Pactos sociales y justicia constitucional: una visión comparada entre Corea y Colombia^*

Rodrigo González Quintero^*

^* El presente artículo es resultado de una investigación y fue presentado en el V Encuentro de Estudios Coreanos en América Latina (EECAL). Desarrollado en la Universidad Sergio Arboleda.

^** Doctor en Derecho (J. S. D.) y magíster en Derecho (LL.M) por Washington University in St. Louis; magíster en Historia (M.A.) por Illinois State University. Abogado de la Universidad de Navarra. Investigador y consultor independiente. Profesor de la maestría en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, Universidad Panamericana, México; profesor de la Maestría en Derecho Constitucional, Universidad de la Sabana, Colombia. Correo electrónico: rgonqui@gmail.com

Recibido: 05 de septiembre de 2011 - Revisado: 01 de octubre de 2011 - Aceptado: 10 de noviembre de 2011

El presente artículo realiza una comparación entre Corea y Colombia abordando los pactos sociales y la justicia Constitucional. Nuevas constituciones fueron adoptadas en Corea del Sur y Colombia y dentro de ellas se establecieron cortes constitucionales. Durante el último cuarto del siglo XX, bajo circunstancias específicas de crisis institucional, dos sociedades políticas y sus respectivos líderes acometieron la tarea de superar dicha crisis a través de la adopción de una nueva constitución. El establecimiento de cortes constitucionales implicaba, en dichos países, la vigencia a futuro del consenso constitucional alcanzado y la superación de la crisis pasada. Las nuevas constituciones en estos países se perciben como la reformulación de un pacto social y las cortes constitucionales juegan un papel importante respecto a la actualización constante de dicho pacto democrático-constitucional.

Palabras Clave : Procesos Constituyentes, Corea del Sur, Colombia, Pacto Constitucional, Cortes Constitucionales.

During the last quarter of the twentieth century, new constitutions were adopted in South Korea and Colombia and these documents established constitutional courts. Thus, under specific circumstances of institutional crisis, two societies and their leaders embraced the task of overcoming said crisis through the enactment of a new constitution. The establishment of constitutional courts entailed the validity towards the future of the reached constitutional consensus, as the successful way to surpass the prior crisis. The new constitutions at our countries are perceived as the reformulation of the social compact, and the constitutional courts play a constant and noteworthy function as they actualize said democratic-constitutional compact.

Key words: Constituent Processes, South Korea, Colombia, Constitutional Compact, Constitutional Courts.

Cet article établit une comparaison entre la Corée et la Colombie en abordant les pactes sociaux et de justice constitutionnelle. De nouvelles constitutions ont été adoptées en Corée du Sud et la Colombie et au sein desquelles ont été crées des tribunaux constitutionnels. Au cours du dernier quart du siècle dernier, dans des circonstances de crise institutionnelle, deux sociétés politiques et leurs dirigeants ont entrepris la tâche de surmonter la crise en adoptant une nouvelle constitution. La création de tribunaux constitutionnels impliqua dans ces pays, le consensus atteint à terme en matière constitutionnelle ainsi que de surmonter la crise récente. Les nouvelles constitutions de ces pays sont perçues comme la reformulation de juridictions sociales et constitutionnelles et jouent un rôle important en ce qui concerne la mise à jour constante du pacte démocratique et constitutionnel.

Mots-clés : Processus constitutifs, Corée du Sud, Colombie, le Pacte constitutionnel, les Cours constitutionnelles.

Este artigo faz uma comparação entre a Coréia e Colômbia abordar pactos sociais e da justiça constitucional. Novas constituições foram aprovadas na Coreia do Sul e na Colômbia e nos tribunais constitucionais foram estabelecidas. Durante o último quarto de século, em circunstâncias de crise institucional, duas sociedades políticos e seus líderes assumiram a tarefa de superar a crise através da adopção de uma nova Constituição. A criação de tribunais constitucionais envolvidos nestes países, os futuros de moeda consenso constitucional alcançado e superar a crise recente. As novas constituições desses países são percebidas como a reformulação de alguns tribunais sociais e constitucionais e desempenham um papel importante em relação à constante atualização do pacto democrático e constitucional.

Palavras-chave: Processos constituintes, Coreia do Sul, Colômbia, Pacto Constitucional, os tribunais constitucionais.

En el último cuarto del siglo XX, dentro de un marco que se podría calificar como de explosión del constitucionalismo, fueron adoptadas nuevas constituciones en Corea del Sur y Colombia, y en su interior se establecieron cortes constitucionales. El análisis comparado de los procesos constituyentes acaecidos en ambos países ilustra ciertas diferencias y similitudes. No obstante, por encima de estas y aquellas, se observa que en distintas partes del globo, muy distantes en lugar y algo en tiempo, y bajo circunstancias específicas de crisis institucional, dos sociedades políticas y sus respectivos líderes acometieron la tarea de superar dicha dificultad a través de la adopción de una nueva constitución. De alguna manera, el establecimiento de cortes constitucionales implicaba, en los dos países, la vigencia en el futuro del consenso constitucional alcanzado, como superación de la crisis pasada.

El objetivo general del presente escrito es analizar, de forma comparada, el proceso político que llevó a la adopción de nuevas constituciones en Colombia y Corea. De manera particular, realizar un análisis comparativo de las circunstancias particulares que rodearon —y posibilitaron— la aprobación de nuevas constituciones y que tocan elementos neurálgicos de política y democracia, como por ejemplo la participación ciudadana en dicho proceso. Así mismo, reseñar el desempeño de las cortes constitucionales en cuanto actores jurídico-políticos, puesto que se erigen como una de las instituciones capitales dentro del nuevo diseño. De alguna manera, las nuevas constituciones en estos países se conciben como la reformulación de un pacto social (Dugas, 1993; Yoon, 1990) y las cortes constitucionales cumplen un papel importante respecto a la actualización constante de dicho pacto democrático-constitucional.

El estudio comparado aquí propuesto encuentra su justificación y pertinencia en dos factores. Primero, el tiempo, puesto que en un periodo escaso de cuatro años coinciden tanto la promulgación de las constituciones actuales como el inicio de funciones de las cortes en ambos países. Segundo, porque las cortes constitucionales de estos países son reconocidas como un modelo sobresaliente a imitar en Asia y Latinoamérica (Ginsburg, 2003; Schor, 2009).

La metodología empleada fue el análisis comparado. Por tanto, se examinaron las principales fuentes documentales de los procesos constituyentes, así como también determinadas decisiones jurisprudenciales emanadas de ambos tribunales. Igualmente, fueron consultadas las normas de rango constitucional y legal relativas a la composición, atribuciones y funcionamiento de las cortes constitucionales.

El estudio comparado entre el proceso constituyente surcoreano y el colombiano, en 1987 y 1991 respectivamente, arroja varias similitudes y diferencias. Entre las primeras, además de la adopción de una nueva constitución¹ y del establecimiento de cortes constitucionales, se encuadra el compromiso demostrado por los líderes políticos con el proceso, la participación popular dentro del mismo y la existencia previa de un sistema de control constitucional. En cuanto a las segundas, se destaca el marco sociopolítico singular bajo el cual se dio cada proceso, los instrumentos jurídicos utilizados para llevar a cabo las reformas, así como las razones esgrimidas para establecer cortes constitucionales. Se referirá, entonces, brevemente a algunos de estos puntos.

1.1. Marco sociopolítico del proceso constitucional

En general, la redacción de una nueva constitución se lleva a cabo bajo circunstancias extraordinarias o algún tipo de crisis (Elster, 1995). Es más, ningún Estado democrático-liberal ha alcanzado un cambio constitucional profundo fuera de circunstancias catastróficas como una revolución, guerra mundial, disolución de un imperio, guerra civil o inminente descomposición (Russell, 1993). Dentro de esta última categoría se enmarcan los referidos procesos constituyentes acaecidos en Corea y Colombia.

En el caso surcoreano, la Constitución de 1987 vino a culminar una sucesión de acontecimientos que resultan en la apertura y democratización de un régimen reputado como autoritario (West y Yoon, 1992), arrogante y dictatorial; un sistema restrictivo de varios años cimentado, y aceptado por los ciudadanos, en principios de seguridad nacional y prosperidad económica (Oh, 1999). Pero desde principios de los ochenta se nota un cambio de percepción popular, un desencanto general con el sistema y un deseo de terminar con ese intercambio obtuso entre bienestar material y déficit democrático (Saxer, 2002). Este malestar fue recogido por los líderes de la oposición y traducido en votos para las elecciones legislativas de 1985. En junio de 1987, tras varios meses de protestas callejeras multitudinarias, Roh, entonces candidato presidencial del partido oficial, se compromete a reformar la constitución y a acceder a ciertos pedidos de la oposición referentes a la elección presidencial directa y a la garantía de derechos fundamentales. Oficialistas y opositores se dan a la tarea de redactar dichas reformas entre agosto y octubre, y el resultado fue la nueva Constitución de 1987 (Ginsburg, 2003; Saxer 2002; Steinberg, 1998; West y Baker, 1988; West y Yoon, 1992). Por lo tanto, la existencia previa de un régimen autoritario hizo del nuevo texto constitucional surcoreano no solo una meta a lograr, sino además un símbolo de la transición alcanzada, un nuevo pacto social.

Para el caso colombiano, el proceso constituyente no envuelve una etapa previa de transición a la democracia. Por el contrario, a finales de los ochenta, Colombia contaba con treinta años de democracia electoral ininterrumpida, y "con todos los requisitos de la democracia funcional" (Needler, 1987, p. 100). La Constitución de 1991, no obstante, se concibe como solución a una crisis caracterizada por la falta de legitimidad del sistema político y un alto grado de descomposición social; solución que implicaba tanto el afianzamiento de la democracia participativa como el fortalecimiento del poder judicial (Cepeda, 1998; Dugas, 1993; Orjuela, 2005). Así, lo que se percibía como incapacidad institucional para enfrentar la crisis, sumado a iniciativas previas de reforma por los cauces institucionales que se vieron frustradas, allanó el camino para que una asamblea reformatoria de la Constitución de 1886 fuera convocada (De la Calle, 2004; Dugas, 2001; Lemaitre, 2009; Lleras y Tangarife, 1996). La nueva Constitución, entonces, se invoca como solución a la crisis institucional y de violencia, y se erige como un pacto social cuyos objetivos trazados incluían dichas metas.

1.2. Instrumentos jurídicos utilizados para llevar a cabo las reformas

La Constitución surcoreana de 1987 fue adoptada por el mecanismo ortodoxo de reforma a través del Parlamento. La imperante necesidad de estabilizar el caldeado ambiente político, en el que las marchas multitudinarias pululaban, logró que oficialistas y opositores vieran en la reforma constitucional la eventual normalización de la crisis (Ginsburg, 2003). A la Constitución colombiana de 1991 se llegó por medio de una figura inexistente, entonces, dentro del sistema jurídico-político colombiano: una asamblea constituyente. La convocatoria presidencial de dicha figura —vía decreto— utilizando poderes derivados de los estados de excepción, encarnaba una vía ilegal e inconstitucional; y fue una situada fuera del marco regulado por la centenaria Constitución de 1886, hasta que en octubre de 1990 la Corte Suprema de Justicia avaló dicha medida presidencial. En cualquier caso, como lo afirma De la Calle (2004), la idea de usar un decreto de "estado de sitio para convocar una constituyente tenía cierto sabor a golpe de Estado constitucional" (p. 75).

1.3. Experiencias anteriores de control constitucional

Desde 1948 sin excepción, todas las constituciones surcoreanas han consagrado el control constitucional. Bien en manos de un comité constitucional, de una corte constitucional o de la Corte Suprema, y aunque opacada por el poder presidencial e incluso en algunas ocasiones inoperante, la figura de la justicia constitucional ha estado presente en el país por más de seis décadas (Kim, 2006; Yoon, 1989). En Colombia, ya desde la segunda década del siglo XIX, las constituciones provinciales de Cundinamarca, Cartagena y Mariquita establecían cláusulas para resguardar el orden constitucional instaurado (González, 2010). La Constitución de 1886 atribuía a la Corte Suprema la facultad de decidir la constitucionalidad de leyes vetadas por el ejecutivo, y las reformas de 1910 y 1968, sumadas a la jurisprudencia de la misma, extendieron sus funciones de control constitucional (Cepeda, 2004).

1.4. Argumentos para establecer cortes constitucionales

En Corea existía consenso para no entregar el control constitucional a la justicia ordinaria. La idea de restablecer una corte constitucional defendida por la oposición se impuso al deseo del gobierno de atribuir la guarda de la constitución al Parlamento. Además, la Corte Suprema surcoreana se opuso a expandir sus funciones hacia el control constitucional, para evitar así pronunciarse en casos controversiales que, sin duda, llegarían a sus salas tras muchos años de gobierno autoritario y las correlativas transgresiones a los derechos humanos (Ginsburg, 2003; West y Yoon, 1992). En Colombia, la creación de una corte constitucional se discutió por casi cuarenta años (Martínez, 1992), pero los nuevos principios y valores constitucionales del 91, la ambiciosa carta de derechos y la instauración de la tutela, hicieron necesario el establecimiento de la corte para que actuara, a través de una jurisprudencia estable y congruente, a manera de guía sobre los demás poderes públicos (Cepeda, 2004).

1.5. Participación popular

Aunque el proceso constituyente y el texto constitucional formal fueron posibilitados y acordados por la clase política del momento en los dos países, no se puede desconocer el protagonismo que a lo largo del proceso tuvieron los pueblos surcoreano y colombiano. Así, fueron miles de coreanos los que se lanzaron a las calles protestando contra el autoritarismo, buscaron la democratización del sistema entre 1986 y 1987, y finalmente forzaron al liderazgo político a actuar (Yoon, 1990). Y la ratificación final de la Constitución de 1987 se dio vía referendo popular, con una aprobación del 93% de los votos emitidos (Saxer, 2002).

El número de colombianos, sobre todo estudiantes universitarios indignados con la situación de crisis y violencia, que marcharon por las calles colombianas en 1989 aunque menor, fue lo suficientemente importante como para presionar a los líderes políticos para hablar en serio de reformas constitucionales. Fueron los colombianos los que participaron en mesas de trabajo organizadas al respecto, y fueron sus votos —más de diez millones depositados en distintos comicios celebrados a lo largo de 1990— los que posibilitaron la celebración de una asamblea constitucional, la cual redactaría una nueva constitución (De la Calle, 2004; Dugas, 2001; Lemaitre, 2009; Lleras y Tangarife, 1996).

La palabra 'constitutio', utilizada por los romanos para referirse a los decretos imperiales, fue adoptada en el mundo anglosajón para designar a la ley fundamental, y fueron los revolucionarios norteamericanos los primeros en plasmar por escrito aquella ley fundamental (González, 2010). Así, constitución en las excolonias del oriente norteamericano se concibe como aquel documento escrito, esencial y distintivo que 'constituye', ordena, establece y consagra los principios jurídico-políticos elementales de una sociedad determinada (Lutz, 1998). Un contrato implica el acuerdo de voluntades, generalmente de dos, y genera responsabilidades sobre un asunto concreto. Un pacto envuelve entendimiento y acuerdo, y se reputa como regla de conducta. El pacto implica ya no dos, sino muchas voluntades puesto que funda y afecta a la comunidad (Lutz, 1998).

2.1. La constitución como pacto social

Las constituciones modernas europeas —e incluso se puede decir lo mismo de la Carta Magna del año 1215—, más que concesiones graciosas del poder político, son resultado de un pacto curioso entre distintas facciones que se encuentran al límite de luchas centenarias entre la realeza y otras fuerzas sociales. Pactos que representan la dimensión histórica y racional del estado liberal, y la tensión entre el poder disminuido de la monarquía y el creciente de los revolucionarios. Pactos que se erigen como acuerdos jurídicos celebrados entre individuos libres deseosos de alcanzar una convivencia pacífica permanente (Bobbio, 1990). Cobra sentido así la afirmación de Bobbio (2008) en cuanto que "la vida política se desarrolla mediante conflictos que jamás son resueltos definitivamente, cuya solución se da mediante acuerdos momentáneos, treguas, y aquellos tratados de paz más duraderos que con las constituciones" (p. 146).

Entonces, la constitución expresa las relaciones de poder, así como los acuerdos existentes entre los distintos actores sociales, económicos y políticos de una sociedad; en teoría equivale entonces a un pacto o convenio consentido por cada individuo, del cual deriva el poder político que, sometido al derecho, habrá de asegurar la cohesión social a través de la regulación de sus conflictos (Murillo, 1993). Así el estado constitucional, aquel en que la constitución es piedra angular, se erige a partir de esa noción de pacto o contrato (Cortina, 2003).

2.2. Pactismo constitucional en Corea del Sur y Colombia

Ahora bien, ¿puede el marco teórico descrito aplicarse a la Constitución surcoreana de 1987 y a su equivalente colombiana de 1991? La respuesta es afirmativa. En general, las transiciones políticas envuelven pactos, convenios y acuerdos cuyos elementos se convertirán, eventualmente, en disposiciones constitucionales (O'Donnell y Schimitter, 1986). Dentro de la transición hacia la democracia en Corea del Sur, la Constitución de 1987 es el resultado de la colaboración, por primera vez en la historia, entre el partido gobiernista y los de oposición, y luego revalidada mediante referendo popular. Por ello, "la nueva constitución cuenta con mayor legitimidad que cualquiera de las reformas anteriores" (Yoon, 1990). De alguna manera se constituye en un pacto cuyo objeto era terminar con tantos años de regímenes autoritarios.

Además de utilizarse respecto de transiciones entre regímenes autoritarios y democráticos, la idea de pacto también puede aplicar para eventos de reforma democrática y resolución de crisis institucional, como era el caso de Colombia a finales de los ochenta. Si bien el régimen de entonces no podría calificarse de autoritarismo, sí por lo menos era el de una democracia "restringida y excluyente" (Dugas, 1993, p. 37). Así, la Constitución de 1991 fue un proyecto para refundar el Estado y la sociedad, un instrumento para superar la crisis sociopolítica vivida hasta entonces (Orjuela, 2005). Un pacto nuevo que refleja un proceso constituyente caracterizado por innumerables negociaciones que buscaron crear reglas nuevas respecto al ejercicio del poder en Colombia (Dugas, 1993).

Una vez confirmada la naturaleza contractual-pactista de las actuales constituciones en Corea del Sur y Colombia, procedo a exponer los mecanismos existentes para hacer cumplir dichos pactos; es decir, el marco constitucional legal que habilita a la corte en cada país para la ejecución de los mismos. Ningún aparte de la constitución o de disposición normativa alguna coreana declara a la corte como protectora del texto constitucional o de los pactos en él representados. Dicha posición jurídica se infiere de las funciones depositadas en el alto tribunal. Como ella misma lo afirma, la corte fue establecida para proteger de una manera completa los derechos fundamentales de los ciudadanos y además supervisar eficazmente el ejercicio del poder gubernamental (Constitutional Court of Korea, 2011). Por el contrario, el artículo 241 de la norma fundamental colombiana es contundente al afirmar que a la corte constitucional "se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución", norma luego copiada casi textualmente en la Ley 270 de 1996.

3.1. Posición jurídica de las cortes constitucionales

La corte constitucional surcoreana está regulada por tres artículos —111, 112 y 113— que componen un capítulo completo y separado de los otros contenidos en la constitución. A pesar de los pocos apartados dedicados a ella, se entiende que la corte es elevada por la constitución puesto que es concebida como un poder público separado de los tres poderes tradicionales. Su estatus es, al menos en el texto constitucional, igual y equivalente a aquel reservado a las funciones públicas ejecutiva, legislativa y judicial. La escueta regulación constitucional remite la organización, funcionamiento y demás asuntos pertinentes de la corte a un futuro desarrollo legal (art. 113.3). Por ello, todos los temas relacionados con el alto tribunal están contenidos en la Ley de la Corte Constitucional, vigente desde septiembre de 1988.

La constitución colombiana contiene varias disposiciones que se refieren a la corte constitucional. Dentro del título octavo, que trata del poder judicial, el capítulo cuarto está dedicado en exclusiva a la ordenación del citado tribunal entre los artículos 239 y 245; fuera de este capítulo, no obstante, la corte es mencionada en otros apartes de la norma fundamental. Es preciso recalcar que la constitución estructura al Estado alrededor de los tres poderes públicos tradicionales, ubicando a la corte constitucional estrictamente dentro del poder judicial. Por ello, no cabe duda respecto de la naturaleza judicial del altísimo tribunal. La Ley 270 de 1996 Estatutaria para la Administración de Justicia, y los decretos 2591/91 y 2067/91 también regulan las funciones de la corte constitucional.

3.2. Magistrados

Según el artículo 111 de la constitución surcoreana, la corte estará compuesta por nueve magistrados, nombrados por el Presidente de la República. Tres de ellos han de elegirse de candidatos nominados por la Asamblea Nacional, y otros tres han de seleccionarse de nominados por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia. Su periodo consta de seis años y son reelegibles (art. 112.1). La ley (art.5) prescribe los requisitos para ser magistrado, que se resumen en ser abogado mayor de cuarenta años, calificado para ser juez, con una experiencia mínima de quince años en el campo legal público o privado, o el mismo tiempo como profesor en facultades de Derecho. Tanto la norma fundamental (art. 103) como la ley hacen énfasis en la independencia de los magistrados, requiriendo que en su labor se guíen solo por su conciencia y de acuerdo con la Constitución y las leyes (art.4). Igualmente, prohíben a los magistrados filiación o militancia política alguna, así como empleo simultáneo en las otras ramas del poder o en el sector privado.

La constitución colombiana señala que la corte se compondrá de un número impar de miembros (art. 239), nueve según lo dispuesto por la ley (art. 44), elegidos por el Senado de entre ternas presentadas por el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Su periodo consta de ocho años y no son reelegibles. La constitución enumera los requisitos para ser magistrado (art. 232), que se concretan en ser abogado colombiano por nacimiento y ciudadano en ejercicio, que no haya sido condenado a prisión, con una experiencia mínima de diez años en el campo legal público o privado, o el mismo periodo de tiempo como profesor en escuelas de Derecho. La norma suprema prohíbe la nominación de aquel que haya sido ministro o magistrado de las otras dos altas cortes, en el año anterior a la postulación (art. 240), así como empleo conferido por el gobierno durante el periodo de funciones o en el año posterior a su retiro (art. 245).

3.3. Competencia y jurisdicción de las cortes constitucionales

Según lo dispuesto por la constitución, la corte surcoreana decide sobre la constitucionalidad de las leyes, la disolución de partidos políticos, conflictos de competencia habidos entre entes públicos y recursos de queja constitucional, así como también le corresponde juzgar a los más altos dignatarios del Estado (art. 111.1). Se hará referencia brevemente a estas cinco competencias. El examen de constitucionalidad de las leyes comprende el núcleo de la jurisdicción de la corte, aunque de su control escapan los decretos y regulaciones administrativas. En principio, su tarea aparece como restringida pues equivale a un control concreto —es decir, que surge dentro de un proceso litigioso determinado— sobre una ley cuya constitucionalidad es puesta en duda por el juzgador ad quo. El trámite se realiza a través de la Corte Suprema, órgano que oficialmente eleva la solicitud de revisión ante la Corte Constitucional. La decisión de esta última, según lo dispuesto por la ley, tiene efectos erga omnes (arts. 41, 44, 45 y 47).

Cuando un partido político presenta metas o realiza actividades contrarias al orden democrático básico, la ley autoriza al gobierno para requerir de la corte la disolución del mismo. Durante el proceso, el alto tribunal puede decretar la suspensión de actividades de la agrupación en cuestión; si la corte declara la disolución del partido político, esta será ejecutada por la Comisión Nacional Electoral (arts. 55- 60). La Corte Constitucional también es la llamada a dirimir conflictos de competencia habidos entre órganos del poder público, a cualquier nivel territorial. De acuerdo a la ley, estos implican acciones u omisiones cuyos efectos la corte puede suspender o revocar (arts. 61 - 67).

En desarrollo de la constitución, la ley desarrolla la figura del recurso de queja constitucional en virtud del cual toda persona puede solicitar directamente del alto tribunal la protección de sus derechos fundamentales cuando estos han sido violados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Así, la decisión de la Corte Constitucional puede revocar las acciones causantes del daño o declarar la omisión como inconstitucional. Incluso, si el juzgador concluye que el daño fue causado vía aplicación de una norma inconstitucional, entonces puede invalidar la susodicha disposición normativa (arts. 68 - 75). A la Corte Constitucional le corresponde también juzgar altos funcionarios del Estado una vez el legislativo ha decidido formalmente la procedencia de su acusación. Si la corte encuentra que la persona acusada transgredió el orden jurídico-constitucional durante el ejercicio de su cargo, entonces procederá la destitución de la misma, sin que quede exenta de las correlativas responsabilidades civiles y penales (arts. 48 - 54).

Las funciones de la Corte Constitucional colombiana no se restringen al control de constitucionalidad ejercitado sobre distintas normas o a la revisión de sentencias de tutela. Por el contrario, la constitución deposita en la corte otros poderes como por ejemplo el de nominar un candidato a Contralor General o elegir uno de los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura; la corte puede ordenar la comparecencia de una persona ante el Congreso, así como también está habilitada para presentar proyectos de ley concernientes a sus funciones (arts. 156, 241, 254 y 267).

Según lo dispuesto por el artículo 241 de la constitución, corresponde a la corte la revisión de decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela. Vale la pena recordar que en virtud del artículo 86 de la norma suprema, la tutela habilita a toda persona para que reclame de un juez la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos han sido transgredidos o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas. La Corte Constitucional, según el decreto 2591, goza de amplia discreción para seleccionar las tutelas a ser revisadas, las cuales puede confirmar, modificar o revocar (arts. 33, 34 y 35).

La corte ejerce la función de control constitucional sobre un amplio espectro normativo dentro del ordenamiento colombiano. Así, conoce de la acción pública de inconstitucionalidad incoada por cualquier ciudadano contra leyes (art. 241.4), actos reformatorios de la constitución (art. 241.1) y decretos con fuerza de ley (art. 241.5). De oficio revisa la constitucionalidad de los decretos relativos a estados de excepción (art. 241.7), leyes que convocan a un referendo constitucional o asamblea constituyente (art. 241.2), leyes estatutarias y leyes objetadas por el gobierno alegando su inconstitucionalidad (art. 241.8). Igualmente, la corte decide sobre la constitucionalidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben (art. 241.10).

Thomas Jefferson creía que cada generación de ciudadanos debía darse su propia constitución, ya que "la tierra pertenece a los vivos... y los muertos no tienen ni poder ni derechos sobre ella" (Jefferson, 1899, p. 116). Por lo mismo, sugirió que toda constitución habría de expirar naturalmente cada diecinueve años. Independientemente de lo viable o no de dicha idea, el argumento que subyace es la necesidad de reacomodar la constitución a la realidad social de los tiempos. Y si se entiende que la constitución es un pacto, entonces existe una necesidad de reformular dicho pacto social. Como muy bien lo define el profesor Hall, corresponde al órgano encargado del control constitucional cumplir "con la tarea de adaptar la constitución a los cambios sociales y económicos" (Hall, 1983, p. 283).

Efectivamente, las cortes constitucionales en Corea del Sur y Colombia han cumplido con esa función de acomodar y reformular el pacto constitucional a las dinámicas sociales, políticas y jurídicas que exigen determinados tiempos. En el caso surcoreano, el restablecimiento de la Corte Constitucional inicialmente fue visto con cierto escepticismo, dada la nula eficacia del control constitucional en el pasado (Yang, 1993). Tras la apertura democrática de 1987, la corte estaba forzada a operar dentro de un ambiente político de polarización, a la vez que trataba de establecer su legitimidad propia como órgano institucional dentro del nuevo Estado de Derecho, depositario de una esperanza general para ser un protector imparcial de los derechos y libertades individuales (West y Yoon, 1992). Y se puede concluir sin ambages que la corte surcoreana no ha defraudado estas altas expectativas. En sus décadas de funcionamiento ha expedido más de siete mil decisiones, desempeño que refuerza su misión institucional como protector del acuerdo constitucional y guardián de los valores democráticos (Ginsburg, 2009).

Existe la idea generalizada respecto a que la contribución más importante de la Constitución colombiana del 91 fue la creación de la Corte Constitucional. En sus casi veinte años de existencia la alta corporación ha expedido más de veinte mil decisiones¹, a través de las cuales ha modificado la distribución del poder y ha dado respuestas legítimas —y además controversiales— a los problemas más sensibles que aquejan a la sociedad colombiana (Cepeda, 2006); es decir, ha reformulado y actualizado el pacto social encarnado por la Constitución de 1991.

4.1. Decisiones jurisprudenciales acerca del pacto en Corea del Sur

Salvo lo dispuesto en el artículo transitorio quinto, el cual manda que cualquier disposición normativa anterior a la promulgación del nuevo texto constitucional y contraria a este es per se inválida, ningún otro aparte de la Constitución de 1987 se refiere explícitamente a la supremacía de la misma. Esta también se infiere de la regulación del enjuiciamiento potencial de altos funcionarios, por parte de la corte, cuando estos han violado la constitución (art. 48). La corte, sin embargo, ha actuado conforme a su rol como protector de la superioridad que se predica de aquel pacto social nuevo alcanzado en 1987 y representado en la nueva constitución. En las más de siete mil decisiones emanadas del alto tribunal, se han tocado temas diversos que van desde la protección de los derechos individuales hasta la protección de secretos militares por razones de seguridad nacional. Pero se limitará la exposición a dos sentencias que ilustran perfectamente su función guardadora del pacto.

a. Caso relativo a la prohibición de matrimonio entre personas con el mismo apellido (95Hun-Ka6,16 de julio de 1997)

El caso se da sobre una controversia surgida alrededor una disposición del código civil (art. 809) que prohibía el matrimonio entre personas que tuviesen el mismo apellido y proviniesen del mismo tronco ancestral. Dentro del proceso judicial seguido en un juzgado de familia, en el que una pareja impugnaba al acto administrativo en que le denegaban el registro matrimonial, la petición para revisar la constitucionalidad de la norma se presentó ante la Corte Constitucional.

La corte abordó el caso contrastando a la dignidad humana, el derecho a la búsqueda de la felicidad y la autodeterminación sexual, con la restricción, reputada como no razonable, existente en la norma acusada. Con base en un análisis histórico y social, en el que incluyó contrastes entre problemas culturales y visiones contemporáneas acerca del matrimonio y la familia, la corte declaró la susodicha prohibición como contraria a la constitución. La corte enmarcó la discusión dentro de un ambiente contemporáneo de libertad y democracia, y dado que la Corea moderna es muy diferente a aquella en la que la prohibición matrimonial fue aprobada, entonces "la institucionalidad de la medida es bastante cuestionable". Corea es ahora una sociedad libre y democrática, cimentada en la igualdad, que rechaza cualquier noción relativa al sexismo, castas o clases sociales.

La corte afirma que la constitución protege a la familia y al matrimonio, y que este último se considera la unión entre dos personas libres —superando la vieja concepción en la que unía a dos familias—; esa es la nueva realidad en una comunidad "que se ha transformado en una sociedad altamente industrializada y avanzada". Un factor real consiste en que el crecimiento poblacional ha elevado el número de personas con el mismo apellido, por lo que las líneas ancestrales y los apellidos "son difíciles de aceptar como estándares racionales para prohibir enlaces matrimoniales". Y tampoco son racionales las restricciones que impone sobre la autodeterminación sexual, la búsqueda de la felicidad y la dignidad humana. Concluye la corte que toda persona tiene derecho a casarse libremente, lo que implica "la libertad de casarse y de escoger libremente al compañero de matrimonio". Por tanto, declaró a la norma acusada como contraria a la constitución, solicitando a la legislatura que los defectos identificados fueran compuestos antes del final de 1998.

b. Caso relativo a la Ley de Estándares sobre Celebraciones Familiares (98HunMa168, 15 de octubre de 1998)

La ley citada —adoptada en 1973— buscaba limitar la vanidad excesiva y el desperdicio en celebraciones familiares. Sus prohibiciones impedían servir alcohol en funerales y permitían el consumo de cantidades modestas del mismo en restaurantes o comidas en casa, a la vez que tipificaba su transgresión como delito. El caso surge a partir de un recurso de queja constitucional en el que el accionante alega que la disposición legal viola su derecho a la búsqueda de la felicidad. Según la corte, "la práctica de ofrecer comida y bebidas alcohólicas a los invitados de matrimonios ha sido parte común en la vida social del género humano". Por ello, dicha práctica se enmarca dentro de una libertad general de acción y goza de la protección constitucional prescrita bajo la forma del derecho a la búsqueda de la felicidad, consagrado en el artículo 10 de la norma fundamental.

Para la corte la ley es ambigua puesto que impide al ciudadano entender la manera correcta y legal de celebrar eventos especiales tales como bodas, funerales y cumpleaños. Además, los documentos aportados en el caso demuestran "las diversas formas en que los ciudadanos han entendido las disposiciones de la ley". Así, entiende la corte que dicha diversidad está determinada por el hecho de que la etiqueta de las celebraciones "pertenece al ámbito de las costumbres locales", sumado a que la variedad de precios y calidad de alimentos y bebidas alcohólicas a nivel nacional hacen imposible establecer una aplicación razonable de la ley. Debido a que la citada ley no logra implantar una guía razonable hacia los ciudadanos, entonces se abre un espacio amplísimo para que las autoridades actúen arbitrariamente. Entiende la corte, además, que la ley atacada restringe la libertad general de acción y por lo tanto declara la misma como inconstitucional.

c. Caso sobre la reubicación de la ciudad capital (2004Hun-Ma554, 21 de octubre de 2004)

En enero de 2004, la legislatura aprobó una ley que establecía una nueva capital administrativa en el país. Un grupo de ciudadanos, vía recurso de queja constitucional, llevó el caso ante la corte alegando que una medida de este tipo solo podría llevarse a cabo por medio de una reforma constitucional. Ya en el caso, la corte declaró que, aunque la constitución escrita representa la mayor fuente del derecho constitucional coreano, todo asunto constitucional no puede ser resuelto por el texto constitucional. En ese sentido, se debe reconocer que ciertos temas no escritos formalmente "son también parte de la constitución no escrita y comprenden el llamado derecho constitucional de costumbre". Y esto es especialmente relevante para aquellos principios elementales y evidentes, que ya lo eran para el momento de aprobación de la Constitución de 1987, no incluidos expresamente dentro del texto de la norma fundamental.

Para la corte, el pueblo soberano participa en la creación y reforma de la constitución escrita, así como también es capaz de crear derecho constitucional por costumbre. Así, este último ha de entenderse como "la expresión de un deseo constitucional del pueblo, equivalente a, y con la misma fuerza que, la constitución escrita". De este modo, las costumbres constitucionales son expresión de la soberanía popular. Aunque no existe una disposición constitucional expresa al respecto, para la corte es un principio básico —probado por la historia y la tradición— el que Seúl sea percibida como la capital del país, situación que antecede incluso a la creación de la república. Por ello, una disposición constitucional expresa al respecto era innecesaria, ya que la ciudad capital era reconocida "por todos los ciudadanos como norma básica para la organización de la nación, como presupuesto fáctico firmemente edificado en las costumbres y tradiciones de la nación".

Puesto que el carácter de Seúl como capital es una disposición constitucional no escrita, su afectación ha de tramitarse como reforma constitucional; por ello, la ley acatada es inconsistente con el derecho constitucional no escrito. Además, la importancia del tema haría necesario, según la corte, que la reforma fuese confirmada vía referendo popular, por lo que la norma viola también el derecho al sufragio de los ciudadanos. En consecuencia, la corte declaró la norma citada como inconstitucional.

4.2. Decisiones jurisprudenciales acerca del pacto en Colombia

La supremacía de la constitución colombiana está consagrada en su propio texto (art. 4), y la protección de la misma se encomienda inequívocamente a la Corte Constitucional (art. 241). El mismo tribunal desde el principio asumió como guardián del pacto constitucional cuando expresaba que "entre la Constitución y la Corte Constitucional, cuando esta interpreta aquella, no puede interponerse ni una hoja de papel" (Sentencia C-113/93). En muchas de sus sentencias la corte se ha referido a naturaleza pactista y novedosa de la constitución, como por ejemplo al hablar de "un nuevo ordenamiento constitucional" (Sentencia C-031/93), o del "Estado de Derecho que el constituyente del 91 quiso afirmar y actualizar" (Sentencia C-466/95). Así, dentro de las muchas decisiones expedidas por dicha corporación —que han tocado y modelado al ejercicio del poder público, derechos fundamentales, economía, desplazamiento forzado, delitos políticos— Se limitará la exposición a dos casos en los que su papel de guardián y reformulador del pacto se evidencian, pues son asuntos en los que la corte extiende su manto protector a sujetos tradicionalmente marginados y excluidos del pacto social colombiano: los ancianos y los indígenas.

a. Sentencia T-426-92, sobre el derecho al mínimo vital

En diciembre de 1991, un juez de primera instancia denegó la petición de un anciano, realizada vía tutela, respecto a la sustitución pensional y al pago de mesadas atrasadas que le correspondían. La corte revisó el fallo, cuya importancia radica en que lo hizo a partir de la creación jurisprudencial de un nuevo derecho fundamental.

Para la corte "es inaceptable la condición de abandono y marginamiento social de miles de personas pertenecientes a la tercera edad", situación fáctica frente a la cual "ha querido reaccionar el constituyente colombiano". En ese sentido, el artículo 46.2 de la constitución ordena al Estado la garantía de servicios de seguridad social para los ancianos, que abarca el subsidio alimentario para aquellos en indigencia. Por tanto, aunque "la constitución no consagra un derecho a la subsistencia", este se infiere de los derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social. Dentro del Estado social de derecho, estado y sociedad unidos han de contribuir a garantizar el mínimo vital de toda persona para una existencia digna. Ahora bien, este derecho no habilita a toda persona para exigir una prestación directa del Estado, sino que se atenderá a cada circunstancia en particular. Particularidades que en el presente caso hacen del accionante un anciano sin recursos, "cuyas expectativas vitales dependen del reconocimiento de su derecho a la seguridad social", concebido como derecho al mínimo vital. En consecuencia, la corte decidió tutelar el derecho fundamental a la seguridad social y al pago de las mesadas pensionales.

b. Sentencia T-523/97, sobre la constitucionalidad del castigo indígena

En 1997, la Corte Constitucional revisó un fallo de tutela en el que el accionante —un indígena paez condenado por su cabildo a la pena del fuete y a la expulsión de la comunidad— alegaba violaciones a la vida y al debido proceso. Al respecto la corte dijo que, "el reconocimiento constitucional de la diversidad étnica y cultural responde a una nueva visión del Estado", dentro de la cual la tolerancia y el respeto hacia lo diferente se erigen como valores imperantes. Nuevo modelo en el que "el Estado tiene la especial misión de garantizar que todas las formas de ver el mundo puedan coexistir pacíficamente", labor por ende difícil y conflictiva debido a las tensiones existentes entre grupos culturales con tradiciones y órdenes jurídicos diversos, para con la idea de derechos fundamentales que tienen una pretendida validez universal.

Dentro de dicha misión el Estado debe encontrar la manera de armonizar los derechos de los ciudadanos, como individuos y como miembros de grupos culturales distintos. Pero le está vedado el imponer una particular concepción del mundo, ya que implicaría la violación de la diversidad étnica y cultural protegida en la constitución. La misma constitución instaura el funcionamiento de dos sistemas de justicia paralelos, el nacional y otro compuesto por las jurisdicciones especiales —entre ellas la indígena—. Dado que el accionante es miembro de la etnia paez, participante además de actividades de su comunidad, y que los hechos imputados ocurrieron en territorio de la comunidad, la corte sostuvo la pertinencia de la jurisdicción indígena sobre el caso.

La comunidad castigó al sujeto con fuete y destierro de la misma. La corte entendió que el castigo es la manera paez de restaurar el equilibrio quebrantado, así como la forma de disuadir la ocurrencia de nuevas faltas. El fuete opera como un elemento purificador que libera al hombre. Por tanto, "de la cosmovisión de los grupos aborígenes (...) se exige el máximo respeto", salvo que impliquen transgresión de valores constitucionales como la vida, la prohibición de la tortura o de la esclavitud. Aunque produce aflicción, el fuete no tiene como finalidad el sufrimiento excesivo, sino la purificación del sujeto. Para la corte, el fuete opera como símbolo utilizado "por la comunidad para sancionar al individuo y devolver la armonía". Por lo mismo, no puede considerarse como tortura. De otro lado, la constitución prohíbe el destierro (art. 38). Pero, ya que la comunidad solo administra justicia dentro del resguardo, el destierro ha de entenderse como de ese resguardo y no del territorio nacional. Y dicha acción se enmarca dentro de los límites del ejercicio de la jurisdicción indígena, por lo que es también constitucional. Por todo lo expuesto, la corte decidió desestimar la reclamación de tutela.

c. Sentencia T-428/92, sobre daños causados a una comunidad indígena por la construcción de una carretera

La ampliación de una carretera aledaña a la comunidad indígena de Cristianía, en el departamento de Antioquia, produjo daños en varias construcciones de esta última, tales como el beneficiadero de café, establos, el trapiche y viviendas. En 1992, el gobernador de la comunidad interpuso una acción de tutela para proteger los derechos a la vida y a la propiedad la cual, eventualmente, fue revisada por la Corte Constitucional. La corte inicia la discusión del caso destacando que "un hecho importante dentro de la Asamblea Nacional Constituyente fue la presencia de los indígenas y las propuestas en materia de derechos étnicos y culturales". Por ello, se aprobaron disposiciones constitucionales —artículos 70 y 70 C.P. — que hacen énfasis en "el carácter multiétnico y pluralista de la nación colombiana y se reconocieron como derechos humanos los derechos de las distintas etnias del país", así como también garantizan "la inviolabilidad del territorio indígena" y la "protección de su medio ambiente".

Dentro del caso en cuestión, para el alto tribunal es un hecho probado la existencia de una falla geológica en el sitio de asiento de la comunidad, y como tal ha debido ser considerada —tanto por la empresa constructora como por el Ministerio de Obras Públicas— al momento de ejecutar las obras. Dadas las características geológicas del resguardo indígena, "las obras de ingeniería realizadas sin el previo estudio del impacto ambiental bien pudieron actuar a manera de factor desencadenante de los movimientos de tierra, cuyas consecuencias lamentan hoy los miembros de la comunidad indígena". Consecuencias catastróficas para una comunidad étnica que depende enteramente de una economía de subsistencia. Así, de no ser indemnizados económicamente y suspendida la obra causante del daño, "los indígenas de Cristianía, como tantas otras comunidades de este tipo en Colombia, estarán en serio peligro de desintegración y desaparición"

La corte es consciente del beneficio y el interés general representado en la terminación de la carretera. No obstante, "el interés de la comunidad indígena posee una legitimación mayor, en la medida en que está sustentado en derechos fundamentales ampliamente protegidos por la constitución", tales como el trabajo, la propiedad y la integridad étnica y cultural. Así el alto tribunal decidió tutelar los citados derechos de la comunidad indígena de Cristianía, por lo que ordenó la suspensión de la obra —hasta que se realizaran estudios de impacto— y la indemnización económica correspondiente.

El estudio comparado de los procesos constituyentes acaecidos en Corea del Sur y Colombia muestra varios elementos comunes. Entre ellos se destaca el clamor popular que apoyaba la reforma constitucional y la democratización del régimen político, que luego se cristalizó por medio de votaciones masivas respaldando el proceso como tal. Así mismo, la adopción de un nuevo texto constitucional y el establecimiento de cortes constitucionales son fenómenos que envuelven de forma simultánea el fin de la crisis precedente y el símbolo de una nueva era: es decir, un nuevo pacto social. Las nuevas constituciones de un lado representan el rompimiento con un pasado menos democrático, y de otro el consenso general reflejado en cada una de las constituciones referidas. Entonces, aparece una opinión general que en cada país sustenta la idea, en cuanto a que los tribunales constitucionales instituidos serían los guardianes de aquellos pactos alcanzados por las normas fundamentales respectivas.

También el estudio comparado explica como las cortes han asumido —y desempeñado— esa función de guardianes del pacto social. Aunque en la jurisprudencia coreana la corte no se ha referido específicamente a la constitución como pacto, sus más de siete mil decisiones le han representado posicionarse como protector del consenso constitucional alcanzado en 1987. La mejora en la protección de los derechos fundamentales, que era condición fundamental tanto del proceso de democratización como del nuevo marco constitucional, comprende parte importante del trabajo del tribunal y le ha permitido actualizar el derecho constitucional al compás de los tiempos, como lo evidencian tanto el caso sobre matrimonios y apellidos, como también aquel de las ceremonias familiares. Incluso ha defendido la inclusión de disposiciones no escritas dentro de la constitución, como lo muestra el caso relativo al traslado de la capital.

La jurisprudencia de la corte colombiana menciona en diversas ocasiones la intención expresa de los constituyentes de 1991 respecto a la fundación de un nuevo orden, un nuevo pacto social. La misma constitución, textualmente, le otorga ese papel. La corte, sin embargo, ha avanzado sobre el mismo —lo ha reformulado— y ha entendido que el pacto incluye derechos fundamentales no enumerados en la constitución, como lo demuestra el caso del mínimo vital. Ha entendido también, según lo expuesto en el caso citado sobre la justicia paez, que dicho pacto social se compone de las costumbres y tradiciones de los pueblos indígenas, y que por lo tanto estas han de ser respetadas. En suma, se puede afirmar que una constitución es un pacto; por tanto las constituciones de Corea del Sur y de Colombia, aprobadas en 1987 y 1991 respectivamente, son pactos. Desde la teoría, y desde su posición constitucional y legal también, los tribunales constitucionales de estos países son los guardianes de dicho pacto; y su práctica —como lo evidencian los casos citados— lo ha corroborado, incluso llegando a la reformulación de dichos pactos.

¹ Para el caso coreano, algunos autores se refieren al texto de 1987 como una nueva constitución (Kim, 2006; Yoon, 1989), mientras que otros sostienen que fue una reforma constitucional (West y Baker, 1988; Ginsburg, 2002).

² Este número de decisiones fue sostenido por el entonces presidente de la Corte Constitucional Mauricio González en una conferencia sobre derecho procesal constitucional celebrada en Bogotá el 17 de marzo de 2010.

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