La acción de repetición como mecanismo moralizador
de la función pública: luces y sombras. Estado del arte^*

Israel Soler Pedroza^**, William Guillermo Jiménez^***

^* El trabajo recoge aportes de una tesis de Maestría sobre el tema, desarrollada en la Maestría en Derecho, Programa Derecho Administrativo de la Universidad Sergio Arboleda, y del proyecto de investigación "Política, Derecho y Gestión Pública", de la Escuela Superior de Administración Pública-ESAP-.

^*** Doctor en Ciencias Políticas de la Universidad de Santiago de Compostela, Especialista en Planificación del Desarrollo Regional de la Universidad de los Andes, Abogado de la Universidad Católica de Colombia y Administrador Público de la ESAP. Profesor Asociado de la ESAP y de la Universidad Católica, abogado litigante Correo electrónico: guilermo.jimenez@esap.edu.co

Recibido: 11 de septiembre de 2008 -Revisado: 6 de octubre de 2008 -Aceptado: 10 de noviembre de 2008

El trabajo presenta el origen y noción de la Acción de Repetición dentro del debate sobre la responsabilidad estatal y de sus agentes, el alcance y finalidad del mecanismo, así como los diversos planteamientos acerca de su problemática y escasos resultados obtenidos en su aplicación. Para ello se acude a la diversa literatura y estudios sobre el tema, los cuales respaldan las conclusiones a las cuales ha llegado el actual estado del arte; todo con el fin de ofrecer una panorámica a partir de la cual se puedan realizar estudios de fondo que permitan obtener conocimiento nuevo para mejorar la eficacia de este instrumento jurídico.

Palabras clave: Acción de repetición, responsabilidad del agente estatal, función pública, moralidad, eficiencia.

Repetition action as a moralizing mechanism of public
function: lights and shadows. State of the art

This paper presents the origin and concept of the Repetition Action within the debate of State's responsibility and its agents, the scope and purpose of the mechanism, as well as the diverse expositions about its problematic and little results obtained in its application. For this purpose, tools such as the diverse studies and literature on the subject, which endorse the conclusions set out in the present state-of-the-art, have been reviewed. All of this, with the aim of offering a panoramic view in order to produce deep studies that may create new knowledge to improve the effectiveness of this legal instrument.

Keywords: Repetition Action, State agent's responsibility, public function, morality, efficiency.

En el derecho comparado y en el derecho colombiano, la responsabilidad del Estado y de sus agentes pasó por varias etapas, que van desde la irresponsabilidad del Estado o de sus agentes hasta la responsabilidad solidaria. En la actualidad, algunos países como Nicaragua, Ecuador. Uruguay, Honduras e Italia, consagran en sus constituciones la Acción de Repetición (AR). A su turno, México, España, Perú, Panamá y Chile, no contemplan en forma expresa, la posibilidad de repetición.

Para el caso de Colombia, de la irresponsabilidad de los agentes estatales se pasó a la responsabilidad solidaria; es decir, que si el Estado llegare a ser condenado a reparar o resarcir los perjuicios causados por la conducta dolosa o gravemente culposa de uno de sus agentes, éste debe adelantar la AR de repetición en contra de dicho agente para que asuma la responsabilidad que le corresponda con su propio peculio.

Sin embargo, a pesar que desde la Constitución de 1886 (art. 20) se encontraba prevista esta institución jurídica, regulada posteriormente por varias disposiciones normativas; por ejemplo el Código de Procedimiento Civil (decretos 1400 y 2019 de 1970), el Código Contencioso Administrativo (decreto 01 de 1984), las leyes 3 y 11 de 1986, entre otras, que la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ( 1962), y luego, la del Consejo de Estado (1974), habían sentado precedente sobre la responsabilidad de los agentes estatales, éstas disposiciones no tuvieron eficacia práctica en la recuperación de los dineros públicos.

Se pensó entonces, que con la promulgación de la Constitución Política de 1991, la cual en su artículo 90 "normatizó la responsabilidad del servidor público" (Bertin, 1999, p. 27). Imponiendo al Estado el deber de adelantar la AR cuando hubiere sido condenado a la reparación de un daño causado por la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, su aplicación surtiría los efectos deseados. El entusiasmo se incrementó además, con la expedición de la Ley 678 de 2001, reguladora de la AR y del llamamiento en garantía, como instituciones jurídicas moralizadoras de la función pública.

No obstante lo anterior, el panorama sigue siendo desalentador, porque según los resultados obtenidos, la AR no ha sido el mecanismo idóneo para recuperar los dineros públicos que pierde el Estado como consecuencia de la conducta de sus agentes, que con su actuar facilitaron la condena patrimonial; según la Sección Tercera del Consejo de Estado en el año 2006 se negaron 26 demandas, debido a negligencia de los encargados de instaurar la querella, por lo cual se dejaron de percibir 2.000 millones de pesos (El Tiempo, 2007). Es así como los académicos y algunas instituciones han empezado a tomar cartas en el asunto, realizando investigaciones y dando a conocer al público los resultados obtenidos y las recomendaciones que consideran pertinentes, para superar el problema.

El objetivo de la presente ponencia es ofrecer una panorámica sobre la AR, con el ánimo de identificar las razones o causas por las cuales la AR no ha sido eficaz, así como las posibles soluciones que se plantean para su mejoramiento.

En general, la responsabilidad se puede entender como el deber u obligación que tiene una persona (jurídica o natural) para asumir las consecuencias de un acto, omisión o hecho antijurídico que es lesivo de un interés legítimo. En materia penal esta responsabilidad es de carácter personal (pagar una pena), mientras que en materia civil y administrativa es de naturaleza patrimonial (resarcir o pagar los daños causados). La responsabilidad, como figura jurídica, se origina en las relaciones de los ciudadanos romanos, ya en virtud de un contrato (responsabilidad contractual) o por fuera de él (responsabilidad extracontractual o aquiliana. llamada así porque fue acogida por la ley aquilia. promovida por el tribuno de la plebe Aquilio en el siglo III a.C). A su vez, la responsabilidad puede ser directa (por un hecho propio), o indirecta (por hechos de personas, animales o cosas sobre las cuales se tiene custodia).

Hasta finales del siglo XIX, no se concebía una responsabilidad del Estado o de la administración frente a los ciudadanos o súbditos, por considerar que el interés del Estado y del gobernante era superior o incluso absoluto; de esta manera, eran los agentes o funcionarios del imperio, reino, principado o república (según el momento histórico), quienes debían responder por los daños que causaba su conducta, y se les aplicaban las normas de la responsabilidad civil, como entre particulares. El auge de las monarquías absolutistas entre los siglos XVI al XVIII reforzó así, la idea de la "irresponsabilidad del gobernante":

Antiguamente existía una incompatibilidad entre los conceptos de soberanía y responsabilidad: THE KING CAN DO NOT WRONG. Principio que los defensores de dicha teoría de la irresponsabilidad del gobernante resumían diciendo que "lo propio de la soberanía era imponerse a todos sin compensación", consideraciones que el derecho administrativo rechaza de plano, por antijurídicas (Penagos, G, 1.997, p. 2).

Como es sabido sólo fue con el famoso fallo Blanco en Francia (1873), que la jurisprudencia introdujo un régimen general de responsabilidad administrativa o estatal, permitiendo de esta manera que se desarrollara el derecho administrativo y su respectiva jurisdicción. Dijo entonces el Tribunal de Conflictos "La responsabilidad que puede incumbir al Estado por los daños causados a los particulares por hechos de las personas que emplea el servicio público, no puede ser regida por los principios establecidos en el Código Civil para las relaciones de particular a particular; esta responsabilidad no es general ni absoluta, tiene reglas especiales que varían según las peculiaridades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los intereses particulares" (Ramón Parada, citado en Penagos, 1997, p.3). A partir de entonces, la doctrina y la jurisprudencia empezaron a señalar los límites de la responsabilidad estatal y la de sus funcionarios; esto es muy importante, dado que la administración, como toda persona jurídica, no actúa por sí misma, sino por medio de sus agentes o funcionarios, por lo cual cabe preguntarse, si debe responder por todas, o solo por algunas de las actuaciones de sus funcionarios (Rodríguez, 2005).

En el sistema anglosajón, hasta hace algún tiempo, era el funcionario autor del hecho perjudicial quien respondía con su patrimonio personal, solución que fue aplicada en Estados Unidos hasta la ley federal de 1946 y en Inglaterra hasta 1947 (De Laubadére, Venecia & Gaudemet, citado en Rodríguez, 2005, p. 481). Estas teorías fueron evolucionando, hasta separar perfectamente la responsabilidad de la administración, de la de los funcionarios.

La distinción entre la responsabilidad de la administración y la del funcionario estriba en la oposición fundamental entre la falta del servicio y la falta personal. El daño ocasionado por una falta de un agente público compromete la responsabilidad de la administración si se trata de una falta del servicio; por el contrario, compromete únicamente al funcionario cuando hay una falta personal (DeLaubudère, 1984, p. 110).

El funcionario respondía entonces frente a los administrados cuando se trataba de una falta personal en las condiciones anotadas. A partir del fallo Lareulle de 28 de julio de 1951 proferido por el Consejo de Estado Francés, se consideró que aún en casos de responsabilidad personal cometidas en el ejercicio de sus funciones o fuera de ellas, por regla general, el funcionario debía responder ante la administración, la cual podía repetir en forma directa, o como consecuencia del llamamiento en garantía. Para garantizar la indemnización de las víctimas en los casos de insolvencia del agente, la nueva visión consistió en considerar que la responsabilidad entre administración y sus agentes no se excluía, sino que era concurrente, y en consecuencia, podía ser demandado el agente, la administración o ambos, con la posibilidad para el Estado de adelantar la AR (Rodríguez, 2005, pp. 482-483; García y Fernández, 1977, p. 405).

Ahora, bien, si el funcionario es responsable frente a terceros de sus faltas personales, ¿también es responsable ante la administración por esas mismas faltas cuando le han causado algún perjuicio? Durante largo tiempo prevaleció el principio de la irresponsabilidad del funcionario frente a la administración, pero el Consejo de Estado desistió de él en la sentencia Lareulle del 28 de julio de 1951: el funcionario de ahora en adelante responde pecuniariamente ante la administración por las consecuencias perjudiciales de sus faltas personales (De Laubadére, 1984. p. 112).

A continuación, se presenta un panorama sobre la manera como es regulada la responsabilidad de los agentes estatales y la AR, en diferentes países.

Ecuador y Uruguay. En sus respectivas constituciones contemplaban o contemplan la AR contra los funcionarios o empleados que hayan actuado con dolo o culpa grave. En Ecuador, la nueva constitución de 2008 derogó los anteriores artículos sobre AR (arts. 20 y 22 de la Constitución de 1998), pero estableció la responsabilidad administrativa, civil y penal de los servidores públicos por sus actos y omisiones (art. 233). El procedimiento, en el caso de Uruguay, se encuentra previsto en el Decreto 395 de 23 de octubre de 2006, donde interviene el Ministerio de Economía y Finanzas, el letrado patrocinante del Estado, el jefe inmediato y el gerente financiero de la Unidad Ejecutora, el Tribunal de Cuentas, la Tesorería General de la Nación, el juzgado competente y el funcionario responsable; para imponer el monto de la condena, se acude a las cuantías señaladas en casos similares. Esta acción es discrecional; el dolo y la culpa grave son aspectos que se establecen dentro del proceso, toda vez que las calificaciones que sobre el tema haga la administración no obligan al juez (Ettlin, 2006; Molina y Cañón, 2008).

Chile. La Constitución chilena (art. 6°), tiene previsto que la infracción de esta norma superior generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley. Adicionalmente, respecto de la AR contra el fiscal o funcionario del Ministerio Público, el inciso final del artículo 5° de la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público -LOCMP-, contempla la acción de repetición, una vez que el Estado haya respondido por las conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del fiscal o funcionario.

El salvador. Según su Constitución Política (art. 245), responden directamente los funcionarios y subsidiariamente el Estado, por daños materiales o morales, cuando el funcionario no tenga recursos, o cuando no ha tenido culpa¹.

Honduras. La responsabilidad es solidaria entre el Estado y el funcionario, de carácter civil, sin perjuicio de la AR, cuya regulación en la Constitución en sus artículos 324 y 327, difiere a la ley.

Argentina. Respecto de todos los funcionarios públicos, es una responsabilidad civil prevista en el art. 1112 del Código Civil, cuando cumplen de manera irregular sus funciones y la conducta es desplegada con culpa. Es una responsabilidad distinta de la del Estado aunque algunas veces conlleve también la responsabilidad del Estado. Si actúa irregularmente, pero en el ejercicio de sus funciones, el particular puede demandar al funcionario por el art. 1112 y al Estado por el art. 43 del C.C., pero no por régimen de solidaridad, sino de concurrencia. Si actúa por fuera del ejercicio de sus funciones, responde por el régimen civil común (art. 1109 C.C.). De otro lado, la ley 24.156 sobre responsabilidad civil, art. 130, establece que toda persona física que se desempeñe en las jurisdicciones o entidades sujetas a la competencia de la Auditoria General de la Nación, responderán de los daños económicos que por su dolo, culpa o negligencia en el ejercicio de sus funciones, sufran los entes mencionados, siempre que no se encontrare comprendida en regímenes especiales de responsabilidad patrimonial. Agrega que la acción prescribe en el plazo señalado en el Código Civil argentino.

Paraguay. Son personalmente responsables los funcionarios y empleados públicos, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Estado, según su Constitución Política, art. 106.

México. Los arts. 111 y 113 de su Constitución Política, prescriben que las sanciones económicas no podrán exceder de tres tantos de los beneficios obtenidos o de los daños o perjuicios causados con sus actos u omisiones. El art. 1928 del Código Civil, establece la AR por el valor que hubiere pagado por los daños y perjuicios causados por los sirvientes, empleados, funcionarios y operarios.

Italia. La ley italiana 117 de 1988, relativa al resarcimiento por los daños ocasionados en el ejercicio de las funciones judiciales y la responsabilidad civil de los Magistrados, en su artículo 8° establece límites al monto que se debe pagar por la reparación directa y a los descuentos mensuales, con algunas excepciones que no puede ser superior a la tercera parte del sueldo neto en un año, percibido en el momento de la interposición de la acción, a menos que el daño se haya cometido con dolo (Montero, 1988; Rodríguez y Mantúfar, 1999; Molina y Cañón, 2008).

España. Según la ley 4 de 1999, prohibe la demanda civil contra el empleado; la administración responde directamente y exige de oficio al funcionario el pago, mediante la acción de regreso, por una cantidad que siempre es inferior a la que paga el Estado (Molina y Cañón, 2008. p. 316).

En la Unión Europea. Para el caso de la Unión Europea, en los arts. 215 y 188 del Tratado CEE y CEEA, se contemplaba la responsabilidad personal del servidor y no de la Comunidad. Ya en el Tratado de Fusión de las Comunidades, se determinó que la Comunidad es directamente responsable de la reparación de los perjuicios causados por agentes suyos en ejercicio de sus funciones y éstos son responsables en forma personal ante el órgano comunitario, cuando actúen con culpa grave o dolo. Se excluye este tipo de responsabilidad cuando no se actúe en ejercicio de las funciones propias del cargo. El competente para decidir sobre la responsabilidad es el Tribunal, de acuerdo con el art. 40 del tratado de 1952 de la Comunidad Económica del Carbón y el Acero. CECA (Bertin, 1999, pp. 53, 57-59).

En nuestro país, se puede decir que desde la época de la colonia existía un incipiente sistema de responsabilidad del Estado limitado por normas de derecho, morales y religiosas (Ruiz, 2008. p. XI). Con posterioridad, y no obstante que la Constitución de 1886 consagraba la responsabilidad de los particulares y de los funcionarios públicos, también se adoptó en un primer momento la teoría de la irresponsabilidad del funcionario.

En Colombia, y dentro de un período amargo de su historia (1949-1958), en los últimos tiempos, agentes públicos cometieron toda clase de atropelías y desafueros, sin que se sepa que una acción de perjuicios se incoara contra ellos. Actos manifiestamente ilegales -como destitución de empleados de período fijo- fueron cumplidos para satisfacer el sectarismo de los jefes políticos, y fue el fisco nacional, departamental o municipal el que tuvo que pagar el valor de las sentencias condenatorias (Vidal, 1997, p. 282).

En épocas posteriores se empezaron a aplicar también los principios franceses; así, la Corte Suprema de Justicia en 1962, respecto de la falla del servicio señaló:

(...) e) si el daño se produce por el hecho de un determinado agente, en ejercicio de sus funciones o con ocasión de las mismas, la administración y el agente responden solidariamente al damnificado con ocasión del reembolso a favor de aquella, f) los actos u omisiones dañosos del agente, por fuera de los servicios públicos, generan una responsabilidad exclusiva del mismo².

Más tarde, el Consejo de Estado en 1974 aceptó que se puede presentar la responsabilidad conjunta entre administración y agente, señalando que el perjudicado podía demandar discrecionalmente a uno u otro, pero que si la administración pagaba en primera instancia, esta debía repetir contra el funcionario por lo que le correspondiera³. De las tesis jurisprudenciales y doctrinarias se pasó a la consagración expresa de esa responsabilidad en normas legales positivas tales como el art. 40 del Código de Procedimiento Civil, hoy subrogado por la ley 270 de 1996, que trataba de la responsabilidad de jueces y magistrados⁴; el art. 51 de la ley 80 de 1993, en materia de responsabilidad contractual; los arts. 77 y 78 del decreto 01 de 1984 (C.C.A), que consagran la AR en materia contencioso administrativa; la ley 270 de 1996 que regula la responsabilidad de los funcionaros y empleados judiciales.

Con anterioridad también se había establecido la AR, para ser interpuesta por parte de los departamentos, distritos y municipios (Rodríguez, 2005), como los arts. 14 de la ley 03 de 1986 y 63 de la ley 11 de ese mismo año, codificados en los arts. 235 del decreto-ley 1222 y 297 del decreto-ley 1333, ambos de 1986. Establecen estas dos últimas disposiciones que los departamentos, distritos y municipios repetirán contra los servidores públicos que hayan efectuado elecciones, nombramientos o remociones ilegales de otros servidores oficiales, por el valor de las indemnizaciones que hayan pagado por ese motivo, siempre que la respectiva sentencia aparezca que la violación de la ley fue manifiesta u ostensible (Bustamante, 2003, p. 197).

La Constitución Política de 1991 en materia de responsabilidad estatal, siguió de cerca el modelo español (Gómez, 1995, p. 115; Bermúdez, 1998, p. 64), consagrando el principio de daño antijurídico, en el cual, al inicio se consideró que cabían todos los regímenes de responsabilidad objetivay subjetiva del Estado que la jurisprudencia venía construyendo⁵. Sin embargo, Tamayo (2000) sostiene que el art. 90 de la Constitución Nacional, no define qué es daño antijurídico, ni estatuye una responsabilidad objetiva porque existen marcadas diferencias entre los textos de la Constitución colombiana y la española. Buena parte de la doctrina y la jurisprudencia en España, se niegan a aceptar que toda la responsabilidad sea objetiva; existen casos, donde el Estado debe reparar solamente si el daño es producto del funcionamiento anormal de un servicio público, porque no tiene sentido que la administración deba responder de todos los riesgos típicos de su actividad, por el hecho de que no hay una ley que imponga al perjudicado el deber de soportarlos. Agrega Tamayo (2000) que si bien es cierto, al principio el Consejo de Estado parecía derivar una responsabilidad objetiva del art. 90 de la Constitución, en 1994 atenúa esta teoría, afirmando que la noción de falla del servicio no ha desaparecido.

Finalmente la ley 678 de 2001 reguló de manera más completa la AR, pero a pesar de la consagración legal expresa de la responsabilidad de los agentes públicos, concebida como una herramienta para obtener la moralidad pública y la eficiencia en la función pública para que se generara un efecto preventivo en el actuar de los servidores públicos (Torres, 2004), lo que ha venido ocurriendo es, que no se da una aplicación práctica seria a la AR. En palabras de Ortega (2001, p. 65), la AR se ha convertido en un espejismo jurídico.

En la asamblea Nacional Constituyente se presentaron varios proyectos de ley, y se generaron diferentes discusiones, para determinar si se debía consagrar una norma que incluyera la responsabilidad derivada de la actuación judicial, o también de las demás actividades del Estado.

Finalmente se optó por esta última fórmula (Mestre y Garcés, 2004, pp. 31-40).

El objeto de la ley 678/01 es regular la responsabilidad patrimonial de los servidores y ex servidores públicos, los particulares que desempeñen funciones públicas, y los funcionarios de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar. Define la ley esta acción, como una acción civil de carácter patrimonial que habrá de ejercerse como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal, siempre que haya dado lugar a reconocimiento indemnizatório por parte del Estado.

Otros aspectos que consagra la norma son la finalidad de la AR (garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública); el deber de las entidades públicas de ejercitar la AR o el llamamiento en garantía, decisión que deberá adoptar el comité de conciliación, o el representante legal, en aquellas que no lo tengan constituido⁶; los conceptos de dolo y culpa grave; la jurisdicción competente; la caducidad; la legitimación en la causa por activa; la prohibición de desistimiento; lo concerniente a la conciliación; la cuantificación de la condena; el llamamiento en garantía, salvo cuando dentro de la contestación de la demanda, la entidad pública haya propuesto como excepciones la culpa exclusiva de la víctima, el hecho de un tercero, el caso fortuito o la fuerza mayor. Finalmente dispone que proceden medidas cautelares.

La bibliografía disponible puede clasificarse en dos grupos. Uno primero, reúne varios trabajos y jurisprudencia relacionados con la regulación, características, competencia y trámite que debe seguir una AR; pero están poco interesados acerca de la problemática por la cual la citada acción no ha sido eficaz. Un segundo grupo reúne una serie de estudios académicos y pronunciamientos judiciales y de órganos de control sobre las dificultades de la AR y sus posibles soluciones. En todo caso, existe escasa bibliografía que muestre la realidad de los dineros que paga el Estado, frente al porcentaje que recupera a través este mecanismo.

Betancur (2000), expone los antecedentes legislativos anteriores a la ley 678 de 2001; autonomía de la acción, objeto, legitimación, jurisdicción y competencia, caducidad, desistimiento, conciliación, requisitos de procedibilidad. dolo y culpa grave, entre otros aspectos; indica la diferencia entre repetición y llamamiento en garantía, estudia la conciliación, la condena, las sanciones, las medidas cautelares y las causales de improcedencia del allanamiento.

Rodríguez (2005) hace referencia a ciertos aspectos de la regulación de la acción de repetición en normas tales como el decreto 01 de 1984, el art 40 del Código de Procedimiento Civil y la ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, relativa a la responsabilidad de los funcionarios y empleados judiciales. En lo atinente a la regulación de la AR, expone aspectos tales como: quiénes deben responder; formas para determinar la responsabilidad, ya sea a través del llamamiento en garantía o de la AR; conducta dolosa y culposa; competencia, procedimiento; término de caducidad, etc.

Galindo (2004) trata la responsabilidad patrimonial de los funcionarios públicos en Colombia y la noción de pretensión indemnizatória, la que prefiere en reemplazo de la denominada AR consagrada en la ley 678 de 2001. También cita otras disposiciones legales y la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre la materia.

Buitrago (2001); Cuesta y Ronderos (2004); León (2003); Palacio (2004); Pérez (2003); Rodríguez y Mantúfar (1999); Muriel (2001) y Sánchez, Naranjo y Rincón (2003), también explican distintos aspectos, tales como los antecedentes legislativos, los temas de la regulación legal y los pronunciamientos jurisprudenciales de la AR, como temas sobresalientes. Younes (2007) hace lo propio, pero destaca el hecho que para la Corte Constitucional (sentencia C-309 de 2000), la responsabilidad patrimonial derivada de la AR, no tiene un carácter sancionatório, sino reparatorio.

Tratadistas como González (2004) y Solano (1997), que escriben sobre temas de Derecho Administrativo, y la cartilla instructiva para la AR y llamamiento en garantía editada por el hoy Ministerio del Interior y de Justicia (s.f.), no estudian en forma directa la materia que pretendemos abordar. La Comisión para la defensa del patrimonio económico de la Procuraduría General de la Nación (s.f), también se refiere a temas similares tales como objetivo, finalidades, antecedentes legales, legitimación en la AR, etc., y agrega otros a saber: la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares; carácter de la acción; aspectos relacionados con los comités de conciliación; requisitos para el ejercicio de la acción y destinatarios de la ley. Finalmente hace una relación de fallos que tienen que ver con la materia, emitidos por la Corte Constitucional.

Algunas de las sentencias de constitucionalidad proferidas con respecto a la ley 678 de 2001, son: C-823-01; C-233-02; C-285-02; C-309-02; C-372-02; C-374-02; C-378-02; C-394-02; C-414-02; C-423-02; C-455-02; C-484-02; C-162-03 C-778-03, C-965-03; C-125-04; C-l 174-04 y C-33 8-06. Estas sentencias, entre otras materias, hicieron pronunciamiento sobre el objeto de la ley (art. I^o), la definición de la acción (art. 2^o), el procedimiento para la recuperación del lucro cesante determinado por las contralorías (par. I^o del art. 2^o) y declararon inexequibles unas normas y otras exequibles o exequibles en forma condicionada.

Con respecto al tema del llamamiento en garantía mecanismo a través del cual se busca que en la misma sentencia se decida sobre la responsabilidad del llamado, frente a la entidad llamante, y no solo del particular frente al Estado, es decir que persigue los mismos fines de la AR y además contribuye con el principio de economía procesal y descongestión de los Despachos judiciales (Torres, 2004, pp. 26-27), el hoy Ministerio de Interior y de Justicia (1997, pp. 110, 121) encontró, que en la mayoría de los casos esta figura no arrojó los resultados esperados, puesto que la entidad encargada de llamar en garantía muchas veces no aportaba las expensas necesarias para notificar al llamado. También señala el informe, que el Ministerio Público dejó de hacer los llamamientos en Garantía, hacía más de dos años.

En esencia, los trabajos mencionados interpretan y clarifican varios aspectos de la regulación, pero no son suficientes para explicar todas las posibles causas por las cuales la AR o el llamamiento en garantía con fines de repetición, no han arrojado los resultados perseguidos y tampoco pretenden realizar un estudio acerca del impacto económico que causan las condenas impuestas al Estado.

En la exposición de motivos del proyecto de ley No. 131 de 1999 del Senado, se afirma que había un alarmante crecimiento de los pagos por concepto de condenas al Estado por actuaciones arbitrarias y por defensa precaria, que el Estado perdía el 50% de los procesos y que las demandas sobre acciones de nulidad y restablecimiento del Derecho y Reparación Directa se contestaban sólo en un 70% (Gaceta del Congreso número 358, citado en Sánchez, y otros, 2003).

En un estudio publicado en 1997, el Ministerio de Justicia y del Derecho, hoy, Ministerio del Interior y de Justicia, demostró que la figura de la AR había tenido grandes falencias desde sus inicios, (con fundamento en un trabajo de campo efectuado por el grupo de investigadores del Centro de Investigaciones Socio-jurídicas de la Universidad de los Andes), que el Estado no ha cumplido con su deber de repetir contra sus agentes, razón por la cual fue el Ministerio Público quien se vio en la obligación de iniciar las AR y efectuar los llamamientos en garantía en aquellos procesos donde existiera dolo o culpa grave del servidor. "Lo anterior es muestra evidente de que la obligación contendida en el artículo 90, inciso 2^o. de la C.N., no se está cumpliendo. Perder un instrumento moralizador de la Administración Pública como lo es la acción de repetición no tiene explicación alguna" (Ministerio de Justicia y del Derecho, 1997, pp. 99-101).

Por su parte, el entonces Procurador General de la Nación, Maya (s.f), aseguró que el Estado ha tenido que pagar multimillonarias erogaciones patrimoniales producto de acuerdos conciliatorios extrajudiciales y de sentencias condenatorias por acciones u omisiones antijurídicas y por deficiente defensa judicial. Señaló como causas, la falta de contestación de la demanda, la no presentación de alegatos de conclusión, la ausencia de intervención en la práctica de pruebas, el desconocimiento del precedente judicial y la insuficiencia numérica y formativa de los abogados defensores del Estado. Agrega, que la mora en el pago de las sentencias condenatorias y de conciliación extrajudicial por falta de apropiaciones presupuéstales, ocasionan pagos superiores al 65% del valor inicialmente fallado o conciliado; reseña algunas cifras que tuvo que sufragar el Estado, basado en informes del Banco Mundial, la Contraloría y la Contaduría. Para dar solución al problema propone intervenciones preventivas, tales como, el fortalecimiento del uso del llamamiento en garantía con fines de repetición y de la misma AR y la capacitación en conciliación y prevención del daño antijurídico en materia contractual, entre otros.

En su Boletín informativo, la Procuraduría General de la Nación (2005, p. 268) presentó un diagnóstico acerca de la realidad de las demandas y condenas contra el Estado, destacándose los siguientes aspectos:

• La existencia de más de 66.000 procesos contra entidades del orden nacional, con pretensiones superiores a los 77 billones de pesos y con una probabilidad de condenas de 25 billones.

• Entre 1993 y 2003, las condenas contra entidades públicas ascendieron a 3.1 billones de pesos.

• Las condenas por asuntos laborales entre 1995 y 1997 fueron de 22.000 millones de pesos en 3.036 procesos.

• En el mismo periodo, el Estado fue condenado por 120.000 millones, en 1988 procesos por acciones de reparación directa, y por acciones contractuales se pagaron 78.000 millones en 278 procesos.

• El promedio de mora en el pago de sentencias y conciliaciones fue de 13 meses, que ocasionaron un sobrecosió del 66.5% de la suma inicial.

En términos de Mestre y Garcés (2004 pp. 246 y 247), desde que se concretó la AR en 1984, estaba condenada a su inaplicación, porque su régimen normativo era muy débil, y además, no existía voluntad por parte de los agentes encargados de hacerla cumplir. También porque se prefería demandar únicamente al Estado y no a sus agentes, toda vez que se había percibido deficiencias en la defensa de sus intereses.

Torres (2004, p. 86) señala que solo un 2.37%, es decir, 95 procesos de los 4.000 que se adelantaron en la Jurisdicción Contencioso Administrativa de Boyacá en el período 1994-2004, corresponden a AR., de los cuales se han fallado 11 procesos: 3 que ordenan repetición, 1 por conciliación y 7 denegando pretensiones. Agrega que en promedio una AR dura entre 4 y 6 años, y que en ninguno de las demandas rechazadas se hizo corrección.

Torres (2005), hace un diagnóstico de las causas que hacen imposible el recaudo de lo pagado por el Estado señalando entre otras las siguientes: a) no es una acción civil sino de derecho público; b) el acta del comité de conciliación como requisito de procedibilidad no es objetiva por varias causas, entre ellas porque pueden existir vínculos de amistad o dependencia con los jefes de las entidades, o por razones políticas, dando como resultado que el concepto para iniciar la acción sea negativo, restringiendo indebidamente su obligatoriedad; c) es injusto que la pretensión de la AR sea igual a la de la condena en la acción de reparación directa, porque no tiene en cuenta el grado de participación ni las condiciones personales del agente, para que se genere una posibilidad real de pago; d) en muchos casos falla la defensa por parte del Estado; e) señala que las presunciones de dolo y culpa grave son violatorias del debido proceso y del Derecho de Defensa; f) inexistencia de perención que sancione la negligencia de las entidades públicas demandantes en el cumplimiento de sus cargas procesales, lo cual hace que se congestione la justicia administrativa; g) no se justifica que se impida el llamamiento en garantía cuando se proponen las excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero y caso fortuito o fuerza mayor en la acción de reparación directa; h) finalmente critica el hecho de que la competencia sea del mismo juez que conoció del proceso donde se impuso la condena, porque el juez no será imparcial en su decisión.

Vargas (2004, p. 90), también nos habla del temor que existe en algunos funcionarios para adelantar la acción de repetición, para evitar represalias, o que se le devuelva la acción; propone algunos correctivos tales como la obligatoriedad del llamamiento en garantía, el establecimiento de un rubro económico en las entidades para la defensa del Estado, y que no pase la acción por el filtro del comité de conciliación. Recordemos que, la decisión que adopta dicho Comité tiene carácter vinculante para el representante legal de la respectiva entidad Moreno (2005, p. 28), el cual debe dejar constancia expresa y escrita de la decisión.

Por su parte Bermúdez (2005) señala que la deficiente defensa en los procesos de la cual se les acusa, especialmente en segunda instancia, es la consecuencia de la mora en los procesos, porque las demandas inician mucho tiempo después de ocurridos los hechos. De este modo, se practican las pruebas a los tres años del acaecimiento de los hechos, la primera instancia se toma cuatro años para fallar y llega al Consejo de Estado pasados ocho años, cuando nadie se acuerda qué fue lo que ocurrió, no recuerda en los alegatos qué era lo que iba a pedir, han cambiado algunos funcionarios, se han extraviado documentos y no existe entusiasmo para la defensa.

A las críticas que se le hacen a la administración por el excesivo monto de las condenas opone: a) la congestión de la justicia, a la que atribuye el hecho que el Estado termine pagando tres o cuatro veces más de la cuantía inicial del proceso; b) señala que el régimen de responsabilidad del Estado y sus funcionarios es indefinido e incierto porque la demanda es un sorteo, por lo cual considera que no hay seguridad para realizar por ejemplo una conciliación, cuando no se sabe si la jurisdicción contencioso administrativa, utilizando el arbitrio iudicis va a reconocer las distintas clases de daños como materiales, morales, a la vida de relación y fisiológicos; c) falta de incentivos para los abogados que defienden al Estado, y d) acumulación excesiva de trabajo y asignación de funciones no acordes con los conocimientos de los abogados de las entidades públicas.

El autor en cita, propone como posibles soluciones las siguientes: 1) la planificación del proceso, dejando pruebas anticipadas, distribuyendo adecuadamente el trabajo, toda vez que se desaprovecha la experiencia de los abogados porque no se le asignan labores acordes con sus conocimientos, les toca patinar, asistir a las pruebas y realizar toda clase de labores; 2) que se otorguen incentivos a los abogados, por ejemplo cuando gane el proceso; 3) que el legislador modifique conceptos jurídicos, como el contenido en el art. 16 de la ley 446 de 1998 de indemnización integral, poniendo límites tanto a los beneficiarios de las condenas, como al monto de las indemnizaciones, como lo hacen otras legislaciones, por ejemplo en Italia, existen límites a los montos a pagar por las indemnizaciones ocasionadas por el ejercicio de las funciones judiciales y la responsabilidad civil de los magistrados, según la ley 117 de 1988, art. 8. 4) que se unifique la jurisprudencia (Bermúdez, 2005).

Para Molina y Cañón (2008, pp. 303-313), el fin principal para el cual fue creada la AR no se ha cumplido; no ha sido bien entendida la institución por falta de claridad en su concepción; el reintegro de dineros está lejos de producirse, a pesar de que han existido algunas condenas que en los últimos años han ido en leve aumento; el proceso principal, en ocasiones toma un término desmedido para emitir el fallo, al igual que el proceso propio de la AR, incrementando el saldo de dinero que debe pagar el agente; algunos de los artículos de la Ley 678 de 2001, son confusos en su redacción. Además, consideran innecesaria la evaluación por parte de los comités de conciliación, porque: estos organismos no garantizan imparcialidad; en la práctica no ejercen un control estricto sobre las decisiones en aspectos de idoneidad, oportunidad y calidad; no han logrado cumplir con el objetivo de reducir el número de demandas contra la Nación por ausencia de verdaderos lineamientos, directrices y prevención del daño antijurídico.

Los autores arriba mencionados proponen entre otros: que no se haga necesario el pago efectivo, por parte de la entidad demandada, como requisito para el inicio de la AR.; abolición de los comités de conciliación y creación de una sola entidad que establezca en vía gubernativa la responsabilidad del servidor público, si es que se quiere conservar un órgano que cumpla tales funciones; obligatoriedad del llamamiento en garantía, cuando las pruebas sobre la responsabilidad sean contundentes; cuando no se realice llamamiento en garantía por falta de pruebas, que el mismo juez tenga la posibilidad de abrir el proceso, lo cual evitaría el problema de la prueba trasladada; establecer un término de prescripción dentro del cual se deba emitir el fallo; que el monto de las condenas a los funcionarios sean proporcionales al cargo; y que las condenas en AR se constituyan en antecedente para el acceso a cargos públicos.

La situación ha llegado a ser tan crítica que en 2007, la Sección Tercera del Consejo de Estado pidió la intervención de los órganos de control, porque las demandas en acción de repetición no tenían la suficiente contundencia y seriedad, sino que se presentaban por salir del paso, puesto que solamente en el año 2006 se negaron 26 demandas, debido a negligencia de los encargados de instaurar la querella, por lo cual se dejaron de percibir 2.000 millones de pesos (El Tiempo, 2007).

De las anteriores posiciones podemos inferir y concluir, que se atribuyen diferentes causas y propuestas de solución a la problemática actual de la AR; entre las razones por las cuales la AR no está obteniendo los fines para los cuales fue creada, tenemos:

1. El Monto de la cuantía. Condenas cuantiosas cuyo cumplimiento puede llevar a la ruina del condenado, a la insolvencia, o en últimas al no retorno de dineros al Estado. Se señala que al momento de cuantificarse la sanción, debe acudirse al principio de equidad previsto en la ley 446 de 1998 (Hoyos, 2002, pp. 385 y 386; Bermúdez, 2005, pp 6-18, y Torres 2005); se resalta, que en otras legislaciones existen límites tanto para los beneficiarios, como para el monto de la cuantía. Sin embargo, la Corte Constitucional ha declarado inconstitucional la norma que autoriza a la autoridad judicial para cuantificar el monto de la condena atendiendo las condiciones personales del servidor público⁷.

2. El carácter civil de la acción. En la Asamblea Nacional Constituyente se discutió el tema y en algunos de los debates se propuso que fuera una acción pública, lo que implicaría que cualquier persona natural o jurídica pudiera dar inicio a la acción (Gaceta del Congreso 358, 1999, citado en Mestre, y Garcés, 2004). Para algunos tratadistas, sin embargo, "No resulta, por tanto, afortunada la calificación que la ley le da a esta acción civil, ya que se trata de una acción autónoma regida por unas reglas especiales (...). Este equívoco proviene de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia''' (Hoyos, 2002, p. 385). No obstante lo anterior, no hace referencia este autor a la posibilidad de actuación por parte de cualquier persona, sino al error que se presentó al darle el calificativo de civil, lo cual tenía por finalidad otorgarle consecuencias sancionatorias. Concluye, que es una acción que se interpone en interés público, a pesar de lo cual, no goza del carácter de popular, al no ser posible que se formule por cualquier persona.

3. Prueba sumaria exigida para llamar en garantía. Se encontró que en la mayoría de los casos, esta figura no dio el resultado que se buscaba, puesto que la entidad encargada de llamar en garantía muchas veces no aportaba las expensas necesarias para notificar al llamado (Ministerio de Justicia y del Derecho, 1997, pp. 100 y 121). La vieja Jurisprudencia del Consejo de Estado⁸, entendía que con la demanda se suplía el requisito de la prueba sumaria exigida por el art. 19 de la ley 678 de 2001, porque el objetivo del llamamiento consistía precisamente en probar la culpa grave o el dolo del agente estatal (Hoyos, p. 394); la nueva jurisprudencia de dicha Corporación⁹, exige que la responsabilidad del llamado debe estar acreditada sumariamente, llamando la atención para que el Estado haga uso serio y razonable de su derecho, evitando que cada demanda contra la Nación se convierta en una demanda contra los funcionarios: 'finalmente la corporación aseguró que la Ley 678 exige la prueba sumaria de forma tan clara y perentoria, que resulta ineludible aplicarla o darle una interpretación extraña" (Ámbito Jurídico, 2007, p. 10). Será necesario entonces analizar a fondo los efectos que esta nueva posición jurisprudencial pueda tener en la eficacia del llamamiento en garantía.

4. Desconocimiento del precedente. Esta es otra de las razones aludidas para la ineficacia de la AR. Con el fin de ir despejando este interrogante, se tomó una pequeña muestra de providencias proferidas por el Consejo de Estado, correspondientes al año 2006¹⁰, de donde se puede colegir que 2 de los 18 casos, es decir el 5.66%, son ejemplo de desconocimiento del precedente, porque se ignora el término de caducidad de las acciones.

5. Insolvencia del responsable. Ya sea que se llame en garantía o que se inicie la AR, el responsable siempre va atener tiempo para insolventarse (Ortega, 2001, p. 60; Torres, 2004), o simplemente no se solicitan medidas cautelares (López, 1999, p.l03).

Para finalizar, agrupamos a continuación, el conjunto de propuestas de solución o mejoría a la problemática, encontradas en nuestra investigación.

1. Que el llamamiento en garantía sea la regla general, en aquellos casos en los cuales la prueba de la responsabilidad del agente estatal sea contundente, o que se permita abrir el proceso, cuando aparezca la prueba de la presunta responsabilidad, con el fin de evitar los inconvenientes que se presentan en las pruebas trasladadas, o que el llamamiento en garantía sea de carácter obligatorio.

2. Capacitación en conciliación y prevención del daño antijurídico, especialmente en materia contractual; sin embargo se señala que no debe pasar la decisión de la AR por el filtro del Comité de Conciliación.

3. Perención del proceso para sancionar la negligencia de las entidades públicas.

4. Modificación de las normas, para que se permita el llamamiento en garantía cuando se proponen las excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero y caso fortuito o fuerza mayor en la acción de reparación directa.

5. Modificación de la competencia para conocer de la AR, con el fin de que no sea el mismo juez que conoció del proceso donde se impuso la condena al Estado, porque carecería de imparcialidad.

6. Constitución de un rubro económico en las entidades para la defensa del patrimonio estatal.

7. Constitución de las condenas a los funcionarios, en antecedentes que impidan el ingreso a los cargos públicos.

8. Unificación de la Jurisprudencia sobre la materia.

9. Imposición de un límite al monto de las condenas, como se señaló más arriba.

10. Que no sea necesario el pago efectivo, como requisito previo para dar inicio a la AR.

11. Se propone específicamente o se deduce también: a) la necesidad de evitar las dilaciones en la tramitación y fallo de los procesos; b) que se dejen pruebas anticipadas, previendo la posibilidad de la demora en el trámite de las actuaciones; c) la formulación de una política de incentivos para los funcionarios encargados de adelantar los procesos; d) que sea más racional y esté acorde con los conocimiento de los abogados, la asignación de trabajo a los funcionarios de las entidades públicas.

¹ Corte Suprema de Justicia de San Salvador, Decisión de 13 de julio de 2004. Sala de lo Contencioso Administrativo, Rad. 3107-D-2004.

² Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 30 de junio de 1962, M.P José J. Gómez, Sala de Casación Civil.

³ Consejo de Estado, Sentencia de 22 de marzo de 1974. Sala de lo Contencioso Administrativo, expediente 1.335.

⁴ Véase también el Pacto de San José de Costa Rica de fecha 22 de noviembre de 1969, aprobado por Ley 16 de 1972, art. 10.

⁵ Consejo de Estado, Sentencia del 13 de julio de 1993. Sección Tercera, exp. 8163, M.P.Juan de Dios Montes Hernández. Véase también la sentencia C-333-96 de la Corte Constitucional.

⁶ Véase el decreto 1214 de 2000, art. 2.

⁷ Véase la sentencia C-484/02 de la Corte Constitucional. El art. 14 de la ley 678/01, permitía que de acuerdo con las condiciones personales, se pudiera cuantificar el monto de la indemnización que debería pagarse en repetición. La jurisprudencia la declaró inexequible, es decir que se debe repetir por la totalidad, salvo que haya concurrencia de culpas, caso en el cual se cuantifica proporcionalmente, teniendo presente el grado de participación en la producción del daño.

⁸ Consejo de Estado, Auto de 27 de agosto de 1993. Sala de lo Contencioso Administrativo, exp. 8680.

⁹ Consejo de Estado, Auto 32324 de octubre 11 de 2006. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, CP Alier Eduardo Hernández.

¹⁰ En el momento, se está realizando un análisis sobre sentencias del Consejo de Estado para obtener información propia que permita corroborar o identificar diversas causas que hacen inoperante la AR. Estos resultados serán presentados posteriormente.

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