Introducción

La revisión del concepto teórico de discapacidad, y de su plasmación en el ordenamiento jurídico nacional e internacional, da cuenta de que existe poco consenso respecto al uso generalizado de este término y al alcance de su definición. Es más, la definición del término discapacidad es controversial, lo que quizá se deba a su constante evolución. La inexistencia de un consenso para referirse a este concepto ha provocado muchas veces, en el ámbito legal, inseguridad jurídica, cuya presencia nunca es bienvenida.

El estudio de los conceptos de discapacidad y persona con discapacidad tiene utilidad no solo en el plano teórico, sino también en el escenario práctico: determina la aplicación de toda una serie de medidas y estrategias armonizadas sobre un principio de promoción del acceso y la estabilidad en el empleo, dadas las singularidades en las condiciones de trabajo de las personas con discapacidad.

El avance en la comprensión de lo que es y no es la discapacidad, así como su teorización, de acuerdo con ^{Victoria (2013)}, no es un proceso ajeno a la realidad que se sitúe únicamente en el ámbito de las ideas; se trata de un asunto que está interconectado con los acontecimientos sociopolíticos, culturales y económicos que han sucedido en cada época de la historia.

Hoy en día, sobre el concepto de discapacidad, desde las nuevas tendencias internacionales, predomina una perspectiva amplia, en la cual, según ^{Palacios (2008)}, las causas de la discapacidad no son de tipo religioso ni médico, sino que son, más bien, de carácter social. Desde esta visión, se enfatiza que las personas con discapacidad pueden contribuir a la sociedad en igual medida que el resto de las personas (sin discapacidad), pero teniendo como punto de partida el respeto por la diferencia y la valoración del otro.

No es suficiente con lograr una transición de la visión médica a la social de la discapacidad; resulta importante avanzar, como se verá más adelante, hasta el punto de concebir la discapacidad desde un verdadero enfoque de derechos, que en el ámbito del empleo implica promover y ejecutar acciones, medidas o estrategias efectivas por parte del Estado, el sector empresarial y las mismas asociaciones de personas con discapacidad de cara a garantizar la inclusión laboral de este colectivo.

En tal orden de ideas, este artículo tiene por objetivo responder desde una perspectiva jurídica el interrogante: ¿de qué hablamos cuando hablamos de discapacidad?, para lo cual se estructura en cuatro apartados. En el primero, se describe la metodología. El siguiente apartado, “El concepto de discapacidad a partir de los modelos: ¿cuál es su alcance?”, se ocupa justamente del alcance que le ha sido atribuido al concepto de discapacidad a partir de los principales modelos que explican este fenómeno: el modelo de la prescindencia, el modelo médico o rehabilitador, el modelo social, el modelo de la diversidad funcional y el modelo enfocado en los derechos. El tercer apartado, “El concepto de discapacidad y su perspectiva jurídica en Colombia: ¿qué modelo predomina?”, está dirigido justamente a evidenciar cuál de los modelos estudiados prevalece en mayor medida en el ordenamiento jurídico colombiano. A manera de conclusión, este artículo desde una óptica propositiva muestra una breve descripción de los retos que enfrenta hoy en día el ordenamiento jurídico y para efecto de poder ir a la vanguardia de las nuevas tendencias internacionales respecto a la evolución terminológica y conceptual de la discapacidad.

Metodología

El análisis se desarrolló con una metodología descriptiva con enfoque crítico desde el ámbito jurídico a partir de las reflexiones que se extraen de postulados de autores que son relevantes en la materia. El método descriptivo, de acuerdo con ^{Tamayo (1999}, p. 44), busca describir de modo sistemático las características de una población, situación o área de interés. En este artículo, la descripción apuntó al alcance jurídico del concepto de discapacidad en el marco de la inclusión laboral. Para ello, se revisó literatura sobre los modelos que explican el concepto. Además, se analizó la normatividad jurídica internacional y nacional. En segundo lugar, y a partir de estas bibliografías, se recolectaron diferentes fuentes, las cuales fueron examinadas mediante lectura de identificación temática, texto por texto. Se seleccionaron las fuentes que contenían el término discapacidad, y estas fueron objeto de una lectura detallada. Las principales técnicas de investigación utilizadas para la obtención de los resultados fueron la revisión de literatura especializada soportada en resúmenes analíticos de investigación, análisis jurisprudencial y la interpretación legal.

El concepto de discapacidad a partir de los modelos: ¿cuál es su alcance?

Etimológicamente, de acuerdo con la ^{Real Academia Española (RAE, 2014)}, el término discapacidad proviene de raíces latinas. Sus componentes son el prefijo dis- (que significa negación, contrariedad, separación, distinción) y el núcleo capacidad, derivado del latín capacitas, que se refiere a la cualidad de ser capaz: “3) Apto, con talento o cualidades para desarrollar una actividad. 4) Que puede realizar la acción. 6) Apto para realizar un trabajo y ejercer un derecho y el cumplimiento de una obligación”. En otras palabras, desde la perspectiva de estudio y en términos generales, pareciera que se usa discapacidad al referirse a la ausencia de capacidad para desempeñarse en una actividad. Es por ello que se les puede conceder la razón a autores como Díaz Velázquez (2007), quien sostiene que el término discapacidad muestra, más allá de una clasificación, un sentido de disminución que no está vinculada con capacidad u oportunidad. Sin embargo, para efectos del presente documento se empleará este término porque resulta ser el acogido de manera generalizada por la legislación laboral y los lineamientos de política pública en Colombia, así como en la normatividad internacional.

La discapacidad no es un concepto nuevo, pero de acuerdo con ^{Fernández (2008)} en su evolución se ha generado un nuevo elemento relacionado con el aspecto de la valía. En épocas pasadas, parafraseando a ^{Padilla Muñoz (2010)}, la discapacidad fue objeto de regulación por los romanos, cuando establecieron los efectos civiles de las personas con discapacidades mentales o cognitivas creando la curatela, una institución para administrar los bienes de un sujeto, por no tener capacidad de ejercer por sí solo sus derechos. Durante aquel tiempo, las personas con discapacidad mental (los privados de razón) se llamaban furiosos, y aquellos con limitaciones o pobres en el desarrollo de sus facultades intelectuales se denominaban mente captus.

Posteriormente, el Código de Napoleón, en su título XI (artículo 489), que trataba de la mayoría de edad, indicaba que “el mayor de edad que esté en un estado habitual de imbecilidad, de demencia o de furor debe ser sujeto a interdicción, aun cuando ese estado presente intervalos lúcidos”.

Por otra parte, desde la perspectiva teórica, se ha pretendido definir con mayor precisión el concepto de discapacidad a partir de diversos modelos que dan cuenta de los diferentes momentos históricos y de los contextos socioculturales en los que ha sido construido el concepto. En este sentido, de acuerdo con ^{Huete (2014)}, los planteamientos sobre qué es y cómo se describe el fenómeno de la discapacidad se han visto sometidos a grandes transformaciones en los últimos años. La discusión sobre el sentido y aplicación de principios fundamentales —entre los que se destacan la igualdad de oportunidades, la no discriminación, y la autonomía personal como una cuestión de derecho para todas las personas— se encuentra en la actualidad en el centro del debate público.

En este orden de ideas, según el modelo denominado de prescindencia, siguiendo a ^{Palacios y Bariffi (2014}, pp. 13-14), las personas con discapacidad no se consideraban como sujetos que aportaran a la sociedad, y por ello más bien eran percibidos como innecesarios o inútiles. Las causas o razones de la discapacidad se relacionaban con asuntos religiosos; se creía incluso que las discapacidades eran el resultado del enojo de los dioses. Así las cosas, bajo esta óptica, la respuesta de la sociedad era prescindir de estas personas, bien fuera empleando políticas eugenésicas o bien ubicándolas en espacios creados para los anormales y las clases pobres.

A principios del siglo XX, a raíz de las consecuencias de la Primera Guerra Mundial y de la introducción de las primeras legislaciones en torno a la seguridad social, según ^{Velarde-Lizama (2012)} se produce un cambio de paradigma en el concepto de discapacidad. En consecuencia, y aun cuando se pueden encontrar algunas modificaciones en los siglos anteriores, fueron los millares de soldados mutilados durante la Gran Guerra, por un lado, y el surgimiento de las normas laborales, por otro, los que modificaron la forma de entender este concepto: los impedimentos físicos y mentales dejaron de ser considerados castigos divinos y comenzaron a verse como enfermedades que podían recibir tratamientos; por lo tanto, las personas afectadas de alguna dolencia no necesitaban ser marginadas por la sociedad. Fue así como el modelo rehabilitador sustituyó al modelo de la prescindencia.

Este modelo, denominado médico, o también rehabilitador de acuerdo con ^{Oliver (1996)}, interpreta el concepto de discapacidad como algo personal, como una circunstancia propia de cada individuo que hace que se presenten limitaciones en sus posibilidades de acción personal y de desarrollo social. Por ello, muestra la discapacidad como un problema de la persona que debe tratarse desde lo médico para alcanzar curación o rehabilitación. Así las cosas, de acuerdo con ^{Toboso y Arnau (2008)}, se entiende la discapacidad como una situación de “enfermedad” y se da por sentado que las personas con discapacidad deben someterse a un proceso de rehabilitación para asimilarse en la mayor medida posible a las demás personas “sanas” de la sociedad.

Según ^{Huete (2014)}, la explicación sobre la condición de discapacidad en este modelo se relaciona con elementos biológicos, y el problema se centra justamente en las deficiencias y dificultades del individuo. Las respuestas sociales se basan en la rehabilitación. Las personas con discapacidad son objeto pasivo de actuaciones tecnificadas, que se programan en ocasiones sin tener en cuenta sus preferencias y deseos.

Frente a este problema personal, el derecho responde, como expresa ^{Quinn (1999)}, de dos maneras principales. Por un lado, tratando de eliminar la deficiencia de la persona, o al menos reducir al máximo sus consecuencias. La atención de la salud y, sobre todo, la rehabilitación, a través de la medicalización de la discapacidad, desempeñan así un papel fundamental en las políticas y regulaciones sobre discapacidad. En cualquier caso, como plantea ^{Biel Portero (2009)}, las personas con discapacidad son actores pasivos para el derecho, meros objetos de sus legislaciones y políticas, sin la capacidad necesaria para realizar aportaciones o ejercer sus derechos.

Parte de las críticas a este modelo médico se centran, primordialmente, en su falta de vinculación con los derechos humanos, la poca valoración de la persona con discapacidad y la inexistencia de responsabilidad de tipo social. En este sentido, una de las críticas que le hace ^{Alonso-Olea (2003)} es justamente el enfoque individualista en el que se soporta, y, como diría ^{Pérez Pérez (2014)}, también se le critica su influencia negativa en el tardío desarrollo de un verdadero derecho de la discapacidad.

No obstante, el modelo médico o rehabilitador, en comparación con el de la prescindencia, supuso una evolución en el tratamiento de las personas con discapacidad, ya que, como expresa ^{Valdés Dal-Ré (2005}, p. 372), introdujo la intervención asistencial pública y permitió promover la integración laboral de las personas con discapacidad siempre y cuando fueran normalizadas o rehabilitadas.

En este sentido, como dice Palacios,siendo las causas que se alegan para explicar el nacimiento de una persona con discapacidad científicas, ciertas situaciones pasan a ser consideradas modificables. Y la asunción de la diversidad funcional como una enfermedad, fruto de causas naturales y biológicas, se traduce en la posibilidad de mejoramiento de la calidad de vida de las personas afectadas, como también en el desarrollo de los medios de prevención, tratamientos de rehabilitación. (2008, p. 71)

Así, el modelo rehabilitador constituye un progreso en el tratamiento de la discapacidad, en la medida en que rompe con la tendencia anterior consistente en prescindir de excluir a las personas en situación de discapacidad, ubicándolas en lugares para “anormales”. De este modo, se empieza a observar a este colectivo como personas que requieren de una asistencia especial por parte del Estado. Sin embargo, siguiendo a ^{Pérez Bueno (2010}, p. 13):

Esta visión tradicional de la discapacidad, centrada en la ausencia o deficiencia de la persona se ha visto cuestionada y luego superada en diferentes contextos a partir de la década de los 70 del siglo XX por el llamado modelo social.

Por su parte, el modelo social, según ^{Cáceres Rodríguez (2004)}, considera la discapacidad fundamentalmente como un problema de origen social, que guarda directa relación con la integración de las personas con discapacidad en la sociedad. Y en este sentido, ^{Valdés Dal-Ré (2005)} propone un cambio radical en su conceptualización y, por ende, en el contenido e interpretación de las políticas y de las normas sobre discapacidad, dando preponderancia a lo que ^{Casado Pérez (1993)} reconoce como la autodeterminación o independencia personal. De acuerdo con ^{Wehmeyer (1992)}, p. 305) la autodeterminación de las personas con discapacidad se refiere a: “actuar como agente causal primario en la vida de uno mismo, y hacer elecciones y tomar decisiones con respecto a la calidad de vida propia, libre de interferencias o influencias externas”.

En este orden de ideas, si se considera que las causas de la discapacidad son sociales y no individuales, la solución debe plantearse desde la sociedad. Y, de acuerdo con ^{Palacios (2009)}, el propósito no puede ser tratar de normalizar a las personas con discapacidad, sino que debe estar orientado hacia la normalización de una sociedad dada de cara a las necesidades de todas las personas. Según este enfoque (siguiendo a ^{Padilla Muñoz (2010)}, la discapacidad es un hecho social concebido como el resultado de una sociedad “discapacitante” y, por consiguiente, la manera de menguarla requiere transformar el entorno social.

El entorno de la persona con discapacidad, por tanto, es importante según el modelo social, no solo por los recursos de apoyo que puede disponer, sino por su influencia en la configuración de la propia discapacidad, influencia que puede resultar liberadora, pero también opresora: “las interacciones de los miembros de la sociedad con las personas con discapacidad intelectual (y/o psiquiátrica) muchas veces son las que limitan la autonomía y el autoconcepto de estas personas” (^{Díaz Velázquez, 2010}, p. 125).

Bajo esta perspectiva, se podría decir que la discapacidad hace parte de la sociedad, y no hay que expulsarla de esta para resolver los problemas inherentes a ella, porque eso significaría la exclusión social de las personas con discapacidad, privándolos de la oportunidad de desarrollar su función, particularmente en el mercado laboral (^{García Quiñones, 2005}). En este orden de ideas, los poderes públicos deben promover la implementación de todas las medidas que sean necesarias para garantizar que esa inclusión se produzca dentro de un marco de igualdad de oportunidades, sin exclusión social.

Por ello, Quinn y Degener sugieren que:

el concepto social de discapacidad descansa en tres premisas que son a) la diferencia humana no constituye un fenómeno natural de la sociedad, sino que es esta la que lo construye y aplica mediante diferentes descriptores sociales, enunciados en forma de pares: varón/mujer, blanco/negro, capacitado/discapacitado; b) el descriptor que evalúa las personas no se selecciona a través de un proceso neutral; responde, antes bien, a un sistema histórico de relaciones de poder, dominio o prestigio, y c) el propósito implícito y la consecuencia resultante de la identificación de las diversas categorías de personas en razón de unos descriptores que toman en cuenta criterios o estándares dominantes de segregación. (2002, pp. 20-21)

Junto a los modelos de prescindencia, rehabilitador y social se presenta el modelo de la diversidad como parte de la evolución de este último. Es un modelo basado en los postulados de los movimientos de vida independiente que plantea tomar en cuenta a la persona con discapacidad —o más bien, con diversidad funcional, término que utiliza este movimiento— como un ser valioso en sí mismo por su diversidad. Este cuarto modelo en estudio comparte en cierta medida la visión de la discapacidad del modelo social, sin embargo, agrega que la situación que la provoca no tiene por qué ser considerada siempre como un mal o una limitación (ya sea individual o social).

El modelo de la diversidad conceptualiza el fenómeno en términos de una singularidad funcional, de desenvolvimiento; apunta a reconocer la riqueza de un universo social humano crecientemente caracterizado por la diversidad. En lugar de partir de una insuficiencia, lo hace, podríamos decir, de una originalidad, creativa y enriquecedora potencialmente. Y lo que se reclama, de acuerdo con ^{Rodríguez Díaz y Ferreira (2010)}, es un cambio de perspectiva que la tome en consideración y le abra espacios para expresarse en lugar de asumirla como algo negativo.

En este orden de ideas, ^{Palacios y Romañach (2007)}, describen los tres elementos que definen y diferencian a las personas con diversidad funcional, de acuerdo con el modelo estudiado, así:

Sin embargo, el tratamiento de la discapacidad a partir de la influencia de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad da paso al modelo enfocado en derechos. Este modelo constituye un avance del llamado modelo social. Bajo esta perspectiva, la discapacidad se entiende como una característica más dentro de la diversidad de cualidades de los seres humanos y no como aquello que debe definir a la persona en un marco de discriminación y exclusión. Y en dicho sentido, los Estados deben proponer estrategias para contrarrestar la estigmatización de este colectivo basada en la discapacidad.

Según Luna, Carvajalino y Sierra, el enfoque de derechos ubica a las personas con discapacidad como:

El centro de la política, de manera que, al ser sujetos de derechos, las medidas no se direccionan a la rehabilitación o superación de una condición, sino a asegurar las garantías constitucionales que tiene todo ciudadano para desarrollar su proyecto de vida. (^{2017, pp. 62-63})

Esta nueva concepción jurídica del concepto de discapacidad, por un lado, adopta como punto de partida el modelo biopsicosocial que aborda a la persona en forma integral, desde el reconocimiento de los derechos humanos, la autonomía, la integración, las capacidades y los apoyos, enfatizando la interacción de la persona con discapacidad y el ambiente donde vive, considerando los determinantes sociales que influyen y condicionan la discapacidad (^{Jiménez Buñuales et al., 2002}). Por el otro, entiende la discapacidad como parte integrante de la diversidad humana que manifiesta un contenido valorativo positivo y no se considera como un mero hecho (Seoane, 2012). El reconocimiento de la diferencia y la identidad singular de las personas con discapacidad ha alcanzado estatuto jurídico mediante la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Adicionalmente, esta respuesta al tratamiento de la discapacidad basada en los derechos humanos pasa, como sostiene ^{Mégret (1993)}, por abandonar la tendencia de percibir a ciertos grupos de personas más como problemas que en términos de seres con derechos, y así dar pasos iniciales para garantizarles el pleno ejercicio de los mismos sin lugar a la discriminación.

Asimismo, este modelo pretende hacer comprender que (todas) las personas son “sujetos de derechos” y no simples “objetos de políticas asistenciales”. Algunos grupos de personas, especialmente aquellas en situaciones de vulnerabilidad, tienden a ser vistos como objetos más que como sujetos de derechos, y las protecciones legales asociadas al imperio de la ley o no son aplicadas o son severamente limitadas (^{Quinn y Degener, 2002}).

Es evidente que, tal como sostiene ^{Rodríguez Ruiz (2015)}, existe un nuevo concepto de persona con discapacidad: una persona que no solo tiene reconocimiento legal sino a la que, yendo más allá de un trámite administrativo, se concibe como un sujeto de derechos que debe recibir un tratamiento igualitario no solo en cuanto a las oportunidades laborales sino también en los demás ámbitos sociales, políticos y económicos.

Sumado a lo anterior, una regulación de la discapacidad bajo el modelo social enfocado en derechos implica también la implementación de estrategias de inclusión laboral para el colectivo de personas con discapacidad. Y de acuerdo a ^{Alonso Parreño y Sánchez-Dopico (2011)}, la inclusión se entiende como un proceso que presupone un sistema flexible basado en la idea de que todas las personas son diversas, pueden trabajar, y tienen distintas capacidades, y el sistema debe estar en capacidad de cambiar para adaptarse o ajustarse a cada persona con discapacidad.

El concepto de discapacidad y su perspectiva jurídica en Colombia:¿qué modelo predomina?

En el ámbito de la normatividad jurídica internacional, la primera aproximación al concepto de discapacidad se evidencia en la Resolución 48/96, del 20 de diciembre de 1993, de la Asamblea General de Naciones Unidas, titulada Normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad, disposición en que se define de la siguiente manera:

Con la palabra “discapacidad” se resume un gran número de diferentes limitaciones funcionales que se registran en las poblaciones de todos los países del mundo. La discapacidad puede revestir la forma de una deficiencia física, intelectual o sensorial, una dolencia que requiera atención médica o una enfermedad mental. Tales deficiencias pueden ser de carácter permanente o transitorio. (^{, 1993})

Según ^{Cordero Gordillo (2012)}, este instrumento, al igual que los demás que han sido proferidos por esta organización, es un claro reflejo de los avances que desde la óptica conceptual y terminológica ha tenido en los últimos años la regulación en materia de discapacidad con miras a generalizar y dar uniformidad a dicho término en el marco normativo general.

Desde otra perspectiva más precisa, la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, promovida por la ^{Organización de los Estados Americanos (1999)}, se refiere a dicho concepto así:

El término discapacidad significa una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social.

No obstante, en el año de 1980, la Organización Mundial de la Salud (OMS) aprobó una clasificación internacional de deficiencias, discapacidades y minusvalías, en virtud de la cual se entendió por discapacidad cualquier restricción o impedimento del funcionamiento de una actividad ocasionados por una deficiencia en la forma o dentro del ámbito considerado normal para el ser humano (OMS, 1980).

Esta clasificación tuvo que ser objeto de revisión y cambios dado el predominante enfoque médico o rehabilitador en el que se soportaba de cara a las nuevas tendencias internacionales que surgieron. Así, la OMS, en el año 2001, publicó la Clasificación Internacional del Funcionamiento, la Discapacidad y la Salud (CIF) como una versión mejorada de la Clasificación Internacional de la Deficiencia, la Discapacidad y la Minusvalía (CIDDM) de 1980. Esta clasificación aborda la discapacidad definiéndola como una compleja interacción entre la condición de salud y los factores contextuales; considera que la condición de salud corresponde al estado de las estructuras, órganos y funciones corporales, los cuales dependen de los factores ambientales que constituyen el ambiente físico, social y actitudinal en el que las personas viven y conducen sus vidas (OMS, 2001).

La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad no aborda directamente una definición de discapacidad en su articulado, aunque sí en el preámbulo (inciso e). De acuerdo con este último, la discapacidad es un concepto que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias¹ y los obstáculos generados por la actitud y el entorno, que a su vez privan a este colectivo de una participación plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con los demás. Así las cosas, este instrumento, parafraseando a ^{Palacios (2008)}, busca abordar la discapacidad desde una perspectiva amplia, extendiendo su marco de protección en mayor medida y produciendo un cambio significativo de paradigma, al pasar de un modelo rehabilitador, centrado en el tratamiento médico o curación de estas personas, que predominaba en los anteriores instrumentos, a un modelo social que se fundamenta en el origen social de las causas de la discapacidad y en la utilidad que las personas con discapacidad pueden tener en la comunidad.

Asimismo, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) dispone de otros instrumentos específicos dedicados en exclusiva a las personas con discapacidad. Dentro de estas herramientas, se destacan la recomendación 99² sobre la adaptación y readaptación profesional de las personas inválidas (OIT, 1955), el Convenio 159³ sobre la Readaptación Profesional y el Empleo de Personas Inválidas y la Recomendación 168 (OIT, 1983). Sin embargo, hay también otros convenios que, en términos generales, se ocupan del tema, tales como el Convenio n.º 111 y la Recomendación n.º 111 sobre discriminación en materia de empleo y ocupación (OIT, 1958). En estos últimos documentos, como plantea ^{Lorenzo (2003)}, se prohíben no solo las discriminaciones provenientes de normas jurídicas sino también las que se generan en experiencias de individuos o grupos y pueden afectar en mayor medida sus oportunidades de acceder a un empleo en las mismas condiciones que los demás.

Finalmente, y respecto a la evolución que ha tenido el concepto de discapacidad en las normas internacionales, siguiendo a ^{Pérez Pérez (2014}, p. 108), podría decirse que:

es precisamente en este ámbito internacional donde se aprecia de un modo más evidente el paso de un modelo médico de la discapacidad a otro caracterizado por el reconocimiento del derecho a la igualdad de trato y al pleno disfrute por parte de las personas con discapacidad de los derechos que las normas internacionales reconocen a todos los ciudadanos.

De otro lado, en el ordenamiento jurídico colombiano, y haciendo referencia en primer lugar a la ^{Constitución Política de 1991} en lo relativo al uso terminológico empleado para aludir al colectivo en estudio, contrario a los avances de unificación alcanzados en la normatividad internacional se observa que son diversas las expresiones utilizadas para tal efecto. Así, el artículo 13 constitucional se refiere a “personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta”; el artículo 47 emplea los términos “disminuidos físicos, sensoriales y síquicos”; el artículo 54 de la Carta recurre a la noción de “minusválidos”, y el artículo 68 hace referencia a “personas con limitaciones físicas o mentales”. No existe una motivación que justifique la distinción y tampoco se aprecian definiciones que permitan delimitar estos términos y su aplicación⁴.

Más allá del confuso manejo terminológico empleado por el constituyente para referirse a las personas en condición de discapacidad, lo cierto es que, según se preceptúa en el artículo 2.º de la Carta Política, constituye fin esencial del Estado social de derecho la efectividad de los derechos de las personas constitucionalmente establecidos. Y la Carta prevé varias disposiciones específicas sobre la materia. Entre ellas, se destacan los artículos 13, 47, 54 y 68, a través de los cuales se plantea dicha especial protección. En este orden de ideas, el artículo 13 establece el mandato a las autoridades para que adopten todas las medidas orientadas a asegurar la igualdad real; y el artículo 47 consagra la obligación para el Estado de implementar una política pública de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos. Y finalmente, el artículo 54 señala el deber de ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran y de garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud.

En el marco normativo nacional colombiano se destacan leyes como la 361 de 1997, por medio de la cual se establecieron mecanismos de integración social para las personas con discapacidad; la Ley 762 de 2002, a través de la cual se aprueba la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las personas con discapacidad; la ^{Ley 1145 de 2007}, por medio de la cual se organiza el Sistema Nacional de Discapacidad; la Ley 1346 de 2009, en virtud de la cual se aprueba la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, y una de las normas más importantes que se han expedido en el país respecto a la protección de derechos de las personas con discapacidad: la ^{Ley Estatutaria 1618 de 2013}, a través de la cual se establecen disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad.

Al analizar las normas jurídicas nacionales más relevantes, la ^{Ley 361 de 1997} representa el marco general de protección de las personas con discapacidad. Sin embargo, no consagra una definición de discapacidad, ni tampoco de persona con discapacidad sino que se refiere a personas con limitaciones físicas, psíquicas y sensoriales⁵, sin aportar tampoco una definición expresa al respecto. Esto ha llevado a que existan diferentes interpretaciones respecto a qué se entiende por discapacidad y personas en condición de discapacidad, y a quiénes se refieren concretamente las acciones dirigidas a la inclusión laboral presentes en la misma. En la vía jurisprudencial también se evidencia dicha problemática, en la medida en que existen dos posturas marcadas respecto al tema, como se mostrará a continuación. Contrario a lo establecido por la Corte Constitucional, que se basa en las nuevas tendencias internacionales para sostener una concepción amplia del término, en el sentido de que no es necesario tener una calificación de la pérdida de la capacidad laboral determinada para considerarse persona con discapacidad y gozar de protección laboral, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, fundamentándose en el artículo 1 de la ley en estudio, considera que fue diseñada para garantizar la asistencia y protección necesarias de las personas con limitaciones “severas y profundas”⁶.

No obstante, a partir de la Sentencia 1360 de 2018 sobre temática laboral, la Corte Suprema se aparta de dicho criterio defendido durante muchos años, sosteniendo que, en términos generales, cuando se encuentra plenamente demostrado que existió una justa causa no debe requerirse la autorización de la Oficina de Trabajo para terminar el contrato de trabajo. En consecuencia, el requerimiento de dicho permiso para el despido queda supeditado a aquellos casos en los cuales debe valorarse si las nuevas condiciones de salud del trabajador son o no insuperables e incompatibles con el cargo a desempeñar.

Volviendo al estudio de la Ley 361 de 1997, en contraste con las nuevas tendencias internacionales, esta se inspira en la búsqueda de la normalización social plena y la total integración de las personas con limitaciones, centrándose más en las deficiencias de la persona que en el origen social de la discapacidad. En dicho sentido, se trata de un texto que se fundamenta primordialmente en el llamado modelo médico o rehabilitador.

Posteriormente, la Ley 762 de 2002 aporta la siguiente definición: “el término ‘discapacidad’ significa una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social” (art 1). Como puede apreciarse, se trata de una definición que asocia el concepto de discapacidad con deficiencia, y en dicho sentido toma también como punto de referencia el modelo médico o rehabilitador.

En la Ley 1145 de 2007⁷, no se define propiamente el concepto de discapacidad, pero sí se aportan algunas otras definiciones. En particular, se refiere a la situación de discapacidad como el conjunto de condiciones ambientales, físicas, biológicas, culturales y sociales que pueden afectar la autonomía y la participación de la persona, su núcleo familiar, la comunidad y la población en general en cualquier momento relativo al ciclo vital, como resultado de las interacciones del individuo con el entorno. Esta definición muestra un avance en la medida en que se empieza a observar en el contenido normativo la asociación de las causas de la discapacidad con el entorno social.

Subsiguientemente, la Ley 1346 de 2009⁸ en su articulado no define la discapacidad, pero en el literal e del preámbulo se reconoce que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras ocasionadas por la actitud y el entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con las demás personas. Sin duda, esta es una norma que empieza a dar un vuelco significativo al alcance que se atribuye al término discapacidad en el ordenamiento jurídico colombiano. Esto en razón de que comienza a fundamentarse su alcance sobre los presupuestos del modelo social y el llamado enfoque de derechos, en la medida en que advierte que la discapacidad es consecuencia de la interacción entre las personas con deficiencias y los obstáculos presentes en el entorno social, siendo estos últimos, y no la merma en la salud, los que impiden su participación plena y efectiva en la sociedad.

En este orden de ideas, de acuerdo con ^{Trömel (2010)}, si bien la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad se basa en el modelo social, crea un verdadero marco de derechos, permitiendo que las barreras puedan identificarse como vulneraciones a los derechos humanos; asimismo, se comparte con ^{Lidón Heras (2013)} que hablar de modelo de derechos humanos implica un refuerzo jurídico de incuestionable valor y de gran potencialidad que va más allá de los presupuestos iniciales del modelo social.

Este instrumento internacional implementado en Colombia a través de la Ley 1346 de 2009 se convierte, según ^{Correa Montoya (2009)}, en el paradigma normativo que supera el enfoque de salud para abordar el tratamiento de la discapacidad desde el enfoque de derechos, en el que se concibe a la persona con discapacidad como un sujeto multidimensional al cual deben garantizársele sus derechos humanos en términos de igualdad e inclusión social. Y, en este sentido, siguiendo a ^{Seoane (2011)}, el modelo en mención no constituye simplemente un elemento más para garantizar los derechos de las personas, se trata realmente de la primera respuesta normativa, en clave de derechos, de carácter integral, universal, jurídicamente vinculante y aplicable, dado que deja atrás la concepción de la persona con discapacidad como objeto de políticas asistenciales o programas de beneficencia o caridad y se reconoce su condición de sujeto de derechos, promoviendo su participación e inclusión social.

Con la Ley Estatutaria 1618 de 2013 se avanza un poco respecto a la determinación del concepto de persona con discapacidad, empezando por referirse así al colectivo estudiado, basándose en el modelo social de discapacidad. No obstante, aun cuando pareciera haberse terminado la problemática respecto a la diversidad de términos empleados para referirse a estas personas, lo que ocurre es que esta ley coexiste en el ordenamiento jurídico con otras normas que se refieren al colectivo de otras formas y definen persona con discapacidad de manera diferente. En otros términos, esta norma solo delimita su aplicación específica mas no entra a sustituir, remplazar o actualizar disposiciones anteriores⁹; solo se adiciona a aquellas normas que protegen los derechos de las personas con discapacidad.

Conclusiones

En este artículo se revisó el concepto de discapacidad a partir de cada uno de los modelos que lo explican y la normatividad jurídica nacional e internacional. Los hallazgos encontrados muestran que han sido diversos los alcances que se le han atribuido a este concepto: el modelo de la prescindencia definió la discapacidad como un problema generado por causas religiosas, de modo que el derecho respondía a través de normas y acciones dirigidas a prescindir o excluir a las personas con discapacidad. El modelo rehabilitador delimitó el concepto como un atributo de la persona que se origina por razones médicas y que, por ende, requiere la existencia de normas y políticas que se ocupen de rehabilitar o normalizar a las personas con discapacidad para que puedan considerarse útiles. El modelo social conceptualiza la discapacidad como una condición creada por la sociedad, y exige que la normatividad jurídica y politológica se enfoque en remover los obstáculos que impiden a la persona con discapacidad participar en el entorno. El modelo de la diversidad detalla la discapacidad como aquella condición que surge a consecuencia de la interacción entre una persona que funciona diferente y los obstáculos que presenta el entorno; ello implica que las disposiciones normativas y los lineamientos de política pública deben facilitar el funcionamiento diverso de este colectivo. Y el modelo enfocado en derechos entiende el concepto de discapacidad como la condición que se genera producto de la interacción entre una persona con características distintas y los obstáculos sociales que les impiden gozar en forma plena de sus derechos.

En la normatividad jurídica colombiana, pese a la adopción de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, que propende por una concepción de la discapacidad desde el modelo social enfocado en derechos, sigue predominando el modelo rehabilitador o médico, que asocia la discapacidad con conceptos como enfermedad, invalidez, limitación, incapacidad, entre otros, y se enfoca principalmente en rehabilitar o normalizar a las personas con discapacidad a fin de que puedan considerarse útiles para el entorno. El reto para el derecho está en lograr la transición completa del modelo rehabilitador al modelo social para enfocar la discapacidad garantizando el respeto por los derechos de este colectivo.

El modelo social enfocado en derechos implica también garantizar la inclusión laboral de las personas con discapacidad. Finalmente, el concepto de discapacidad en relación con la inclusión laboral se entiende como la condición en la que se encuentra una persona con características distintas producto de la interacción con obstáculos que le impiden acceder al trabajo o mantenerlo en condiciones dignas y justas en igualdad de oportunidades que los demás.