que el legislador no haya previsto. Asimismo, la ordenación de estos temas encierra un análisis importante a nivel social, en tanto expone desigualdades económicas entre quienes pueden acceder a estos procederes y quienes no, además de estimular el turismo reproductivo. Definitivamente, en la regulación de las TRA existe una heterogeneidad con causa multifactorial que pone sobre la mesa fundamentos idiosincráticos, religiosos y morales. Este panorama, unido a la concepción medicalista predominante, genera una aplicación parca y conservadora que en muchos casos se traduce en desprotección para aquellos que las requieren, por razones no médicas o que presentan patologías no asociadas a la infertilidad o la esterilidad.
Los países sin una regulación legal enfrentan problemas particulares. Al no haber una prohibición explícita, estas técnicas están permitidas. Uno de los desafíos ético-prácticos que enfrentan los médicos de estos países está relacionado con la imposición de límites. La falta de regulación hace que la práctica “de hecho” de los médicos que trabajan en reproducción asistida tenga mucho peso, sin una prescripción de las conductas lícitas de acuerdo a derecho.
Por otra parte, el tipo de disposición normativa dedicada a resolver estas cuestiones no es el mismo en todos los países y un análisis sobre su jerarquía no es trivial. La interpretación y materialización del principio de legalidad tiene consecuencias sobre la protección final que reciben los temas regulados6. Al ser esta una materia tan sensible, debería ser tratada en disposiciones normativas con alcance general, posibilitando mayor publicidad y legitimidad.
En la actualidad latinoamericana, la legislación en materia de reproducción asistida continua sin ser una regla. En cualquier caso, existe variedad en la manera en que el derecho ha abordado su aplicación. De lo anteriormente expuesto puede deducirse que, en la práctica, en América Latina existen algunos puntos de contacto, por cuanto se privilegia sutilmente el cuidado de los embriones por encima del de las mujeres y sus parejas; pero existen, asimismo, algunas contradicciones al tratar de implementar TRA en la región.
Conclusión
Con la pretensión de incursionar en el estudio de las TRA, ha sido estudiada esta materia teóricamente, así como a través de la legislación por países y los instrumentos internacionales. Este contraste arroja la reflexión de que, además de la fundamentación de los criterios que pueden defenderse sobre la materia, que ya es por sí sola polémica, existen diversas problemáticas que surgen con la implementación de estas técnicas y que son competentes al derecho. Entre estas pueden incluirse, de forma no exclusiva, asuntos filiatorios, sucesorios y contractuales, entre otros.
Sin embargo, aunque así lo parezca no solo son problemas que surgen para el derecho privado, ya que también se encuentran las materias registrales, de instituciones, de derechos y garantías constitucionales, la tipificación de un grupo de conductas delictivas, y por tanto, el derecho público también debe ser objeto de revisión. Todas estas variables se manifiestan de diferentes formas en cada Estado.
Si bien, generalmente la regulación de estas técnicas ha significado su legitimación, no es esto sinónimo de su aplicación liberal. Existen determinadas reticencias aún, en cuanto a los propios procedimientos que se aprueban, o a los usuarios que tienen acceso a su aplicación, encubriendo en algunos casos ciertas formas de discriminación.
En segundo lugar, el tipo de disposición normativa dedicada a resolver estas cuestiones no es el mismo en todos los países y un análisis sobre el rango de la disposición normativa que acoja estas temáticas no es trivial.
De igual forma, puede afirmarse que ha existido una evolución en la concepción de los tratamientos de infertilidad como herramientas para la protección del derecho humano a mantener una buena salud, lo cual lleva a repensar estos tratamientos con el fin de garantizar un acceso más inclusivo de aquellos sujetos que presentan situaciones diferentes al diagnóstico de infertilidad, pero que tienen como resultado la imposibilidad de tener hijos sin el auxilio de los medios modernos de la ciencia y la técnica.
La escasa y/o deficiente regulación al respecto ha traído como consecuencia una aplicación poco homogénea y en algunos casos discriminadora para quienes se ven envueltos en estos dilemas. Es posible incluso que la regulación selectiva de algunas posibilidades tecnológicas sobre otras genere una situación de desventaja para aquellos que, por múltiples causas, pudieran verse obligados a depender de los procedimientos que el legislador no haya previsto o haya regulado prohibitivamente. Asimismo, la regulación de estos temas encierra un análisis importante a nivel social, en tanto expone desigualdades de orden económico entre quienes pueden acceder a estos procederes y quienes no, además de estimular el turismo reproductivo. Es en este contexto que la fundamentación iusfilosófica del derecho, y la comprensión de este como un fenómeno más que normativo, contribuyen en la solución lógica, coherente y eficaz de aquellas falencias que la regulación por sí sola no logra salvar.
Definitivamente, en la regulación de las TRA existe una heterogeneidad con causa multifactorial que pone sobre la mesa fundamentos idiosincráticos, religiosos y morales. Este panorama, unido a la concepción medicalista de las mismas, genera una aplicación tímida y conservadora que en muchos casos se traduce en desprotección para aquellos que las requieren por razones no médicas, o para quienes presentan patologías no asociadas a la infertilidad o la esterilidad.
