Obras de arte aplicado

El Derecho de Autor se enfoca en la protección de las obras de carácter literario, científico y artístico, estas últimas entendidas mediante ejemplos desde el Con venio de Berna de 1971 como obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; obras de artes aplicadas; ilustraciones, mapas, planos, cro quis, así como obras plásticas relativas a la geografía y a la topografía ^{(Contreras Jaramillo, 2014}; ^{Vargas-Chaves, Arraut-Camargo, & Gómez-Meza, 2022)}.

Si bien la ^{Ley 23 de 1982} reitera la fórmula casuística del Convenio de Berna de 1979, sin brindar una definición conceptual de las mismas, el artícu lo tercero de la ^{Decisión 351 de 1993} define las obras de arte aplicado como aquellas creaciones artísticas, con funciones utilitarias o incorporadas en un artículo útil, ya sea una obra de artesanía o producida a escala industrial.

Mérito artístico vs. teoría del impacto

El Glosario de Derechos de Autor y Derechos Conexos de la Organización Mun dial de la Propiedad Intelectual concibe la obra artística como una creación cuya finalidad es apelar al sentido estético de la persona que la contempla ^{(Boyta, 1980)}.

El sentido estético se relaciona con la belleza y el mérito estético de la obra, así como con el gusto artístico de la persona que contempla ^{(Tobón Franco, s.f.)}. Este es un criterio que se distancia de la objetividad, tornándose en perspectivas subjetivas por parte de quien aprecia la creación ^{(Stanila & Stanila, 2021)}.

No obstante, la ^{Decisión 351 de 1993} establece como criterio de interpre tación general que, serán objeto de protección por el régimen del Derecho de Autor, las obras del ingenio sin importar el mérito literario o artístico, ni su destino.

En otras palabras, si bien la obra artística apela al sentido estético de la persona que la contempla, su protección no puede estar condicionada al mérito estético de la obra, sino a su capacidad de generar un impacto en la percepción de quien la aprecia/observa, sin entrar a evaluar su mérito o be lleza, ni si el impacto es positivo o negativo.

Además, sería peligroso que sólo las personas calificadas como críticos de arte se convirtieran en jueces de valor del mérito artístico de las obras, cayendo en determinaciones subjetivas y arbitrarias, de forma tal que los de rechos de autor podrían ser negados a las obras que no fueron del agradoⁱⁱ de estos ^{(Antequera Parilli, 2009)}.

Elementos sustanciales y accidentales

Las obras requieren ser originarias, es decir, que no sean copia de una obra ya existente respecto de sus elementos sustanciales y accidentales, por lo cual deben contar con el sello propio del creador ^{(Guzmán Delgado, 2018)}.

Por ejemplo, si imaginamos una pintura hecha por Fernando Botero en la cual se encuentre un caballo, ello será visiblemente diferente a una pintura elaborada por el arquitecto David Manzur en la cual también se identifiquen las formas de un caballo.

Asunto diferente al encontrar en medio de la carretera una escultura de Botero, pero adornada con rastas, sombrero tipo vaquero, camiseta de la selección española, cadenas de oro y zapatillas brillantes, anunciando la en trada a una charcutería. En efecto, más allá del monumental desastre que para el arte sería tal ingenio de la creatividad mercantil, se podría reconocer a distancia que tan solo han cambiado los elementos accidentales, pero no los sustanciales ni esenciales de la obra.

Lo anterior tiene sentido, bajo el supuesto que el Derecho de Autor no protege las ideas, pues estas hacen parte del acervo cultural de la humani dad, sino la forma en que se representan tales ideas como obras mediante un soporte tangible e intangible, siendo perceptibles a los sentidos de terceros y susceptibles de ser divulgadas y/o reproducidas en cualquier forma, sin eva luar su belleza o mérito artístico sino su impacto.

Funciones Utilitarias o incorporadas en un artículo útil

A partir del concepto de obra artística concebida bajo la teoría del impacto, se procede a analizar el escenario en que aquella se encuentre fusionada en un producto con funciones utilitarias o incorporadas en un artículo útil. La primera cuestión que surge se relaciona con la razón por la cual el legislador diferenció ambos conceptos.

Si pensamos en el nacimiento de la silla tipo Eames, cuya configuración de formas resultó originaria e impactante y que, a su vez, puede ser difundida o reproducida de cualquier forma, estaríamos ubicados en el primer supues to, es decir, una obra artística con funciones utilitarias ^{(Cohen, 2006)}.

Mientras que, si traemos a colación un esfero retráctil en el cual, al abrir la punta, se replica en miniatura una pintura de Dalí y al cerrar la punta se esconde dicha réplica, estaríamos hablando del segundo supuesto, es decir una obra artística incorporada en un artículo útil.

La teoría de la unidad del arte de ascendencia francesa indica que las obras se deben proteger integralmente sin desmembrar sus elementos natu rales, sustanciales ni accidentales. Aunque en la práctica presenta dificultad para delimitar el alcance de la protección otorgada por el régimen del Dere cho de Autor.

Por otra parte, la teoría de la separabilidad o disociabilidad acogida por el artículo sexto inciso tercero de la ^{Ley 23 de 1982}, indica que las obras de arte aplicadas a la industria solo son protegidas en la medida que su valor artísti co pueda ser separado del carácter industrial del objeto y objetos en las que aquellas puedan ser aplicadas.

El caso de la artesanía o escala industrial

Por artesanía se puede entender la elaboración manual, mientras que por es cala industrial se hace referencia a las producciones mecánicas o en serie ^{(Pé rez Villarreal, 2012)}. En tal sentido, existe una profunda discusión si como obra de arte aplicada a la industria se pueden entender los artículos de vestimenta, mueblería, bisutería, joyería, e incluso las marcas.

Parte de la creatividad artesanal se encuentra materializada en bisutería, joyería, orfebrería, muebles, papeles pintados, ornamentos, prendas de vestir, como obras de arte aplicado, sin proteger el elemento utilitario en sí mismo considerado ^{(Vivas-Tesón, 2013)}.

De forma tal que un dibujo o pintura podrá ser considerado como obra de arte aplicado siempre que sea original y cumpla una función utilitaria o se en cuentre incorporado en un bien útil como sería un signo distintivo ^{(Dirección Nacional de Derecho de Autor}, ^{Concepto 1-2014-31622)}. Como regla general, los productos antes mencionados pueden tener por su forma de expresión un carácter artístico, y por su forma de explotación un destino industrial.

Concepto

El diseño industrial como mecanismo de protección desde la propiedad in dustrial, parte del reconocimiento del derecho de la titularidad sobre la apa riencia particular de un producto, el cual debe ser resultado de un conjunto de líneas, combinación de colores, forma externa bidimensional o tridimensional, contorno, textura, disposición o material usado. Todo ello, sin que se altere el destino del producto.

No en vano, con la aparición de nuevos materiales y métodos técnicos que permitían el mejoramiento estético de productos, era necesario contemplar un derecho a favor de aquellos que aportaban a una de las disciplinas que, en palabras de ^{Martínez Montiel (2021)}, resultaron decisivas en la evolución de la humanidad hacia el denominado ‘estado del bienestar’.

Así, se hace referencia al derecho garantizado para proteger los originales, decorativos y no funcionales caracteres distintivos de un artículo o producto industrial que resultaran de una actividad de diseño con fines de aplicación industrial ^{(Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, 1995)}.

Los diseños industriales son concebidos como una herramienta para la generación de riqueza industrial y cultural, pues crea identidades visuales de los productos, fundamentales para las economías en desarrollo ^{(Vega Men doza, 2018}; ^{Castro García, 2009)}.

Elementos

A continuación, se enuncian algunos criterios que identifican la figura del Di seño Industrial, tomando en cuenta los parámetros que formula la oficina de patentes y marcas en Colombia, esto es, la ^{Superintendencia de Industria y Comercio en el Concepto 105551-2015}, y que su vez amplía ^{Domma (2014)}:

Apariencia especial, es decir, cuando el diseño genera que el producto parezca diferente y resulte atractivo al consumidor, cuyo resultado hace refe rencia a la opción elegida por el diseñador, entre diferentes medios, técnicas, contorno, volumen, colores y líneas, material y textura, y tratamiento de la superficie.

Aspectos no técnicos, dado que la protección excluye la funcionalidad del producto, limitándose a su aspecto exterior visible, lo cual puede derivar de los efectos aplicados a la superficie del producto (características bidimen sionales), de la forma del producto (características tridimensionales) o a una combinación de las anteriores.

Incorporación en un artículo utilitario, dado que puede tener por finali dad su incorporación en artículos utilitarios al otorgarle un aspecto especial agradable a la vista, sin consistir exclusivamente en obras de bellas artes, ni obstaculizar la función por la cual el producto se encuentra en el mercado.

Espacial, en relación con la forma bidimensional o tridimensional, según la cual el producto ocupa un espacio en dos y/o tres dimensiones: ancho, alto y profundo.

Novedad, en relación con la apariencia particular, la cual debe ser diferen te a la expresada por el resto de los productos de su clase, respecto de sus elementos sustanciales y secundarios. Además, antes de la solicitud de reco nocimiento no puede haber sido puesto a disposición del público en ningún lugar del mundo.

Especialidad, es decir, cuándo la apariencia no se encuentra supeditada ni determinada por la funcionalidad que cumple el producto.

Visibilidad, es decir que sean susceptibles de ser visualmente apreciados durante el uso normal del producto por el consumidor, en otras palabras, no debe cambiar de aspecto con ocasión de su corriente uso.

Perceptibilidad, con la finalidad que el diseño industrial pueda ser cap tado, apreciado e identificable y aprehendido por los medios sensoriales, así como asimilado por la inteligencia, generando recordación en la mente de los consumidores.

3.1 Creación del intelecto humano

Tanto la obra de arte aplicado como el diseño industrial son creadas por el ser humano, pues surgen por acción del intelecto, así como del arbitrio consciente o inconsciente o la de razón, o de ambas en proporciones únicas, con base en sus antecedentes, experiencia y patrimonio cultural, cuyo resultado arroja un concepto estético y/o funcional capaz de causar impacto a otras personas ^{(Álvarez Amézquita, 2015)}.

De forma tal que, el ser humano es el punto de conexión más importan te entre la obra de arte aplicado y el diseño industrial, pues es su creador ^{(Carbajo Cascón, 2020)}. Premisa aceptable desde la inteligencia humana tra dicional, sin entrar a la discusión respecto de la inteligencia artificial, los algo ritmos, la computación cuántica y el blockchain, por parte de las compañías de diseño gráfico ^{(Martínez-Pacheco et al, 2018}; ^{Ciusa, 2013}; ^{Vargas-Chaves & Varón-Vanegas, 2022}; ^{Navas Navarro, 2019)}.

Tanto la Dirección Nacional de Derecho de Autor, como la Superinten dencia de Industria y Comercio, al momento de evaluar la documentación presentada respecto de la obra de arte aplicado y del diseño industrial res pectivamente, analizan si se ha configurado la cesión de derechos por parte del creador, entendiendo este último como una persona natural.

En otras palabras, dichas entidades públicas reconocen de plano la ca pacidad creadora del intelecto humano, como requisito previo, esencial y ne cesario para reconocer la protección legal de la creación en la categoría que corresponda.

Originalidad como novedad

La originalidad en el régimen del Derecho de Autor hace referencia al sello personal del alma del autor impuesto en la obra, que la caracteriza como úni ca y diferente a la de otros autores, sin que copie los elementos sustanciales de otra creación, y adicionalmente cuente con un mínimo de altura creativa ^{(Heredia-Carroza et al., 2017)}.

Una obra cumple con el requisito de originalidad cuando no es una copia de otra y al menos, cuenta con una chispa de creatividad. Vale indicar que la originalidad no es sinónimo de belleza ni de estética, tampoco depende del tiempo invertido, ni de la exhaustiva investigación ^{(Fernández, 2018)}.

La originalidad de las obras artísticas se integra por el contenido, o cor pus mysticum, es decir el elemento que refleja el campo de la espiritualidad o alma del autor y la forma, o corpus mecanicum, relacionado con el campo de lo tangible, entendido como la materialización de la expresión de la idea en una forma particular, que le permite nacer a la vida jurídica como una obra ^{(Heredia-Carroza et al., 2017)}.

Por otra parte, la novedad en el área de nuevas creaciones se relaciona principalmente con una respuesta técnica a un problema técnico, que antes no se había resuelto o no se había presentado como producto o procedi miento ^{(Pérez Miranda, 2020)}.

No obstante, el concepto de novedad si bien es aplicable a las patentes de invención y a los modelos de utilidad, no resulta suficiente para los di seños industriales, pues al proteger su apariencia ornamental-particular no se incluye las funcionalidades, ni los efectos que tal apariencia cause en el producto.

Por lo cual el fundamento de protección del diseño industrial pareciera tomar distancia del área de las nuevas creaciones de la Propiedad Industrial, y acercarse al régimen del Derecho de Autor.

A su vez, la novedad como requisito del diseño industrial analiza que: el público no haya accedido a la creación en el ámbito mundial; la misma no haya copiado los elementos sustanciales de otros diseños industriales pre viamente existentes; su configuración no resulte evidente según la natura leza, finalidad, funcionalidad del producto, ni de las tendencias del mercado ^{(Carbajo Cascón, 2022)}.

En línea con lo anterior, para determinar la novedad de un diseño indus trial, se sugiere considerar como nuevo lo que: no es conocido en un de terminado momento, asunto que es aplicable a las invenciones y modelos de utilidad que se encuentren fuera del estado de la técnica en el ámbito mundial; no ha sido copiado de otra creación similar; y se diferencia de lo que existe en un determinado momento, es decir, si al momento de presentar la solicitud, el diseño no es conocido por un círculo especializado de personas, de quienes dependería la novedad ^{(Otero Lastres, 2008}; ^{Casado, 2021)}.

En otras palabras, un diseño industrial alcanza el requisito de la novedad si al comparar la solicitud presentada con el acervo cultural de las formas es téticas existente en dicho momento, no se encuentra ninguna creación cuyos rasgos esenciales puedan ser considerados copias o creaciones derivadas.

En cuanto a la comparación de diseños industriales, se aplicará lo dis puesto entre una marca tridimensional y un diseño industrial, partiendo de los elementos como formas y relieves, con la finalidad de determinar si los elementos esenciales y no accesorios del diseño industrial cuentan con sufi ciente distintividad y contundencia, con el fin de evitar riesgo de confusión en el público consumidor ^{(Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Proceso 005-IP-2015)}.

Los elementos sustanciales del diseño industrial deben conferir un valor estético agregado al producto capaz de producir una impresión de novedad al público consumidor, que difiera de otras creaciones existentes a la fecha, pues si al público consumidor le resulta indiferente adquirir cualquier pro ducto, esto quiere decir que las diferencias serán accidentales, mientras que en caso contrario las diferencias serán sustanciales ^{(Heredia Sánchez, 2020}; ^{Salas Pasuy, 2020)}.

En suma, un reto importante para la propiedad industrial es establecer un criterio uniforme sobre el alcance de la novedad en el ámbito del diseño industrial, ello, teniendo presentes los criterios de la originalidad provenientes del régimen del Derecho de Autor, como lo son la impronta o sello único que le imprime el autor a la obra, o la no repetición de los elementos sustancia les en la creación de la misma; aunado a la comparación del diseño con las creaciones existentes en el mercado, sus tendencias, la impresión del con sumidor, y la naturaleza de los productos objeto de la apariencia particular.

Exclusión del aprovechamiento funcional

Tanto la obra de arte aplicado como el diseño industrial tienen un sentido uti litario, pues se incorporan en el tráfico mercantil a escala artesanal o produc ción industrial ^{(Álvarez Amézquita, 2015)}.

A su vez, el alcance de la protección otorgada a la obra de arte aplicado excluye su aprovechamiento comercial, y la cobertura otorgada al diseño in dustrial requiere expresamente que la apariencia particular objeto de protec ción no altere la funcionalidad, destino, ni finalidad del producto.

Por otra parte, según lo establecido en la ^{Decisión 351}, si la obra de arte aplicado no tuviera una función utilitaria ni estuviera incorporada a un artículo útil, sería catalogada como una obra de bellas artes.

Asimismo, de conformidad con el régimen de la Propiedad Industrial, si la apariencia particular de la creación pudiera ser disociada del efecto en el producto, aquella puede ser protegida como diseño industrial, mientras que de no ser posible tal separación, la novedad podrá ser protegida como mo delo de utilidad.

Inicio de la protección

La obra de arte aplicado accede a la protección jurídica desde que inicia su existencia, por lo cual su depósito ante la Dirección Nacional de Derechos de Autor resulta ser meramente declarativo.

En cambio, el diseño industrial debe mantenerse fuera del acceso y dis posición del público, así como del tráfico mercantil antes de iniciar el trámite de registro ante la oficina de patentes y marcas, so pena de perder su nove dad por haberse hecho accesible al público ^{(Superintendencia de Industria y Comercio, s.f.)}.

En otras palabras, si una obra de arte aplicado contara a la vez con los elementos para ser catalogada como diseño industrial, jurídicamente sería recomendable en primer lugar iniciar el trámite de solicitud de reconocimien to y protección como diseño industrial, y posteriormente declararlo obra de arte aplicado ^{(INDECOPI, Resolución 03-2001, TPI del 26 de febrero de 2001)}.

Impacto

Tanto el Diseño Industrial como la obra de arte aplicado, son expresiones vi suales pues en primera medida son objeto de percepción a través del sentido de la vista. Aun así, el diseño industrial otorga la posibilidad de proteger la configuración de texturas bidimensionales o tridimensionales, que para efec tos prácticos también pueden ser perceptibles por medio del tacto ^{(Álvarez Amézquita, 2015}; ^{Chávez Valdivia, 2018)}.

Entonces si un diseño industrial presenta una configuración novedosa (original) de formas táctiles, que genere impacto a quien lo observa y sea sus ceptible de ser reproducido o divulgado, puede ser protegido como obra de arte aplicado, sin que comprenda su aprovechamiento industrial.

No obstante, si una persona con deficiencia visual resulta impactada al to car un diseño industrial debido a la configuración de texturas, de acuerdo con la interpretación visual, dicha creación no merecería protección como obra de arte aplicado, lo cual resulta sencillamente incoherente con el espíritu de las obras artísticas, en línea con la teoría del impacto.

En tal sentido, ¿qué sucedería respecto del sentido del gusto y del olfato tomando como ejemplo un postre preparado con los más altos estándares de alta culinaria, que presente originalidad en su diseño debido a la configu ración de colores, formas, sabores, fragancias y texturas, y que su vez genere impacto visual, táctil y/u olfativo en quien lo percibe?

Al respecto, vale resaltar que la configuración de sabores podría enten derse como un efecto de la apariencia única sobre el producto, lo cual se encuentra excluido del alcance del Diseño Industrial y de la Obra de Arte Aplicado.

Soporte de la creación

Las obras artísticas protegen la forma en cómo se expresa la idea que se in corpora a un contenido, bien sea bidimensional o tridimensional. El régimen del Derecho de Autor otorga protección al resultado del contenido intelectual y no sobre el continente, es decir, el soporte físico en el que se encuentra ma terializada la creación ^{(Ríos Ruiz, 2011)}.

En la práctica la Dirección Nacional de Derecho de Autor, exige como re quisito para analizar la solicitud de declaración de la obra de arte aplicado, evidencia del soporte en el cual se encuentra incorporada.

Por otra parte, los diseños industriales se protegen en la medida que exis ten en un soporte material y su apariencia particular no cambia el destino ni finalidad del producto, es decir que su protección se encuentra ligada plena mente al soporte material como elemento necesario ^{(Louredo Casado, 2019)}.

Dicho de otra forma, en ambas figuras se protege la forma de la expresión artística-ornamental, y a su vez éstas pueden coexistir y complementarse en un mismo bien intelectual, incorporado en el soporte destinado a un artícu lo-producto a escala artesanal y/o industrial.

Creaciones derivadas

La ^{Decisión 486 del 2000} otorga derecho a los titulares del diseño industrial para perseguir las copias no autorizadas, aun así, guarda silencio respecto de las obras derivadas y esto tiene razón de ser en el sentido que las obras de rivadas no podrán ser objeto de protección como diseños industriales, pues adolecerían de novedad ^{(Esguevillas, 2018)}.

Conforme a lo anterior, quizás resultaría plausible indicar que tanto las obras de arte aplicado como diseños industriales gozarán de protección cuando sus elementos sustanciales y accidentales conformen creaciones originales-novedosas.

Aunque si tan solo fueran modificados los elementos accidentales y no sustanciales de la creación, sólo gozarán de protección las obras de arte apli cado como obras derivadas sin perjuicio de los derechos del titular de la obra originaria, mientras que, en cuanto a los diseños industriales, no alcanzaría tal protección debido a la ausencia de novedad.

Moral y Orden Público

El régimen del Derecho de Autor no se cuestiona jurídicamente si la obra aten ta o no contra las buenas costumbres o la moral como requisito para proteger la creación desde su existencia, sin importar el género, forma de expresión, mérito, ni finalidad. Por su parte, el régimen común de la propiedad industrial, en el ámbito de los diseños industriales, prohíbe el registro de aquellas crea ciones que sean contrarias a la moral, orden público y/o buenas costumbres ^{(Comunidad Andina, Decisión 486 de 2000)}, siendo esta una prohibición de protección que carece de sentido, pues no en vano, la moral puede llegar a ser variable, voluble, subjetiva e interna, según como se perciba o asimile.

Esto es algo que atenta contra la libre empresa y la propiedad privada, dos intereses jurídicos tutelados que se someterían a la percepción que so bre moral tenga el encargado de evaluar el registro de un diseño industrial. Lo anterior, sin omitir que dicha prohibición se enfoca en la funcionalidad de los diseños industriales como nuevas creaciones; siendo este un aspecto que no resulta objeto de protección para este régimen y, por lo tanto, acercando así los diseños industriales a la órbita del régimen de los Derechos de Autor.

Caracterización de la laguna jurídica

El carácter moral, hace referencia al elemento espiritual- inmaterial- intelec tual, expresado de una forma determinada en un soporte, que constituye la obra como objeto de derecho y le otorga facultades morales erga omnes al autor sobre su creación.

Así, en el régimen del Derecho de Autor, se entiende que los derechos morales tienen el carácter de inalienables, irrenunciables, e inembargables, sin quedar limitados a la paternidad del autor. Mientras que, en la Propiedad

Industrial, el derecho moral reconocido por vía jurisprudencial se limita en el mejor de los casos a mencionar la paternidad del creador, sin reconocer su inalienabilidad o irrenunciabilidad.

La ^{Decisión 486 del 2000 de la Comunidad Andina} presenta una laguna técnica en cuanto se refiere a los diseños industriales, pues el legislador co munitario se enfocó en regular la protección de la apariencia particular otor gada a un producto, sin tener en cuenta los derechos morales de su creador.

Ante tal situación, vale la pena traer a colación el ^{artículo 8 de la Ley 153 de 1887}, de acuerdo con el cual, cuando no haya exactamente una ley aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen los casos semejantes.

Ahora bien, dado que existe una misma situación de hecho relacionada con el trabajo espiritual- inmaterial- intelectual, del autor en la obra de arte aplicado, así como por parte del diseñador respecto de su creación, resulta plausible extraer los principios generales del régimen de derechos morales establecidos en el Derecho de Autor, con la finalidad de otorgar una respuesta jurídica a la laguna técnica relacionada con los derechos morales del diseña dor industrial.

En primer lugar, los derechos morales preceden a los patrimoniales y los segundos sólo existen en la medida que la obra haya sido publicada o comu nicada al público de cualquier forma y pueda tener una valoración económica en el mercado.

Luego es factible entender que, al existir legalmente facultades patrimo niales respecto de los diseños industriales, debe preexistir un derecho de contenido moral, dado que la creación forma parte indisoluble de la persona lidad del diseñador industrial.

Vale destacar que el aspecto patrimonial está referido a uno de los posi bles fines de la creación, pero no es el elemento esencial. Por ende, resulta equívoco confundir el contenido moral-inmaterial-intelectual-espiritual que genera y constituye la creación, con sus funcionalidades. De esta forma, más allá del tráfico artesanal, o industrial o comercial, no se podrían desconocer los derechos morales que revisten al autor de la obra.

Sobre la hibridación entre diseño industrial y arquitectónico

Existe una la línea invisible entre lo creado por el artista y lo diseñado por el arquitecto con el diseño industrial. Es una correspondencia que se puede observar cuando se utiliza el objeto industrial para los fines del arte o, un se integra un diseño industrial a una obra arquitectónica a tal punto que no es posible plantear distinciones a simple vista.

En este sentido, si bien es correcto afirmar que el régimen aplicable se sitúa en el espectro del derecho de autor, lo sería también manifestar que el régimen de propiedad industrial, podría llegar a proteger aquellas obras de arte aplicado -como sería el caso de las obras de arquitectura- que coexis ten con diseños industriales.

El litigio que se dio a partir del puente Zubizuri en Bilbao, diseñado por el arquitecto Santiago Calatrava, podría considerarse como un estudio de caso sobre hibridación el diseño industrial y el arquitectónico. Aunque finalmente protegido por las normas del derecho de autor, llamó la atención en su mo mento especialmente por el reconocimiento de los derechos morales a una obra arquitectónica aplicada ^{(Juzgado de lo Mercantil 1 de Bilbao, Sentencia 543/2007 de 23 de noviembre)}.

De la misma manera se resaltan los casos ^{Snow v. The Eaton Centre Ltd (1982)} en Canadá y el Caso en India, ^{Raj rewal v. Union of India and Ors (2019)}. Ambos dan alcance jurídico al concepto del ready-made o arte encontrado. ^{(Torrent Escalpés, 2018)}.

En el caso Snow, se logró que la obra consistente en una escultura de gansos en El Centro Comercial Eaton Centre de Toronto se le removiera unos lazos rojos que tenía superpuestos como parte de la decoración propia de fin de año de la ciudad. El juez después de una solicitud de medida caute lar instaurada por parte del escultor, decidió otorgar la medida de remoción tras reconocer el derecho de integridad y paternidad de la obra ^{(Ontario High Court of Justice, Snow v. The Eaton Centre Ltd, 1982)}.

El segundo supuesto de estudio es el caso Raj, un renombrado arquitecto encargado del diseño de las torres Hall of Nation y Hall of Industries a inicios de la década de los setenta en Delhi. En 2016 fueron demolidos con la in tención de construir un centro de convenciones. El arquitecto presentó una demanda contra la Organización para la Promoción del Comercio de la India, ente promotor de esta iniciativa, solicitando se compensara el daño moral y la construcción de dos obras arquitectónicas con las mismas dimensiones bajo su supervisión ^{(Delhi High Court, Raj rewal v. Union of India & Ors, 2019)}.

En este caso la demanda se resolvió a favor del demandado, no sin antes dejar sentado un importante precedente acerca del reconocimiento de la in tegridad y la paternidad del autor como dos intereses jurídicos a tutelarse por parte de la legislación de dicho país. Pese a ello, el argumento dado por el juez se situó sobre el derecho de propiedad del dueño de un inmueble, en este caso de las torres, y que no puede desconocerse bajo el pretexto de amparar los anteriormente mencionados.

Con todo, el precedente generado en el anterior caso, el cual se mantiene en los otros dos, es lo que hace relevante su análisis. Todos estos supuestos reconocen los derechos morales de paternidad e integridad sobre arquitectó nicas con un importante componente de diseño, pese a situarse en distintos países. Si se analiza esta tendencia en clave del concepto ready-made, podría llegar a considerarse en una propuesta, a manera de solución jurídica, que conciba los derechos morales para las creaciones industriales, sin depender de su reconocimiento como obras de arte aplicado.

Otro argumento que refuerza esta idea lo encontramos en la legislación española. Al respecto refiere en la exposición de motivos la ^{Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial}:

El diseño industrial se concibe como un tipo de innovación formal referido a las características de apariencia del producto en sí o de su ornamentación. Ello no impide que el diseño original o especialmente creativo pueda acogerse además a la tutela que le brinda la propiedad intelectual, ya que ambas formas de protección son, como es sabido, independientes, acumulables y compatibles. (Subrayado fuera de texto)

Justamente basándose en esta norma, el ^{Tribunal Supremo Español re solvió en Sentencia STS 561/2012, 27 de Septiembre de 2012}, una controversia sobre el diseño industrial de la popular marca de calzado Crocs. En dicho fallo se desarrolla la teoría de la acumulación, mediante la cual las reglas de protección de la propiedad intelectual pueden extenderse para tutelar los di seños industriales, aunque, a juicio del alto tribunal, el alcance de un diseño industrial difiere del alcance de la obra artística en tanto la una exige la nove dad y la otra la originalidad para alcanzar su protección.

Sin perjuicio de los estándares formales del registro, de normas sustan ciales de regulación distintas, el tribunal es válido afirmar que la sentencia admite la tutela de los derechos morales del diseño, que la normatividad interna y comunitaria disponen para los derechos de autor, siempre que ade más de cumplir con la novedad se tenga cierto grado de originalidad. Esto, dando alcance a la ya referida teoría de la acumulación.

Otro importante antecedente se encuentra en la jurisprudencia del Tri bunal de Justicia de la Comunidad Andina. En el Proceso 55 -IP- 2002 tras analizar un diseño industrial registrado en la República de Ecuador, denomi nado “Burbuja Video 2000”, infiere que nada impide que la protección de los derechos morales del diseñador industrial pueda ser reconocida.

Por último, antes de concluir el presente apartado, conviene traer a cola ción el sistema de fuentes formales del derecho mercantil colombiano, que contempla la analogía legis como una vía para resolver este tipo de vacío me diante la autointegración normativa.

La aplicación analógica en este escenario se torna viable en tanto que no sólo no hay norma que lo prohíba expresamente, sino que los antecedentes jurisprudenciales, la casuística y el llamado que la doctrina hace sobre los casos híbridos ^{(Torrent Esclapés, 2018)}.

Esto, abre la puerta al debate para que, extendiendo la protección de las obras de arte aplicado, en el derecho comunitario andino -o en el derecho interno desde el principio de complementariedad indispensable que permite legislar sobre temas específicos no desarrollados por el primero- se otorgue tutela jurídica a los diseñadores industriales sobre sus derechos morales.

En suma, el debate sobre la tesis de la acumulación podría llegar darse accediendo a los derechos morales por parte del diseñador industrial. Éste deberá probar, además de la novedad, la originalidad requerida para la obra de arte. Una segunda vía de reconocimiento eventualmente sería la de la aplica ción analógica, extendiendo una solución viable sin que se requiera la prueba de la mencionada originalidad ^{(Tribunal Supremo del Reino de España, Sala Civil, STS 561/2012. 27 de septiembre de 2012)}.

Efecto económico

Resulta común identificar un diseño industrial por el nombre comercial con el cual se distingue el producto en el mercado sin recordar quién fue su creador, a diferencia de las obras artísticas frente a las cuales el público no especiali zado suele recordar con mayor facilidad el nombre de los artistas que el título de las creaciones.

Lo anterior se puede entender como un efecto económico de las normas que brindan protección de derechos morales a las obras artísticas y aquellas que guardan silencio frente a los diseños industriales, en donde su creador pasa a un segundo plano de reconocimiento.

Por ende, todo producto debería indicar el nombre de su creador, salvo que aquel quisiera acogerse al anonimato, lo cual podría generar como efecto económico normativo, que el público identifique tanto el nombre comercial del producto, como la paternidad de su creador.

En línea con lo anterior, la empresa que fabrica o comercializa el produc to, no podría modificarlo sin autorización del diseñador, de forma tal que su cambio resultare contrario a la esencia inicial de la creación. Aunque, si dicho cambio se realiza con posterioridad al registro del diseño industrial, carecería de todo efecto pues sería un diseño derivado carente de novedad, a efectos de su registro y protección legal.

Quizás el efecto más abrupto para la economía se tendría respecto del derecho de retracto del diseñador, una vez que el producto se encuentre en producción o puesto en venta al público, pues si el diseñador ejerciera tal facultad debería previamente indemnizar al productor, distribuidor y comer- cializador recogiendo los productos aún no vendidos, y como consecuencia se incrementaría el valor en el mercado secundario respecto de los artículos previamente enajenados.

Así las cosas, el productor, comercializador y/o distribuidor tendrían poca o nula defensa, teniendo en cuenta que los derechos morales resultarían im prescriptibles, irrenunciables e inalienables.

Ahora bien, qué sucedería respecto de diseños industriales que sean monu mentos simbólicos de las empresas, ciudades o poblaciones, en caso de que el diseñador ejerciera el derecho de retracto, ¿deberían ser demolidos? o ¿primaría el derecho de las mayorías sobre el derecho de retracto del diseñador?

Aplicación Práctica

En el tráfico mercantil se comercializan productos como: (i) diseños o mo delos de bisutería, joyería, (ii) orfebrería, (iii) muebles, (iv) papeles pintados, (v) ornamentos, y (vi) prendas de vestir, entre otros; que, de llenar los requisitos previamente analizados, podrían ser protegidos de forma simultánea por los regímenes de Propiedad Intelectual e Industrial.

Al respecto hay que indicar que los diseños de prendas de vestir son cri ticados como obra de arte aplicado, pues la manifestación de ideas (color, forma, materiales, algunos apliques, accesorios o demás), se encuentran li mitados a la figura de quien las ha de vestir (humano o animal), lo cual sólo permite un limitado número de formas para expresar tales ideas. De forma tal que no se podría limitar la explotación industrial a la voluntad del autor o titular de derechos patrimoniales de tales obras (Dirección Nacional de Dere cho de Autor, Concepto I-2016-18753).

Asimismo, las prendas de vestir pueden presentar varios problemas rela cionados con la naturaleza variable en corto plazo de las colecciones, frente al mediano plazo que puede tardar la concesión de un registro de diseño in dustrial. Ello, por no dejar de mencionar las implicaciones que tiene este es quema de protección con relación a las preferencias del consumidor -siem pre cambiantes y- variables por las tendencias impuestas por el mercado ^{(Salas Pasuy, 2013)}.

Por otra parte, las joyas creadas por el artista ecuatoriano Oswaldo Guayasamín son consideradas creaciones artísticas que llevan la impronta propia del autor, -originalidad- y cumplen adicionalmente una función utilitaria, por lo cual merecen protección como obras de arte aplicado, sin perjuicio de la protección que se les pueda otorgar como diseños industriales ^{(Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual, Resolución 21-4-2003)}.

En cuanto al reconocimiento puntual de derechos morales a favor de los diseñadores industriales, se observa que en el Proceso 55 -IP- 2002 el Tribu nal de Justicia de la Comunidad Andina, tuvo la oportunidad de analizar un diseño industrial registrado en la República de Ecuador, denominado “Burbuja Video 2000”, cuya apariencia especial se identifica como burbuja ornamental destinada a ser utilizada en los taxis, la cual lleva módulos en su interior que permiten la lectura de diferentes situaciones a saber: (i) color rojo - ocupado, (ii) color verde - libre, y (iii) color amarillo - prevención o emergencia.

En dicho caso, el diseñador de la creación presentó a una oferta al Muni cipio del Distrito Metropolitano de la ciudad de Quito, relativa a la creación de unos módulos eléctricos multiusos para taxis, y sin llegar a un acuerdo con el titular, dicha autoridad administrativa autorizó la elaboración y reproducción del diseño industrial, para su implementación en los taxis.

Vistos los antecedentes, el Tribunal reconoció con claridad la existencia de los derechos de paternidad e integridad como inalienables, a favor del creador del diseño industrial, en los siguientes términos:

(...) El titular está en consecuencia facultado para actuar contra terceras personas que intenten o efectúen cambios sobre su diseño industrial, cuando no se ha producido ninguna transferencia o cesión de derechos respecto del diseño...Al respecto algunos autores sostienen que entre las facultades que comprende este derecho, figura la de poder exigir de cualquier explotante el respeto a la integridad del diseño original, tal y como su titular lo ha concebido y realizado y desea que se mantenga; de modo que sin el expreso consentimiento del autor, no pueden introducirse por ningún concepto alteraciones, al difundir, publicar o reproducir su diseño. Aunque el autor sea, en principio, el titular legítimo del derecho de registro, éste lo puede ceder en favor de un tercero, sea éste persona natural o jurídica; sin embargo, no por ello pierde su autoría, conserva además el derecho de la concepción, la cual es inajenable, por lo que el cesionario del derecho deberá reconocer y exteriorizar, de ser el caso, de quién ha provenido la creación y, quién ha sido el cedente de los derechos en su favor. (Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Proceso 55-IP-2002)

Del anterior apartado jurisprudencial, se resalta el reconocimiento de los derechos de paternidad, e integridad en favor del diseñador industrial, en donde el Tribunal soluciona la laguna jurídica previamente analizada, aplican do al régimen de la Propiedad Industrial los principios rectores de los dere chos morales establecidos en el Derecho de Autor.

Así las cosas, se observa que los regímenes de Propiedad Intelectual e Industrial pueden fomentar la protección concomitante respecto de la dua lidad de los derechos morales de paternidad e integridad, y patrimoniales de explotación comercial, tanto en favor de las obras de arte aplicado como de los diseños industriales, bien sea de forma separada o integral, respecto de las obras de arte aplicado y/o diseños industriales, que se encuentren expre sadas en un mismo soporte tangible.