Discrecionalidad de los Defensores de Familia en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos.

En el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, donde se señala la medida de restablecimiento de derechos, el Defensor de Familia goza de una discrecionalidad para efectos de verificar la situación fáctica del niño. No obstante, esta discrecionalidad no puede significar arbitrariedad y su aplicación debe obedecer a criterios objetivos, máxime cuando uno de los derechos del niño de rango constitucional, es el de tener una familia y no ser separado de ella, estableciéndose una presunción legal a favor de la familia de origen, tal como ha reiterado nuestra Corte Constitucional en las sentencias T-502 de 2011, T-664 de 2012 y T-844 de 2011.

En este sentido, los Defensores de Familia han optado por establecer sus propios criterios para establecer la separación del niño de su familia, determinando dicha separación por cuestiones de pobreza o falta de educación básica de los padres; cuando la obligación estatal reiterada en los tratados internacionales de derechos humanos es la de propender por la unidad de las familias y su correcto desarrollo, entendiendo que la familia es la institución primaria de protección en los derechos de la infancia.

Consecuentes con lo anterior, se evidencia que dicha discrecionalidad es producto, en gran medida de pautas claras; si bien existen los lineamientos técnicos del ICBF para tal fin, estos no se cumplen a cabalidad o representan vacíos para los funcionarios. Ello deriva en que las decisiones que se toman, van en contravía del interés superior del niño, porque los Defensores de Familia omiten o practican pruebas no idóneas¹ para determinar las medidas más apropiadas en favor del niño y su familia. En ese sentido, la presunción legal en favor de la familia biológica del niño no logra desvirtuarse, pero se decreta la adopción sin tener los sustentos fácticos para ello, y sin que una homologación por parte del juez sea exigencia para todos los procesos (Sentencia T-844, 2011; Sentencia T-502, 2011; Sentencia T-664, 2012).

Esta falta de claridad en la normatividad deriva también la posibilidad por parte de los Defensores de implementar requisitos extralegales a la hora de determinar, por ejemplo, cuándo el niño debe volver a ser integrado en el seno de su familia (Sentencia T-502, 2011), lo que lleva a que no exista seguridad jurídica para la familia cuyo contexto solo debe ser determinante para la separación del niño, cuando es en definitiva un ambiente hostil que impide el desarrollo armónico integral de sus derechos.

Adicionalmente, la discrecionalidad de los Defensores de Familia radica también en la excesiva carga laboral que tienen y en la poca ayuda económica y social que brinda el ICBF. Así lo señaló en entrevista realizada al Defensor de Familia y Presidente de la Agremiación de Defensores de Familia Julián Otálvaro en el año 2016 al Grupo de Investigación:

Las 1.149 defensorías que hay en Colombia tienen actualmente dificultades en recursos humanos y económicos, por lo que no se pueden adelantar los procesos de adopción de muchos niños que están a la espera de ser acogidos por una familia (p. 20).

De ello surge una acumulación de procesos, y de paso, una respuesta tardía a cada uno de ellos (^{Velásquez de Bernal, 2016}), lo que en última instancia perjudica a los niños, que se encuentran en situación de protección, ya que como se ha dicho, el tiempo es su enemigo, porque cada día que pasan sin ser acogidos por una familia, se incrementan las graves consecuencias de la institucionalización, como la sensación de constante abandono o la pérdida de identidad (^{Sepúlveda, 2015}; ^{Strauch-Durán y Valoyes, 2009}).

Es un deber del ICBF brindar, en la medida de lo posible, estos recursos (ayuda económica y social) a las Defensorías, para que estas puedan restablecer los derechos de los niños. Incluso, en virtud de ello, muchas no cuentan con un equipo interdisciplinario conformado por trabajador social, nutricionista y psicólogo, indispensable a la hora de evaluar la situación fáctica de los derechos de los niños y de establecer una medida de protección adecuada a sus necesidades. El equipo interdisciplinario es el instrumento que permite garantizar una comprensión efectiva de la situación real del niño, desde otras disciplinas diferentes a la jurídica (^{Durán, 2008}).

De la carencia de equipos interdisciplinarios y de ayudas económicas y sociales suficientes por parte del ICBF, se deriva que estos procesos sean tardíos, generando como consecuencia un retraso en el proceso y así a su vez, la institucionalización de los niños. Esto quiere decir que, a pesar de lo dispuesto en las leyes, donde se establece que el Defensor tiene cuatro o como máximo seis meses (si se le concede un plazo adicional) para declarar un niño en situación de adoptabilidad, la práctica demuestra que no es un plazo respetado, y el proceso administrativo de restablecimiento de derechos se tarda, incluso años, en concluirse (^{Velásquez de Bernal, 2016}).

Derecho del niño a ser escuchado.

Este derecho se encuentra consagrado en el Artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño y consiste en la oportunidad que se le debe otorgar al niño para dar su opinión en todos aquellos procedimientos judiciales o administrativos donde se ve involucrado su interés superior y la puede expresar de manera directa o a través de un representante (^{Dirección Nacional de Atención a Grupos en situación de Vulnerabilidad, 2015}).

Esa opinión que brinda el niño debe ser libre, carecer de manipulaciones, presiones e influencias y, de esta manera, poder garantizar que lo que dice es realmente lo que quiere. Además de esto, esas opiniones deben ser tenidas en cuenta por quienes toman las decisiones en los procesos que se están adelantando, es decir, por el juez, padres o tutores, y a su vez, estos deben comunicarle al niño las decisiones que se tomaron frente a él (^{Dirección Nacional de Atención a Grupos en situación de Vulnerabilidad, 2015}).

En principio, es un error creer que la opinión del niño debe ser tomada según la edad y madurez de éste, como lo indican las sentencias T-844 de 2011 y T-129 de 2015, la opinión del niño no solamente se da mediante la expresión verbal, sino también a través de gestos y formas de comportarse, como es el caso de un bebé sonriendo y estirándole los brazos a su padre para ser cargado.

Según lo dicho, se puede afirmar que, en la práctica, tener en cuenta la opinión del niño es una garantía de efectividad y validez del proceso, porque implica que no se incurra en errores fácticos y que con base a las pruebas y a la opinión del niño se pueda tomar la mejor decisión en garantía de sus derechos.

La adopción como medida de protección

La Corte Constitucional durante los años 2011 a 2016 se ha pronunciado en sus sentencias respecto el concepto y las características de la adopción. Los fallos, en su mayoría, son un complemento de interpretación a la Ley 1098 de 2006; y en otros, se han tomado posturas que pueden cambiar significativamente su alcance.

Por ejemplo, en la sentencia T-844 de 2011, se señala la característica de la irrevocabilidad de la adopción, una vez se hayan agotado los requisitos normativos para su perfeccionamiento. Sin embargo, la Corte alude a que en los casos donde se ha desconocido derechos fundamentales del niño y su familia, sí procede la revocabilidad como algo excepcionalísimo. Al respecto, Jorge Parra Benítez afirma que la irrevocabilidad de la adopción implica que esta no puede dejarse sin efectos por voluntad de quienes intervinieron en su trámite (^{Parra-Benítez, 2008}).

Lo anterior, demuestra que el carácter de irrevocabilidad de la adopción no presenta discusión por parte de la generalidad de la jurisprudencia y la doctrina, pues se reconoce la importancia de que una vez se ha restablecido el derecho del niño, no es conveniente revertir todo un proceso ya que se afectaría negativamente su estabilidad emocional, psicológica y social (Sentencia T-844, 2011; ^{Molina, 2002}). Así, la irrevocabilidad es un mecanismo de protección del interés superior del niño.

Ahora, en cuanto a la excepción que consagra la Corte para revocar la adopción, el Consejo de Estado ha señalado otra circunstancia que afecta la irrevocabilidad: sucede cuando un colombiano adoptado por extranjeros tiene su residencia fuera de Colombia y conforme a la ley de la nacionalidad de los adoptantes, la adopción podría extinguirse, pero únicamente en lo atinente a los efectos jurídicos que se produzca en el ámbito del ordenamiento extranjero. Es preciso aclarar que esta circunstancia se presenta en casos excepcionalísimos y bajo graves condiciones a nivel internacional, consagradas por la Convención de la Haya relativo a la protección de niños y a la Cooperación en materia de adopción internacional (Consejo de Estado, 1998).

Un segundo hallazgo en la jurisprudencia (Sentencia T-502 de 2011, T-044 de 2014 y C-104 de 2016), señala el carácter de subsidiariedad que tiene la adopción como medida de protección para el restablecimiento de los derechos del niño. La adopción es un mecanismo orientado primordialmente a satisfacer el interés superior de los niños cuando la familia no garantiza las condiciones para la realización y ejercicio de sus derechos (Artículo 22 Código de Infancia y Adolescencia). Sin embargo, debe ser la última medida a la que se acude pues implica una intervención drástica del Estado en la familia, al separar el niño de ella y romper los vínculos biológicos.

En términos de Florencia Burdeos:

Toda política respecto de los niños debe tener como objetivo principal su contención en el núcleo familiar, a través de la implementación de planes y programas de prevención, asistencia e inserción social. Se debe aplicar prioritariamente aquellas medidas de protección de derechos que tengan por finalidad la preservación y fortalecimiento de los vínculos familiares con relación a todos los niños; y cuando la amenaza o violación de derechos sea consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, carencias o dificultades materiales, laborales o de vivienda; las medidas de protección son los programas dirigidos a brindar ayuda y apoyo incluso económico, con miras al mantenimiento y fortalecimiento de los vínculos familiares (^{Burdeos, 2008}, p. 25).

De acuerdo a la jurisprudencia, el Código de la Infancia y la Adolescencia, la Convención sobre los Derechos del Niño y lo establecido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) en sus Lineamientos Técnicos Administrativos, en ningún caso la condición económica de la familia puede dar lugar a la separación o adopción. El Estado en su deber de corresponsabilidad en la atención y cuidado de los niños (Artículo 10 ^{Ley 1098 de 2006}), debe garantizar las condiciones necesarias para brindar una protección integral, que se materializa a través del conjunto de políticas, planes, programas y acciones que se ejecuten en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal con la correspondiente asignación de recursos financieros, físicos y humanos (Artículo 7, Código de Infancia y Adolescencia).

En ese sentido, la Corte en sus sentencias ha ordenado al ICBF a cumplir con lo anterior, estableciendo pautas y mandatos para que no solo sea restablecido el derecho del niño, sino que dicha protección pueda permanecer en el tiempo y continuando en un proceso de acompañamiento y apoyo a la familia, según lo necesite cada caso particular.

El tercer hallazgo se encuentra en la sentencia T-119 de 2016 la cual prohíbe las adopciones determinadas -exceptuando las adopciones de familiares-, es decir, elegir a un niño o adolescente en especial, porque dejaría de ser una medida de protección y se convertiría en una medida discriminatoria y violatoria del principio de igualdad.

La Corte afirma que la adopción no pretende que quienes carecen de un hijo puedan llegar a tenerlo, sino que el niño que no tiene padres pueda llegar a ser parte de una familia (Sentencia C-683 de 2015). Debe tratarse como un derecho prevalente del niño a tener una familia, al amor y a la protección y no solo como un derecho de las parejas a tener hijos (^{Vélez, 2011}).

Sin embargo, la Corte hace una precisión y señala que es posible la adopción de un niño o adolescente determinado, bajo la excepción de inconstitucionalidad, cuando existen vínculos de afecto y representaciones familiares de los niños hacia los posibles adoptantes, de tal manera que, si no se da la adopción entre ellos, se incidiría negativamente sobre su estado emocional (Sentencia T-119 de 2016).

El último hallazgo consiste en que la Corte Constitucional, en el año 2015, en la sentencia C-071, se pronunció sobre la constitucionalidad de la norma que establece la adopción para parejas heterosexuales, declarando su exequibilidad y no permitiendo la adopción por parte de parejas del mismo sexo, haciendo una salvedad y única excepción, en el caso de la adopción de los hijos biológicos de la pareja homosexual. Sin embargo, la sentencia C-683 del mismo año, le otorga un nuevo sentido a la expresión “cónyuge o compañero permanente” al incluir a las parejas del mismo sexo.

Presunción de familia biológica

Ahora bien, respecto al concepto de familia, la Corte Constitucional ha estimado una presunción legal a favor de las distintas formas de organización familiar, debido a que la familia se considera el entorno propicio para garantizar el desarrollo armónico e integral del niño. No obstante, las sentencias señalan ciertos parámetros para determinar en qué situaciones concretas se justifica apartar el niño del núcleo familiar a través de medidas de intervención estatal en pro de velar por su interés superior.

En consecuencia, la Corte Constitucional basándose en los artículos 5, 15, 28, 42 y 44 de la Constitución Política, para garantizar la protección de los derechos del niño y los derechos de su familia, estableció una presunción legal en favor de la familia de origen, toda vez que considera que ella es el entorno adecuado para brindarle al niño toda la atención, la protección, el afecto, la crianza y la educación que necesita, es decir, la familia es el lugar para garantizarle al niño un desarrollo óptimo, porque allí se presentan estrechos vínculos de afecto y confianza, y a su vez, relaciones equilibradas y armónicas entre los padres y los hijos. Por lo anterior, se prefiere conservar el vínculo paterno-filial existente entre el niño con la familia de origen, que romperlo, para generar un vínculo nuevo con otra familia, que puede desatar procesos “traumáticos” para los niños, que en la mayoría de los casos terminan incidiendo en el comportamiento de los mismos (Sentencia T-211 de 2014).

Por su parte, se encontró que la doctrina trae una aproximación genérica a la presunción legal que trae la Corte Constitucional, toda vez que, como la familia se encuentra en una condición favorable para brindarle al niño todos los beneficios y protección que éste necesita, se deben adoptar las medidas necesarias para que el niño no sea separado de su familia, y en caso de ser así por algún motivo, pueda ser reintegrado a la misma, de conformidad con lo previsto en los artículos 23 y 24 del Código de Infancia y Adolescencia. Como complemento de lo anterior, existe la posibilidad por parte de la familia para acceder a subsidios y beneficios estatales para la conservación y el restablecimiento de los derechos del niño (^{Medina-Pabón, 2014}).

Sin embargo la presunción legal en favor de la familia de origen puede ser desvirtuada, en aquellos casos en los que se evidencien argumentos objetivos que cuestionen el bienestar del niño en ese entorno familiar, así como la existencia de peligros concretos en aquella para su desarrollo. Es en este punto, donde la Corte enfatiza que la intervención estatal procede únicamente cuando la familia no puede asumir plenamente la protección y la asistencia del niño (^{Sentencia T-502 de 2011}).

En el mismo sentido la Corte expresa que, en aras de la conservación del interés superior del niño, el Estado tiene la facultad de limitar los derechos que poseen los padres sobre sus hijos, cuando existan: i) claros riesgos para la vida, la integridad o la salud del niño o la niña; ii) antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico en la familia; o iii) las circunstancias frente a las cuales el Artículo 44 de la Constitución Política ordena protección: abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos (Sentencia T-044, 2014; Sentencia T-212, 2014).

De presentarse uno de los anteriores supuestos, el Estado tiene la obligación de intervenir en pro de restablecerle los derechos al niño, restaurándole su dignidad e integridad como sujeto derechos. Para esto la autoridad competente debe tomar una medida, verificando: i) su salud física y psicológica; (ii) su estado de nutrición y vacunación; (iii) su inscripción en el registro civil de nacimiento; (iv) la ubicación de su familia de origen; (v) el estudio de su entorno familiar e identificación tanto de elementos protectores como de riesgo para la vigencia de sus derechos; (vi) su afiliación al sistema de seguridad social; y (vii) su vinculación a entes educativos. Una vez determinada la situación real en la que se encuentra el niño, la autoridad competente deberá adoptar las medidas de restablecimiento (provisionales o definitivas) más convenientes, y son: (i) amonestación; (ii) retiro inmediato de los niños de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar, y ubicación en un programa de atención especializada; (iii) ubicación inmediata en medio familiar, ya sea con su familia extensa, en hogar de paso cuando no aparecen parientes o personas que puedan cuidar del niño, o en hogar sustituto, es decir en una familia que se comprometa a brindarle el cuidado y atención necesaria en sustitución a sus parientes de origen; (iv) ubicación en centros de emergencia para los casos en los que no procede ubicación en los hogares de paso; (v) adopción; y (vi) las consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de los niños (Sentencia T-044 de 2014; Sentencia T-212 de 2014).

En estas medidas de restablecimiento de derechos, podemos observar la presunción legal a favor de la familia de origen, toda vez que de las seis medidas mencionadas, la única que está destinada a romper el vínculo familiar es la adopción, mientras las otras buscan la reubicación del niño donde se encontraba antes. Incluso, para la aplicación de la adopción, se tiene una garantía procesal adicional para la familia de origen, el control de homologación judicial, donde el juez revisa el procedimiento administrativo mediante el cual se decidió declarar al niño en situación de adoptabilidad, a partir de la defensa que realiza familia de origen para conservar el vínculo con el niño.

En consecuencia, si el juez decide homologar, esto es, validar la Resolución de Declaratoria de Adoptabilidad, que conlleva la pérdida de la patria potestad, la cual debe ser inscrita en el libro de varios de la notaría o en la oficina de Registro del Estado Civil e ingresa al niño al programa de adopciones del ICBF. Por el contrario, en caso de negarse la homologación, el Defensor de Familia también deberá expedir una Resolución indicando lo resuelto por el Juez y debe proceder a subsanar las inconsistencias manifestadas en el fallo o, en caso de no ser subsanables, aplicar unas medidas de restablecimiento diferentes a la adopción.

Por otra parte, la Corte ha señalado que al declarar un niño en adoptabilidad, el argumento económico no es relevante, porque constituiría un restricción desproporcionada del derecho del niño a tener un familia y desencadenaría en un trato discriminatorio de aquellas que no cuenta con recursos económicos, pero que sí podría cumplir con los deberes que le señala la ley respecto a sus hijos (Sentencia T-502 de 2011; Sentencia T-212 de 2014).

Debido a lo anterior, la Corte ha resaltado en sus sentencias que las autoridades nacionales, departamentales y locales se encuentran obligadas por la Constitución Política a diseñar e implementar políticas públicas eficaces que velen por la conservación del núcleo familiar, medidas que permitan un equilibrio entre la satisfacción de las necesidades económicas de las familias y la atención y cuidados especiales que merecen los niños. Lo anterior teniendo en cuenta programas sociales dirigidos a brindarles a las familias opciones para que los niños permanezcan en un ambiente familiar sano y seguro, mientras que sus padres cumplen con sus deberes con ellos (Sentencia T-044, 2014).