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Civilizar Ciencias Sociales y Humanas

versão impressa ISSN 1657-8953

Civilizar vol.15 no.28 Bogotá jan./jun. 2015

 


Teoría de la propiedad intelectual.
Fundamentos en la filosofía, el derecho y la economía
1

Theory of intellectual property.
Fundations on philosophy, law and economics

Théorie de la propriété intellectuelle.
Fondements en philosophie, droit et économie

Teoria da propriedade intelectual.
Fundamentos na filosofia, no direito e na economia

David Felipe Álvarez Amézquita2, Óscar Eduardo Salazar3, Julio César Padilla Herrera4

1 Artículo resultado de investigación del Grupo de Estudio en Propiedad Intelectual financiado por la Universidad Católica de Colombia, Facultad de Derecho. Los autores agradecen a Nancy Sandoval Valbuena, Diana Yised Diagama Herrán, Nelson Toro, estudiantes que contribuyeron a la discusión de alguna de las partes de este texto.

2 Estudiante de doctorado en Derecho de la Universidad de Nottingham, U.K. M. Sc. en Historia de la Universidad Nacional, especialista en Propiedad Industrial, Derecho de Autor y Nuevas Tecnologías de la Universidad Externado. Abogado de la Universidad Nacional de Colombia. Docente Investigador de la Universidad del Tolima, Ibagué, Colombia.
Correo electrónico: dfalvarez@gmail.com

3 M. Sc. en Propiedad Intelectual de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) y la Universidad de Turín, especialista en Propiedad Industrial, Derecho de Autor y Nuevas Tecnologías de la Universidad Externado. Abogado de la Universidad Nacional de Colombia. Docente de la Universidad de los Andes, Bogotá, Colombia.
Correo electrónico: oscareduardosalazar@gmail.com

4 M. Sc. en Derecho (LLM) de la Universidad de los Andes, con curso de perfeccionamiento en teoría de la propiedad intelectual de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO). Abogado de la Universidad Católica de Colombia. Docente Investigador de la Universidad Católica de Colombia, Bogotá, Colombia y Docente de la Universidad Militar Nueva Granada, Bogotá, Colombia.
Correo electrónico: padillaypadilla@gmail.com

Recibido: 25 de febrero de 2014 / Revisado: 09 de septiembre de 2014 / Aceptado: 07 de abril de 2015



Resumen

La propiedad intelectual como cualquier rama del derecho tiene diversas dimensiones. Dos tradicionales son: la práctica y la teórica. En la primera se conceden patentes o se solicitan certificados de registro de obras, entre muchos otros procedimientos donde sin duda existen ambigüedades que merecen aclaración. En la segunda se analizan y critican los fundamentos buscando articularlos sin adherencia a preguntas procedimentales. Sin embargo, luego de una revisión de la literatura experta, encontramos que esta última dimisión de la propiedad intelectual (PI) cuenta con poca bibliografía. El presente artículo analiza y articula los fundamentos más relevantes disponibles en la filosofía, el derecho y la economía acerca de la PI, contribuyendo a consolidar la dimensión teórica sobre la materia.

Palabras clave

Propiedad intelectual, teoría, economía, derecho privado, bienes inmateriales, derechos subjetivos.



Abstract

Intellectual property as any branch of law has several dimensions. Two traditional are: practical and theoretical. In the first patents are granted or registration certificates of works are requested, among many other procedures where no doubt there are ambiguities that deserve clarification. In the second the fundamentals are analyzed and criticized in search of articulation without adherence to procedural questions. However, after a review of the expert literature, we find that the latter dimension of intellectual property (IP) has little literature. This article analyzes and articulates the most important foundations available in philosophy, law and economics on IP, helping to consolidate the theoretical dimension on the subject.

Keywords

Intellectual property, theory, economics, private law, intangible property, individual rights.



Résumé

La propriété intellectuelle comme toute branche du droit a de dimensions variées. Les deux les plus traditionnelles sont : la pratique et la théorique. Dans la première, on accorde des brevets ou on demande des certificats de registre d'œuvres, entre autres nombreuses procédures où sans doute il existe des ambiguïtés qui méritent une explication. Dans la deuxième, on analyse et critique les fondements visant à les articuler sans attachement à des questions de procédure. Toutefois, après une révision de la littérature de spécialité, nous trouvons que cette dernière démission de la propriété intellectuelle (PI) dispose peu de bibliographie. Le présent article analyse et articule les fondements les plus significatifs disponibles dans la philosophie, le droit et l'économie sur le PI, en contribuant à consolider la dimension théorique sur la matière.

Mots clés

Propriété intellectuelle, théorie, économie, droit privé, biens incorporels, droits subjectifs



Resumo

A propriedade intelectual como qualquer rama do direito tem diversas dimensões. Duas tradicionais são: a prática e a teórica. Na primeira concedem-se patentes ou solicitam-se certificados de registro de obras, entre muitos outros procedimentos onde sem dúvida existem ambiguidades que merecem aclaração. Na segunda, anualizam-se e criticam fundamentos procurando articula-los sem aderência a perguntas procedimentais. No entanto, depois de uma revisão da literatura especializada, encontramos que esta ultima parte da propriedade intelectual (PI) conta com pouca bibliografia. O atual artigo analisa e articula os fundamentos mais relevantes disponíveis na filosofia, o direito e a economia da PI, contribui a consolidar a dimensão teórica sobre a matéria.

Palavras chave

Propriedade intelectual, teoria, economia, direito privado, bens imateriais, direitos subjetivos.



Introducción

Todos los eventos ocurren en contextos y todas las
acciones se topan con restricciones

(Darton, 2014, p. 242)


Algún segmento del conocimiento que se produce puede ser protegido por la propiedad intelectual. No obstante, esta última tiene muchos retos que la convierten en un escenario ambiguo y menos básico de lo que acostumbran a describir la inmensa cantidad de manuales sobre el tema. Por ejemplo, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) sugirió que la PI estaba en crisis, tanto por las poderosas ideas de movimientos sociales que se oponen a la concesión de patentes sobre material genético o que afectan el medio ambiente como por los usuarios mundiales de Internet que ven -usualmente- al derecho de autor como una barrera para acceder a la información en esa red. Esto conduce a preguntarse ¿qué es lo que falla en esta institución?

Aquella duda exige cumplir una tarea pendiente en la literatura y bibliografía nacional. Se trata de averiguar e identificar qué se entiende por propiedad intelectual y, sobre todo, de justificar las bases sobre las que se sostiene a pesar de la aparente crisis.

Para cumplir con dicha tarea se hace necesaria una revisión crítica de las posiciones e ideas sobre propiedad intelectual en los núcleos iníciales donde puede encontrarse su fundamento. En tal sentido, tenemos bibliografía clásica con la que entendemos el derecho de propiedad según un criterio dogmático, doctrinal y reiterado, en especial, en el derecho civil (núcleo jurídico). Seguido, contamos con posiciones e ideas en la filosofía donde encontraríamos versiones más sofisticadas y atemporales (núcleo de la filosofía). Finalmente, junto con estos dos núcleos, estaría también la bibliografía contemporánea que se ocupa del debate actual acerca de la materia, y que está sustentada predominantemente desde la economía o la metodología de análisis económico del derecho (núcleo económico). Entonces, para conocer "lo que falla" en la PI requerimos saber "lo que la fundamenta"; de esto se ocupa este texto donde se trabaja desde los tres núcleos comentados.

Ahora bien, incluso antes de la Revolución francesa, la propiedad intelectual aparece en el derecho como una institución que trata de ser justificada. Su origen histórico, el sistema de privilegios1 y su transformación hacia una positivización determinaron la aparición de diferentes aproximaciones desde las que se ha intentado explicarla (Dietz, 1991), La revisión de tales aproximaciones permitirá definir los campos específicos de desarrollo teórico y las líneas de trabajo2 futuro a las que apunta la literatura sobre esta materia. Adicionalmente permitirá encontrar los puntos de contacto entre diferentes teorías y aproximaciones, además de los puntos de fuga de aquellas.

En este sentido, este artículo es una revisión amplia de tales aproximaciones desde un enfoque holístico (la propiedad intelectual y sus dos ramas principales: el derecho de autor y la propiedad industrial), buscando generar un balance de la literatura teórica que delimita el campo epistemológico de esta institución.


Problema de investigación y método

A la propiedad intelectual le ha tomado algún tiempo ganar respeto académico como tema jurídico; Vaver (2011) ha indicado que no existe "tal cosa como la propiedad intelectual, y mucho menos un sistema de propiedad intelectual. Lo que tenemos son unas piezas de legislación". Es por ello que la PI se ha convertido desde hace algunos años en un campo de debate en el que se esgrimen diferentes argumentos.

Su ubicación en el derecho, así como en las políticas públicas y la sociedad no ha sido pacífica. En la actualidad, debido al posicionamiento de la llamada era de la información y la comunicación, esta institución jurídica ha sido objeto de revisión teórica a lo largo del mundo (Burke & Briggs, 2002), ya que el derecho internacional regula la protección mínima de la propiedad intelectual (Ha-Joon, 2001), y que las políticas nacionales de ciencia y tecnología son impactadas directamente por esta disciplina, como lo señala el documento Conpes 3582 (Consejo Nacional de Política Económica y Social, 2009). Establecer un balance entre la literatura nacional e internacional sobre la materia es un asunto prioritario para definir los posibles mecanismos jurídicos, de política pública nacional e internacional que permitan hacer frente a los retos globales orientados al desarrollo fundamentado en una sociedad basada en el conocimiento.

En cuanto al método, se construyó un marco lógico donde se identificaron los puntos del campo epistemológico de la propiedad intelectual. Desde allí, se determinaron los vacíos y espacios problemáticos que podían ser investigados. En ese sentido, se analizaron artículos de revistas indexadas y libros canónicos sobre propiedad en tres nodos específicos: económico, filosófico y jurídico. Se analizaron cualitativamente las nociones, ideas, conceptos y discusiones -en esos tres nodos- y se logró construir este marco heurístico-analítico con el cual se da base a una línea3 sobre propiedad intelectual.


Desarrollo y plan de trabajo

La propiedad intelectual procura un campo de protección especial a las creaciones y se expresa usualmente por medio de normas que regulan su alcance, duración y otras características. Paralelo a la evolución normativa que protege estos derechos, se ha desarrollado un amplio campo de análisis teórico sobre la materia que trata de explicarla, justificarla, delimitarla y en varios casos criticarla. Ahora bien, esos análisis se han dado en diversos planos, de los cuales los más neurálgicos y complejos a la hora de concebir teoréticamente la propiedad intelectual son el filosófico, el jurídico y el económico. Cada uno señalará los lugares desde donde se comprende y discute la institución.


Los argumentos intemporales del núcleo filosófico.

¿Cuál es el origen de la propiedad intelectual? En respuesta a esta pregunta, la filosofía trata de explicar la forma en que el derecho establece un sistema de protección más o menos coherente para la protección de las creaciones del intelecto. Además, el problema filosófico tiene varias conceptualizaciones que parten de la diferenciación en cuanto al objeto de protección de la propiedad intelectual, si se trata de la idea, o de la cosa como tal, o de un objeto inmaterial y a su vez del origen de tales derechos.

Para iniciar, en Hegel (1980) es claro que la diferenciación entre la idea y la creación permite el surgimiento del derecho y a su vez, la naturaleza de la creación permite la separación entre el objeto donde se materializa la creación (obra, invención) de la propiedad sobre la creación misma. Es la creación la que exterioriza la idea y la hace susceptible de la voluntad de su creador. Así mismo, Kant (2004) diferencia opus mechanicum es decir el objeto material producido mecánicamente (sobre el que se ejerce un derecho real) del discurso del autor (corpus mysticum), sobre el cual él tiene derechos, como se verá más adelante.

Curiosamente, esta concepción hegeliana de la propiedad intelectual, que se presenta bastante sólida y en consonancia con las modernas legislaciones en la materia, resulta poco señalada por la literatura jurídica o filosófica (Drahos, 1996; Himma, 2006; Stengel, 2004). Sin embargo, es evidente la firmeza que el filósofo brinda sobre un largo debate respecto del objeto de protección de la propiedad intelectual, pues da a entender que ese objeto ideal se exterioriza por medio de la voluntad a través de la creación, y es aquella la que es objeto de propiedad.

Siguiendo a Himma (2006) desde John Locke la respuesta que se da a este problema es distinta. Este autor explica la propiedad desde la idea del esfuerzo, como la consecuente retribución del trabajo del hombre para hacerse dueño de la tierra y de las cosas que están en la naturaleza. Se trata entonces de un derecho moral4 de propiedad. Bajo la misma lógica, se trata de explicar la propiedad intelectual como la justa retribución del esfuerzo de los creadores. Este es un medio para satisfacer el bien común a través de la actividad individual, pero en la actualidad el alcance de esta tesis no es viable, pues la escasez que genera la protección del mero esfuerzo bajo la órbita de un derecho de propiedad no encuentra -ni representa per se-un beneficio para la sociedad

A partir de lo anterior, cabe mencionar el siguiente interrogante: "¿qué porción del valor de los escritos, invenciones, e información de negocios se puede atribuir al trabajador intelectual?" (Hettinger, 1989). La pregunta realizada por este autor apunta a esa disparidad entre expresión e idea, pues sobre la base del uso de las ideas no podría atribuírsele a un autor en particular sino una pequeña porción correspondiente a su aporte en la creación que "usa" múltiples creaciones que son previas5.

Locke impacta la teoría de la propiedad intelectual no solo del sistema anglosajón, sino del derecho continental europeo, particularmente en el derecho alemán (Luf, 1991) y el francés (Piriou, 2001). Para Ascarelli (1960), por ejemplo, la justificación del derecho de propiedad intelectual como resultado del trabajo y esfuerzo que se evidencia en las tesis lockeanas, se hace positivo en: Bill of Rights de Virginia de 1776, que es una justificación más política que jurídica.

Otra problemática que supera la discusión hasta este punto, aparece en el concepto de sujeto mismo del derecho. Foucault, entre otros, realiza un extenso análisis del autor desde lo que él llama la función autor en la sociedad. Aquella es una construcción ideológica e histórica (Foucault, 1984) y deriva de la ideación del autor como sujeto de derecho titular originario de la propiedad sobre la obra, como las que siguen las tesis de los ideólogos revolucionarios franceses: Diderot (1764), Lakanal (1793) y Le Chapelier (1791). Estos autores sugieren que la propiedad sobre bienes inmateriales, por ejemplo aquella relativa al derecho de autor, es "[...] la más incontestable, la que de su incremento no se genera injuria para la igualdad de la República y que no ofende a la libertad [...]". Igualmente asocian la originalidad del creador como el elemento más trascedente de la obra, pues esta es un aporte único y constitutivo de la misma.

Esta concepción de la creación y el sujeto relacionados de manera inescindible tiene base principalmente en la perspectiva kantiana relacionada con el derecho de autor. Kant (2004), ante la pregunta ¿qué es un libro?, sugiere que éste es una especie de medio por el cual el editor publica el discurso del autor que ha querido dar a conocer al público. De esta concepción se deriva la tesis según la cual si un tercero publica el libro, fuera de la esfera de la relación autor/editor, se trata de una falsificación; en tanto que el discurso del autor se trata de un derecho personal que se vierte por medio de un mandato en manos del editor. Como en el caso de Locke, Kant es igualmente reclamado como sustento primario de las tesis personalistas sobre el derecho de autor, tesis que derivan en las elaboraciones teórico-jurídicas de Kohler (Luf, 1991; Pozzo, 2006; Rengifo García, 1997; Stengel, 2004). Pozzo (2006), a su vez, da cuenta de la evolución que se produce en Fichte desde la posición kantiana, según la cual considera a la propiedad intelectual como parte de la metafísica en la construcción de la actividad intelectual, basándose en el principio de que los pensamientos no se trasmiten de mano en mano, no se pagan con dinero, ni se pueden trasmitir cuando se lleva un libro a casa.

Para Fichte (citado en Pozzo, 2006), existe la primacía absoluta del derecho personal sobre el patrimonial, derivada del derecho del autor sobre el corpus mysticum, como vínculo inescindible entre el autor y la obra. Según Luf (1991), Fichte discierne de la propiedad sobre el objeto material del que se apropia el lector y que llega incluso a la posibilidad de hacer suyos los pensamientos del autor, pero establece que lo que no puede ser apropiado es la forma que el autor le da a esos pensamientos: "una relación de ideas individualizada en el proceso creativo en representación gráfica", lo que hace que el derecho que se ejerce sobre esa forma de la obra sea inalienable.


Las ideas clásicas del núcleo jurídico.

En este núcleo ubicamos la teoría clásica, que trata de identificar en el campo de la propiedad los derechos de propiedad intelectual. Buena parte de la literatura jurídica se ocupa de este problema (Breuer, 1957; León-Robayo & Varela-Pezzano, 2011; Lipszyc, 1993; Rengifo García, 1997; Stengel, 2004; Strowel, 1994). El primer asunto desde esta teoría clásica es la diferenciación de este tipo de bienes de las cosas en sí, pues respecto de ellas se ejerce claramente el derecho de propiedad a través de la aprehensión material de la cosa. Además, en esta etapa es claro que la cosa donde reposa la creación, sea obra o invención, no es el objeto de la propiedad intelectual, pues aquel supera los límites de dicha cosa o vehículo.

Es por ello lógico que la propiedad exista sobre cosas o bienes corpóreos que, más que su naturaleza física, deben presentar algún valor económico. Al lado de estos, existen los bienes incorporales, donde la preeminencia está en la inmaterialidad del objeto (Ripert & Boulanger, 1965). Las cosas cuyo objeto es inmaterial se las conoce como incorporales o incorpóreas, estas propiedades incorpóreas tienen el carácter común de "estar vinculadas a la actividad creadora del hombre, unas se definen por la posibilidad que brindan a sus titulares de ejercer una actividad determinada, en tanto que oficios; pero hay otras relativas a los resultados de la actividad intelectual"; así pues, una creación del espíritu es entonces el objeto del derecho, y la propiedad se representa por un conjunto de prerrogativas destinadas a asegurar la protección jurídica y la explotación económica de la creación (Ascarelli, 1960). Es importante el desarrollo teórico de Ascarelli (1960) en relación con la propiedad sobre la cosa, pues no olvida la existencia de derechos de carácter personal respecto de la creación, que no son autónomos, pues no existe algo como un derecho moral de autor propio de la cosa sin relación con el autor mismo.

Frente a esto último, Hettinger (1989) introduce la categoría de "objetos intelectuales" como aquellos que no son exclusivos per se, y que por lo tanto, no se agotan y pueden estar en varios lugares al mismo tiempo. Proveer bienes de propiedad intelectual puede tener un costo marginal igual a cero, y los costos de comunicación ser realmente bajos, aún en mayor medida gracias a las nuevas tecnologías, de ahí la necesidad de pasar de la protección de los objetos intelectuales a los productos intelectuales protegidos como el mecanismo más eficaz para distribuirlos.

Ahora bien, existe en este núcleo otra idea operativa: la de "bienes inmateriales". Kholer fue quien estableció por primera vez esa categoría, que, al igual que la de Picard (1910), surgieron producto de lo insuficiente que resultaba la clasificación de esta clase de derechos dentro de los derechos reales. Conforme a esta teoría, con clara influencia lockeana, surge el trascendental concepto de "mano de obra", que es la fuente natural del derecho de propiedad (Piriou, 2001), y que le permite al autor ejercer su derecho tal como lo hace el propietario sobre la cosa, es así que se protege al creador en su relación intelectual y personal desde el trabajo, y hasta la explotación de la obra, lo que debiera conducir a un reembolso apropiado.

Adicional a la noción de los bienes intelectuales, se ha introducido una nueva categoría doctrinaria que trata de reconocer los derechos sobre aquellas cosas que comprenden características de las cosas inmateriales y de las materiales, tales cosas serían los bienes virtuales (León-Robayo, 2011).

Por otro lado, el objeto del derecho subjetivo (Alessandri & Somarriva, 2008) es la realidad hacia la que se dirige el interés particular protegido por el ordenamiento jurídico, es decir, un bien inmaterial, material, actos humanos, e incluso la persona.

Los derechos reales recaen sobre la cosa (material), en cambio, si recaen sobre cosas inmateriales, se trata de derechos inmateriales. Es claro respecto de este planteamiento que los derechos inmateriales se ejercen sobre cosas, que no son reales en el sentido de su materialidad o su "percepción por medio de los sentidos". Por ello, se hace la distinción entre las cosas corporales y las incorporales, señalando que las segundas se perciben mental o intelectualmente.

Los autores hacen una crítica a la clasificación tradicional de las cosas, en la que se entiende que las incorporales comprenden también los derechos, menos el derecho de propiedad. Para los autores la distinción en sentido moderno no debería dirigirse hacia tal distinción, sino al reconocimiento de cosas corporales e incorporales, estas últimas "sólo para designar los bienes inmateriales". En tal sentido, ambos autores coinciden con la división que proponen autores como Picard, y en general los teóricos franceses. Esta consiste en la autonomía de los derechos intelectuales, al lado de los derechos personales y los reales.


Unidad del derecho de autor.

El monismo hace hincapié en el carácter inescindible de las facultades del autor, ubica en un centro tanto sus intereses ideales como sus intereses económicos (Baylos, 1978). Es conocida igualmente como la doctrina monista alemana contemporánea representada por Eugen Ulmer (citado en Strowel, 1994), quien considera que los derechos morales y patrimoniales desde esta teoría hacen parte de un mismo tronco del derecho de autor. Ulmer habla de la subsistencia de un doble carácter del derecho de autor, pero, en cualquier caso, ambos son parte de una unidad que, por ser en la práctica imposible dividirlos, no es posible entenderlos separadamente.

La protección de la explotación de la obra defiende no solo los intereses económicos del autor sino, de igual forma, las facultades que tiene este sobre el objeto creado, pero es sumamente difícil separar los "intereses" de otras "facultades", luego el sector económico y el ideal, aunque no son el mismo, generan unas relaciones cercanas que son las que permiten la protección de intereses morales a través de facultades patrimoniales y viceversa (Baylos, 1978).

Otto Von Gierke (citado en Strowel, 1994), señala en su teoría que los derechos de la personalidad están por encima de los patrimoniales pero no por ello están separados. Así, Von Gierke indica que el derecho de autor se despliega en un derecho de propiedad cuyo núcleo es el derecho de la personalidad. De esta manera al no separar tales derechos esta se considera una típica teoría monista. En cambio, el dualismo tiene como precursor a Josef Kholer (citado en Strowel, 1994), quien entendía el derecho de autor (doppelrecht) como un derecho bifurcado en dos derechos separados pero paralelos: un derecho individual (Individualrecht) fundamento de los intereses ideales del autor (facultades), y un derecho de bienes inmateriales (Immaterialgüterrecht) como el poder que tiene el autor sobre el bien creado, lo anterior de conformidad con Strowel (1994).

Piola Caselli fue un jurista italiano que robusteció la teoría del dualismo, pues concibió el derecho moral como el que tutela el acto de creación o la paternidad de la obra, y al lado de este, el derecho económico o patrimonial que le permite al autor la ganancia de utilidades (Loredo, 1998). Para Caselli, esta concepción presenta dos momentos: el primero tiene lugar al darse la creación de la obra (naturaleza personal o derecho moral), y el segundo hace referencia al hacerse su publicación (donde el derecho es patrimonial). La posibilidad llega hasta el caso en que los derechos patrimoniales pueden ser transferidos, sin que ello signifique la extinción de los derechos morales (Rogel, 2003).

En Francia, según Piotraut (2006), el Código de Propiedad Intelectual establece que el derecho del autor comprende facultades de carácter moral, así como los atributos de carácter económico. Por ello, se ha dicho que también hay allí un reconocimiento doble del derecho de autor, y por ende, un derecho moral y uno de propiedad. Es así que se considera el acto de creación como un proceso intelectual indisoluble del autor, por ende, de su propia personalidad equiparando esta al honor y la intimidad.

Una crítica a esta posición dual de los derechos señala que no es viable pensar la división de los derechos subjetivos, entendidos estos como los que se ejercen respecto de una cosa de manera unitaria. Para Díez-Picazo & Gullon (1988), existe entonces una posición monista en cuanto a la justificación del derecho de autor. En relación con los derechos morales, se niega su carácter de ser derechos de la personalidad, pero sí de ser personalísimos. Los autores, entonces, llegan a establecer una serie de características del derecho de autor:

  • Se trata de un derecho subjetivo que posee sustantividad y autonomía técnica. Este derecho comprende la libertad de acción de su titular, quien es protegido por el ordenamiento jurídico.

  • Tiene el carácter de absoluto, pues no se ejerce respecto a determinada persona, sino de manera inmediata respecto del bien.

  • En este caso, el derecho se ejerce sobre la obra y se desarrolla en una serie de actos o conductas de ese titular.

  • Es un derecho de monopolio jurídico, en el sentido de que se llama propiedad cualquier derecho monopolístico que otorga al titular una situación de dominio. Se trata de un señorío exclusivo sobre la obra. No sería una propiedad en sentido estricto, sino en el sentido amplio de una situación de señorío.

  • Es un derecho limitado de manera temporal.

  • No tiene naturaleza exclusivamente patrimonial o económica, pues coexiste con el derecho moral.


Propiedad intelectual como derechos intelectuales.

Edmond Picard (1910) fue quien realizó la primera división, que ubicaba de manera autónoma a los derechos intelectuales. Esta clasificación de Picard, se hace en virtud de que la existente o tradicional, esto es, la tripartita romana: derechos personales, derechos de las obligaciones y derechos reales no es suficiente. Así pues a estos derechos, se le agregan los derechos intelectuales. Señala este autor que en las instituciones se encuentran Personae, Res, Actiones. A su vez, están los derechos de las obligaciones o jura ad personam, y los derechos personales jura in persona, pero hay una categoría de derechos de la cual los romanos no se dieron cuenta, pues hay unos objetos posibles de derechos que son las cosas intelectuales.

Picard (1910) se cuestiona cómo fue posible ni siquiera entrever esa categoría de Derechos Intelectuales, cuyo contenido comprende obras de arte, de literatura, de inventos y descubrimientos industriales, de modelos y diseños de fábrica, las marcas de comercio y las enseñas, todas cuya existencia es propia, original y puramente intelectual, incluso previa a su expresión y realización en un cuerpo material. Tenemos entonces, conforme lo establece Picard (1910), la existencia de cosas intelectuales que se ubican al lado de las cosas corporales, y la necesaria obligación de una nueva categoría que forma parte del derecho civil (Derechos reales / Derechos personales / Derecho de las obligaciones / Derechos intelectuales)6.

Los llamados derechos intelectuales son ubicados junto con los derechos reales y los de crédito en una categoría separada (Capitant, 1958). Estos se subdividen de la siguiente manera:

La propiedad literaria y artística. En esta el autor es dueño de su obra, pero también de la posibilidad de publicarla y vender sus reproducciones. Estos derechos se diferencian de la propiedad en su duración: vencido el plazo de protección estas obras se agregan al patrimonio intelectual de la humanidad "al cual han sido dedicadas, por lo demás, en una larga medida".

La propiedad industrial. En esta categoría entra el derecho de "los comerciantes e industriales sobre su nombre, su clientela, sus marcas, sus dibujos y modelos de fábrica, y el derecho del inventor sobre su descubrimiento". En relación con el derecho del inventor, este derecho también se encuentra restringido a un tiempo, bastante menor que el de los autores.

Capitant (1985) pasa luego a examinar el objeto de los derechos, específicamente los derechos reales, cuyo objeto son "las cosas del mundo exterior". Este autor cuenta dentro de estos derechos reales los derechos intelectuales, para calificarlos como bienes en la medida en que representan un valor apreciable en dinero. Igualmente, distingue los bienes corporales de los incorporales, siendo los primeros los que cuentan con una existencia material, y los segundos los que son valores abstractos.

Los hermanos Mazeaud, por su parte, señalan: "Al lado de estos derechos reales y personales, hay los llamados derechos intelectuales, que no se ejercen ni contra una persona ni sobre una cosa. Su objeto es inmaterial; así, el derecho del inventor sobre su invento; el del autor, del compositor, del artista, sobre su obra" (Mazeaud, H., Mazeaud, L., & Mazeaud, J., 1976, p. 63).

Para Planiol, según los hermanos Mazeaud, la división entre las dos categorías reales y personales no es aplicable, siempre se trata de un derecho personal que se ejerce respecto de determinada persona, o erga omnes. Para los Mazeaud, sí existe la posibilidad de un derecho sin sujeto pasivo, un "sujeto activo sin obligaciones correlativas a cargo de otro". Es decir, estos derechos no pueden ubicarse ni entre los derechos reales ni entre los personales. El objeto de estos derechos es la actividad intelectual como tal, confieren "la prerrogativa... [de] poder ejercer esa actividad, poder sacar partido de ella" (p. 64).

Se trata de un derecho de explotación que tiene por objeto una obra intelectual o que recae sobre una clientela comercial. Dado que "tienen por objeto la actividad intelectual de su titular, están unidos a su persona. Por eso, deben ser alineados entre los derechos de la personalidad" (p. 64). Sin embargo, son mixtos, porque tienen el carácter extrapecuniario y un carácter pecuniario que suele ser el principal.

Se confunden con propiedad por su denominación, pero no son ni derechos reales ni personales, aunque se parecen a la propiedad en cuanto generan derechos exclusivos de explotación. Se trata de derechos incorporales, dado que no recaen sobre objetos materiales, es decir que su objeto no son cosas.


El sofisticado núcleo económico.

Dentro de la dicotomía existente entre los bienes jurídicos y los bienes en el sentido económico, los derechos de propiedad intelectual recaen sobre una categoría especial de bienes de especial interés para las dos disciplinas, a los cuales llamamos bienes inmateriales o bienes intangibles.

Se abordarán algunos planteamientos propios del análisis económico para poder entender completamente la naturaleza de la propiedad intelectual, pues hay otra característica que resulta de importancia y es que los bienes de propiedad intelectual son bienes no excluyentes y no rivales.

Acorde con los postulados básicos de la economía, la exclusión es aquella característica que tiene un bien que posibilita, con cierta facilidad, el disfrute solo de una persona a la vez, por ejemplo, un computador personal. De otra parte, la rivalidad es aquella característica que indica que el uso del bien por una persona disminuye la posibilidad de que otro lo use con la misma potencialidad, por ejemplo, la cantidad de peces que se pueden atrapar en una zona determinada disminuye con cada barco presente en la zona.

Lo anterior lleva al problema de los recursos comunes y los bienes públicos, entendiendo a los primeros como aquellos que no son excluyentes, por ejemplo una parcela comunitaria dedicada al pastoreo, en la cual cada habitante puede ubicar tantos animales como su capacidad y la del suelo lo permitan. De otro lado, están los bienes públicos, los cuales no son excluyentes ni rivales, toda vez que no disminuyen por el número de personas que los utilicen y tampoco es factible impedir que unos accedan a él en favor de otros. El ejemplo clásico suele ser la defensa nacional o una alarma contra incendios en una propiedad horizontal (Jha, 1998).

Los bienes públicos traen aparejado el famoso problema del free raider o el Polizón, es decir, aquel individuo que aprovecha la imposibilidad de ser excluido del uso de un bien, para usarlo sin pagar. Por su parte, los recursos comunes traen consigo el problema resumido en la fábula de la "tragedia de los comunes" (Hardin, 1968), acorde con la cual, ante un recurso compartido la salida egoísta en el uso del bien (hasta su destrucción) es la única alternativa que parece racional sin que haya intervención del gobierno.

¿Dónde se ubicaría la propiedad intelectual acorde con estos postulados? En un sentido general, podríamos decir que el conocimiento es, por definición, un bien público (Mankiw, 2002; Nelson, 1959). Lo que trata de hacer la teoría de los derechos de propiedad intelectual es, precisamente, sacar en algún grado la información que resulta útil de esta categoría de bien público y acercarla, tanto como sea posible, al sector del bien privado (es decir, aquel que es rival y excluyente) (Kanwar & Evenson, 2003).

Desde la perspectiva lockeana existe una clara relación entre la economía y los derechos de propiedad intelectual que se funda en la diferenciación entre lo público y lo privado. Por ejemplo, dentro del campo de lo que es apropiable dentro del conocimiento y lo que debe ser de uso o dominio público (Ramello, 2005). En segundo lugar, cuando Locke introduce la noción de que la apropiación en sí misma no es un fin sino un medio para que cada individuo extraiga de la naturaleza lo que le es necesario, establece las bases sobre las que se fundamenta el equilibrio de derechos entre innovador y usuario de los derechos intelectuales.

Bentham es imprescindible para analizar la idea de los incentivos (Greenhalgh & Rogers, 2007). En este caso, a partir de la idea del conocimiento como bien no rival y no exclusivo, todo aquel imitador de una invención era un oportunista que con cada acto de copia desincentiva al verdadero creativo de seguir innovando, al despojarlo de su merecida ventaja en el comercio, producto de su invención.

Una nueva revisión de este paradigma fue propuesta a mediados del siglo XX por Joseph Schumpeter, quien introduce el concepto de "innovación" en el léxico de la propiedad intelectual y la economía, situando, a diferencia de Keynes, el impulso al crecimiento económico no en el Estado, sino en el empresario o mejor, en el espíritu emprendedor -Unternehmergeist- (Schumpeter, 1971). Se supone que el emprendedor, cuando utiliza el conocimiento aplicado a su problema en la industria, crea un conocimiento nuevo que desplaza al viejo. Esta sería la base del sistema de incentivos que responde al dilema de la investigación básica y la investigación aplicada (Nelson, 1959). Para producir el cambio tecnológico, el Estado debe invertir en la primera (Romer, 1990).

Actualmente, podría decirse que la economía ha tomado dos rumbos a la hora de enfrentar el estudio de la propiedad intelectual. En primer lugar, aquellas construcciones conceptuales basadas en el desarrollo económico, particularmente promocionadas por entidades multilaterales como el Banco Mundial, el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) o la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), en donde la tesis y la mirada de los derechos de propiedad intelectual como incentivo hacen carrera constantemente (Siebeck, 1990; Ha-Joon, 2001).

Para este sector los beneficios potenciales de una firma que hace uso de los derechos de propiedad intelectual radican en tres aspectos: i) hay un monopolio temporal que permite, en teoría, recuperar los costos de inversión en Innovación y desarrollo (I&D) y obtener la mayor disposición a pagar del consumidor en la medida en que el bien objeto de la innovación sea poco sustituible por otro; ii) una firma que emplea un proceso innovador puede reducir sus costos de producción y por lo tanto, puede obtener un margen superior de utilidad vendiendo al mismo precio, o iii) la firma puede reducir el costo final del producto y extender su poder de mercado tomando cuotas de sus competidores. Esta al menos parece ser la posición de Jack y Lanjouw (2005), Maskus (2000), y de Murray (1997) en la industria agrícola, así como de los variados estudios de impacto económico efectuados por la OMPI.

Por otra parte, algunos sectores económicos han decidido revisar algunos de los postulados y paradigmas de la economía, con el fin de verificar bajo los actuales esquemas legales de protección de la propiedad intelectual, si la teoría del incentivo es suficiente, o si por el contrario nos encontramos dentro de un sistema de derechos excesivamente amplio y dentro de un andamiaje legal que hace impracticable el uso de los derechos de propiedad intelectual en el mercado. Se habla así de la tragedia de los anticommons (Brousseau, 2007; Heller & Eisenberg, 1998). Otro autor con esta línea es Giannakas (2001).

Ello es así porque los diversos mecanismos de protección de propiedad intelectual han venido sufriendo una mutación que cada vez más los aleja de su concepción inicial de bienes no exclusivos y no excluyentes (Khan, 2005), ya que a través de diversas enmiendas a las leyes de propiedad intelectual de países desarrollados y en aquellos en vía de desarrollo, mediante transplantes jurídicos se han fortalecido los sistemas de propiedad. Prueba de lo anterior son los cada vez más amplios espectros de patentamiento, que involucran incluso actividades como los métodos de negocio o los mecanismos contables para deducir impuestos en los Estados Unidos. Así mismo, las cada vez más frecuentes extensiones en los plazos de protección de las obras protegidas por el derecho de autor, hacen que sea más difícil acceder al dominio público, y por lo tanto, son considerados en teoría económica como un peso muerto, causado por la no explotación comercial de catálogos huérfanos o añejos, ni el disfrute por parte de la comunidad en general (Shavell & Van Ypersele, 2001).

Para Lévêque y Ménière (2004), los economistas han identificado tres efectos principales derivados del análisis económico de la propiedad intelectual: las carreras de patentes, la naturaleza acumulativa del progreso técnico y artístico, y la tragedia de los anticomunes.

Ninguna de las dos alternativas parece imponerse una sobre la otra, es claro que cada uno de los modelos o paradigmas tiene mucho que dar de sí. Quedará en manos de cada país enfrentar dichas posiciones dentro del marco de las cada vez más restringidas soberanías nacionales, para determinar cuál es la mejor alternativa para un país, una firma o una institución que se inscribe dentro de un análisis que le brinda la innovación y el cambio tecnológico.


Conclusiones

Como se puede observar, cada núcleo tiene un lugar de trabajo interdependiente. En tal sentido, el núcleo jurídico analiza la forma en la que deberían concederse derechos a un trabajador-creador para que este los haga exigibles, el núcleo filosófico explica las formas como podría la propiedad estar vinculada con la inmaterialidad de las ideas y creaciones técnicas, y el núcleo económico, al ser el más sofisticado, brinda un escenario donde la institución puede justificarse, evaluarse como eficiente e incluso formular mecanismos de equilibrio de estos derechos, transformando la concepción desde la propiedad (y su elevado crecimiento) hacia los privilegios desde un punto de vista pragmático (Drahos, 1996).

Buena parte de las reflexiones teóricas actuales, especialmente en el campo de la economía -aunque no exclusivamente-, se dirigen a criticar la llamada "tragedia de los anticomunes", es decir, el excesivo marco de apropiación de estos derechos. Esta es quizá una de las líneas argumentativas que deja más espacios abiertos, pues para varios autores los derechos de propiedad intelectual tienden en la actualidad a cerrar campos de ineficacia económica y rigidez macroeconómica por excesiva protección, y, adicionalmente, olvido de los creadores en favor de las empresas, lo que impacta fuertemente en su función de beneficio social, y de mecanismo de realimentación de la cultura, la innovación y el desarrollo.

Desde la filosofía persiste la ideación del concepto de propiedad asociado a la libertad, pero especialmente a la libertad de expresión en el campo de la propiedad intelectual, lo que ha llevado a encontrar argumentos que tratan a la manera del lecho de procusto, de adaptar a sus necesidades argumentativas en favor o en contra de la propiedad intelectual la libertad de expresión.

Adicionalmente la revisión de la literatura que se realizó permite considerar la formación técnica de una teoría de la propiedad intelectual, que entre otras cosas arroja una evidente influencia de larga data de los diferentes sistemas nacionales e internacionales para establecer mecanismos de protección. Esto último sugiere el análisis de políticas de derecho internacional donde será necesario establecer una geografía política de la propiedad intelectual que no puede obviar el que los sistemas jurídicos aparentemente casi antagonistas -sistema anglosajón/francés continental- comparten en su base buena parte de la argumentación que justifica la propiedad intelectual, en particular la idea de los incentivos. Por otra parte, el beneficio social -consecuencialismo social- tiene diversas posibilidades de estudio en el marco teórico que reconoce de manera equivalente derechos para el creador o el titular, pero en la literatura este es el propósito menos abordado.

Finalmente, Deazley (2006), Drahos (1996), Hettinger (1989), Merges, (2011); May y Sell (2005) son autores que han permitido la formación de una teoría de la propiedad intelectual. A pesar de dichos esfuerzos, la localidad de esos textos es anglosajona, es decir que sus preocupaciones y preguntas de investigación nacen en marcos de discusión diferentes. Los autores anglosajones y demás literatura (francesa) usada en este texto reflejan la conclusión más relevante: el contexto local tiene la tarea de rediseñar los objetivos metodológicos de los trabajos investigativos, presentando nuevas formas de pensar la PI en donde sean posibles debates novedosos y con mayor énfasis en los asuntos locales. Lo anterior, toda vez que considerar la formación de una teoría de la PI tan sólida y falible, como aquella existente para la propiedad privada sobre bienes materiales, requerirá integrar los otros fenómenos que afectan que cumplir sus objetivos.



Notas

1 Dietz (1991) plantea que el principal cambio paradigmático de la propiedad intelectual, especialmente del derecho de autor, fue el paso del sistema de privilegios al sistema positivo del mismo.

2 Se puede afirmar que, en el contexto académico de producción científico-jurídica nacional, hace falta el desarrollo de líneas inclusivas de investigación en materia de propiedad intelectual, así como documentos de trabajo más amplios (que trasciendan el estudio de normas o jurisprudencia), de manera que puedan entreverse soluciones posibles para las problemáticas vigentes y no reiteraciones normativas o codas a la legislación; esta también es una causa del trabajo que aquí se presenta.

3 Una línea de investigación es un escenario de discusión científica progresiva que tiene puntos de partida y posibles puntos de llegada que proyectan quienes las formulan. Puede decirse que para construir una línea de investigación resulta imprescindible identificar y anidar los principios, teorías, posiciones e ideas de autores que validan la forma como se entiende los objetos de investigación. Esta construcción inicial puede surgir de metodologías diversas que en cualquier caso contribuirán con la progresividad y orientación de la línea. De esta manera, es posible formular una línea de investigación en propiedad intelectual, en la medida que desde un trabajo como este se ven puntualmente las hipótesis que han guiado esta institución, los principios, posiciones o ideas con los que ha sido justificada y el trabajo validado que existe sobre la materia. Ver Popper (1982) y Lakatos (1983).

4 El concepto de derecho moral usado en este caso y en el derecho anglosajón difiere del derecho moral de autor, reconocido como tal en las legislaciones de tradición jurídica continental (Wilson, 2009).

5 En este orden de ideas, es muy interesante revisar el texto The Matthew Effect in Science, II. Cumulative Advantage and the Symbolism of Intellectual Property de Merton (1988).

6 Esta nueva división no la hizo solamente en su libro Le Droit Pur. Antes de esta obra, en un artículo de revista -cuyo editor fue M. Lehr, profesor de la Universidad de Lausanne-, la expuso por primera vez. Así lo anota Picard en su obra, destacando que fue él a quien primero se le ocurrió realizar una división tan importante y novedosa, y señala además que la ley belga de 1886 [Loi Belge de ISS6 sur droit d'auteur] se aparta de la concepción de propiedad, pues es limitada, y no da fe de la plenitud de un derecho sobre una producción de la inteligencia.



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Para citar este artículo: Álvarez, D., Salazar, O., & Padilla, J. (2015). Teoría de la propiedad intelectual. Fundamentos en la filosofía, el derecho y la economía. Revista Civilizar Ciencias Sociales y Humanas, 15(28), 61-76.

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