Introducción

La Comunidad Andina (CAN) es un organismo internacional de integración subregional compuesto por Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú, que tiene por finalidad promover el desarrollo armónico y equilibrado a través de la cooperación económica y social. Esto se pretende lograr con la armonización gradual de políticas sociales y económicas, y la adopción de normas que permitan un régimen legal común en diversas materias (Acuerdo de Cartagena, arts. 1 y 3). Diferentes órganos e instituciones componen la CAN, los cuales conforman el Sistema Andino de Integración (SAI) ¹.

Este proceso de integración fue materializado en acuerdos políticos ² con efectos jurídicos que se extienden al interior de los ordenamientos de los países miembros, debido a los principios de supranacionalidad, subsidiaridad, aplicación directa y autonomía (Martínez Arcos, 2014).

La supranacionalidad implica que el ordenamiento jurídico andino se superpone al de los Estados y es fuente de su legalidad (^{Biacchi Gomes et al. 2018}); esta transferencia parcial de la soberanía hace factible los propósitos de la integración y legitima las competencias de los órganos supranacionales (Rueda Pinilla, 2014).

La subsidiaridad supone la distribución de competencias entre los órganos nacionales y supranacionales de tal forma que los primeros tendrán todas las facultades para cumplir las funciones esenciales de los Estados y los segundos tendrán aquellas indispensables para cumplir con los fines de la integración (^{Carro Martínez, 1991}); también se refiere a la potestad que tienen los países parte para regular aquellos asuntos no reglados por la Comunidad (Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina [TJCA], 16 de julio del 2008).

La aplicación directa o inmediata conlleva que tras la publicación de las normas andinas en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena entran en vigor para los órganos de la CAN, así como en las jurisdicciones internas de los Estados, sin necesidad de que estos realicen un proceso de ratificación complementario, salvo mandato expreso de la decisión adoptada (Comisión de la Comunidad Andina, 1999, art. 3; ^{Gómez-Apac, 2019}).

El principio de autonomía se refiere a que el ordenamiento jurídico andino es un cuerpo legal diferente a los ordenamientos internos de los Estados, por lo tanto, tiene sus propias fuentes, principios, procedimientos y acciones (^{Gómez Apac, 2019}), y pueden hacerse exigibles por los ciudadanos a las autoridades jurisdiccionales y administrativas de su país una vez sean oponibles por los medios de promulgación propios de la CAN (TJCA, 25 de febrero del 2000).

De este modo, la normativa andina se integra plenamente al ordenamiento interno de los Estados, por lo que debe ser aplicada de manera directa y con primacía sobre sus normas ordinarias (^{De Tomaso, 2008}), lo que implica que en sede judicial los operadores jurídicos deben aplicar las normas comunitarias prevalentemente.

Se enfatiza que, aunque el ordenamiento jurídico comunitario andino hace parte de los ordenamientos nacionales, su aplicación prevalece ante el régimen interno, lo cual es requisito esencial en los procesos de integración. Esta característica de primacía de las normas comunitarias fue reconocida por la Comisión del Acuerdo de Cartagena en 1980 y aprobado sin reserva por los países mediante el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la CAN en sus artículos 1 a 4 (Comisión de la Comunidad Andina, 1999), pero no se refiere exclusivamente a la relación de los Estados con el Tribunal, sino que se aplica a las disposiciones administrativas, legislativas, jurisdiccionales e incluso en las relaciones jurídicas entre particulares (TJCA, 3 de marzo de 1997; ^{Chaíz Lizcano, 2001}).

Entre los instrumentos normativos de la CAN se encuentra la Decisión 486 o Régimen Común sobre Propiedad Industrial, cuyos artículos 258 y 259 se refieren a la competencia desleal vinculada con la propiedad industrial. Sin embargo, dado que en Colombia la Ley 256 de 1996 regula la competencia desleal, surgen los siguientes problemas de investigación a modo de preguntas: ¿Cuál es el alcance que el Tribunal de Justicia de la CAN le ha dado a los artículos 258 y 259 de la Decisión 486?; dado el principio de aplicación directa de las normas comunitarias, ¿son excluyentes o complementarias la Decisión 486 y la Ley 256 de 1996 frente a dicho tema?; y ¿es posible un proceso de integración jurídica que respete el principio de prevalencia del derecho comunitario en este asunto?

En tal sentido, los objetivos de este trabajo son caracterizar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA), especialmente en su función de intérprete comunitario, reconstruir el concepto de competencia desleal vinculada con la propiedad industrial que el TJCA ha elaborado en sus interpretaciones prejudiciales, describir ese mismo concepto a partir de la doctrina de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia (SIC) y, finalmente, proponer una forma de complementación de ambas interpretaciones. Por lo que el texto se divide en los siguientes acápites: 1) “Metodología”, donde se especifica el tipo de investigación y las herramientas que sustentan los hallazgos; 2) “El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”, que caracteriza su surgimiento y enumera sus funciones principales; 3) “La interpretación prejudicial”, para enfatizar en esta función dada su relación con el problema de investigación; 4) “La doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina sobre la competencia desleal vinculada a la propiedad industrial”, que reconstruye el precedente del juez andino sobre la materia; 5) “La doctrina de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre la competencia desleal”, donde se acude a conceptos y sentencias para reconstruir el concepto; 6) “Discusión de resultados”, que relaciona y analiza las posturas de ambos organismos; y, finalmente, 7) “Conclusiones”, donde se recopilan los hallazgos principales y se anuncian otras líneas de investigación.

Metodología

Este artículo recopila los resultados de una investigación cualitativa de enfoque dogmático apoyada en una técnica documental especializada. La metodología permitió identificar bibliografía especializada que describe las funciones jurisdiccionales e interpretativas del TJCA, el concepto que este organismo ha construido sobre la competencia desleal con relación a la propiedad industrial, y la reconstrucción de ese mismo concepto en la Superintendencia de Industria y Comercio, lo que permitió discutir los hallazgos y formular una conclusión frente a los problemas jurídicos planteados.

Es así como en este texto se articulan 28 interpretaciones prejudiciales del TJCA que abordan el tema de la competencia desleal con relación a la propiedad industrial entre los años 1996-2020, además de 17 conceptos y 12 sentencias de la SIC que califican los actos de competencia desleal para identificar propiamente aquellas relacionadas con la propiedad industrial. Una vez identificados, sistematizados y analizados los medios documentales se procedió a estructurar este artículo que describe los hallazgos de la investigación en relación con el tema, el problema de investigación, las preguntas y los objetivos.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina

El TJCA es el órgano jurisdiccional comunitario encargado de controlar la legalidad de las normas andinas, de interpretarlas para asegurar una aplicación uniforme entre los Estados y de dirimir tanto las controversias entre los Estados en caso de su incumplimiento como aquellas surgidas entre los ciudadanos y las instituciones de los países miembros en torno a su aplicación (Posada Castro, 2015). Su estructura corresponde al modelo del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (ahora denominado de la Unión Europea), que formalmente es apto para garantizar una aplicación congruente de las normas comunitarias en los respectivos países (^{Díaz Barrado, 2000}).

El TJCA fue creado a través del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, suscrito el 28 de mayo de 1979 ³ y modificado en 1996 por el Protocolo Modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, también llamado Protocolo de Cochabamba. En cumplimiento de este protocolo, a través de la Decisión 472 (Comisión de la Comunidad Andina, 1999) se promulgó el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y posteriormente fue expedida la Decisión 500 como Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, que regula su funcionamiento y competencias. Estos instrumentos jurídicos se integran con el Reglamento Interno del TJCA del 2004, con el cual el tribunal se da sus propias normas de organización y funcionamiento interno para cumplir sus objetivos (^{Gómez Apac y Sauñe Torres, 2016}).

Como órgano judicial comunitario y supranacional, constituido con el fin de asegurar la aplicación e interpretación uniforme del derecho andino (Estatuto del TIJC, art. 4; Martínez Arcos, 2014), el TJCA solo puede conocer los asuntos mediante acciones y recursos (Kaune Arteaga, 2004) tales como la acción de nulidad (Comisión de la Comunidad Andina, 1999, arts. 17-22), que permite verificar la validez de los actos jurídicos de los demás órganos comunitarios; la acción de incumplimiento (arts. 23-31), mecanismo judicial que se activa luego de agotarse los medios políticos y administrativos para hacer efectiva la observancia de las normas comunitarias entre los países; la interpretación prejudicial (arts. 32-36), para estandarizar el sentido que los países deben darle a las normas comunitarias, lo que convierte al tribunal en garante de estas normas y, por lo tanto, a través de la interpretación puede imponer límites a los poderes públicos de cada país, entre ellos, el judicial (Prada Uribe, 2015); y el recurso de omisión (Comisión de la Comunidad Andina, 1999, art. 37), que busca obligar a los órganos de la comunidad a cumplir sus deberes legales.

Como se observa, por medio de estas acciones el TJCA tiene la potestad para resolver de forma legal los conflictos que surjan por la inobservancia de las normas comunitarias ⁴ entre los países, entre estos con los diferentes órganos de la Comunidad o incluso entre los ciudadanos y los Estados o los órganos comunitarios (Sánchez Chacón, 2000; ^{Anaya Vera y Polanco Lazo, 2016}). Sin embargo, los ciudadanos no pueden promover la acción de interpretación prejudicial, facultad limitada a los jueces nacionales (Comisión de la Comunidad Andina, 1999, art. 33).

La interpretación prejudicial

Como se detalló, el sistema jurídico andino, basado en los principios de efecto directo y prevalencia, forma parte del ordenamiento jurídico interno de los países miembros y, por lo tanto, los jueces nacionales ⁵ están obligados a aplicar en sus fallos las normas comunitarias vigentes (Palacio Puerta y Bernal Ramírez, 2020). El juez nacional también actúa como juez comunitario que debe garantizar la aplicación directa de las normas andinas en situaciones concretas, donde la interpretación que hace el TJCA es eje de su labor (^{Anaya Vera y Polanco Lazo, 2016}).

La interpretación prejudicial es un mecanismo jurídico y es un medio de cooperación recíproca entre el TJCA y los jueces nacionales (Indacochea, 2018). La centralización hermenéutica evita que se generen múltiples y contrarias interpretaciones sobre el alcance de una norma andina; es así como el juez nacional se encarga de aplicar las normas nacionales y las supranacionales, pero la interpretación de las normas comunitarias, en sentido estricto, le corresponde de manera privativa al TJCA (^{Gálvez Krüger, 2001}).

Este sistema implica que dentro del ordenamiento comunitario cada juez tiene sus propias facultades, sin que ello suponga una distribución de competencias en razón a un factor jurisdiccional. El sistema está diseñado bajo un mecanismo de cooperación en el proceso definitorio de la decisión judicial, compuesto por la fase nacional, donde el juez define el problema fáctico y jurídico que debe ser resuelto a través de las normas comunitarias, y, en caso de duda sobre el alcance de una norma andina, activa la fase comunitaria a través de la consulta ⁶ para que el TJCA interprete la disposición, y así el juez nacional concluya con un fallo que responda a las indicaciones del tribunal (^{Bueno Martínez, 1996}) y, por lo tanto, que corresponda con el ordenamiento jurídico comunitario.

De este modo la interpretación prejudicial de las normas andinas pretende precisar su alcance jurídico. No obstante, el TJCA está facultado para hacer referencia a los hechos litigiosos cuando esto sea absolutamente necesario para cumplir su labor hermenéutica.

Aunque el Tratado de Creación del TJCA no establece un momento procesal específico para elevar la consulta, se observa la necesidad práctica de que sea luego de que el juez nacional haya escuchado a las partes para que tenga elementos de juicio suficientes al solicitar la interpretación, acompañada de un resumen del marco fáctico y jurídico pertinente (Zúñiga Schroder, 2012). En todo caso, esta interpretación debe solicitarse antes del fallo en última instancia (Comisión de la Comunidad Andina, 1999, art. 33).

Durante la primera década del siglo XXI los asuntos relativos a la propiedad industrial correspondieron al 90% de todas las consultas elevadas al TJCA, lo que le valió el reconocimiento como uno de los tribunales internacionales más activos de la época (^{Helfer et al., 2009}); esto ha supuesto un fortalecimiento de la región en el tema de la propiedad industrial debido a la influencia del tribunal en las decisiones administrativas y judiciales de los órganos internos de los Estados, así como en la certeza en los mecanismos de protección de este tipo de propiedad y en el valor económico que ello conlleva (Rejanovinschi Talledo, 2015). En este sentido, como la Decisión 486 sobre propiedad industrial también se refiere a la competencia desleal se procederá a describir esa relación desde las interpretaciones prejudiciales.

La doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina sobre la competencia desleal vinculada a la propiedad industrial

La Decisión 486 regula los actos de competencia desleal principalmente en los artículos 258 y 259 ⁷ (Comisión de la Comunidad Andina, 2000). El primero de ellos señala que son actos de competencia desleal vinculados a la propiedad industrial aquellos contrarios a los usos y prácticas honestos en el sector empresarial⁸; el segundo, a manera de simple enunciación, determina la confusión, el descrédito y el error como actos de competencia desleal ligados a la propiedad industrial⁹. Los órganos internos de los Estados en ejercicio de su labor administrativa o judicial se han visto en la recurrente necesidad de solicitar al TJCA que se pronuncie sobre dichas normas para establecer sus alcances y facilitar así su aplicación, lo que ha motivado la promulgación de distintas interpretaciones prejudiciales.

La interpretación prejudicial del artículo 258 se ha encargado de definir el acto de competencia desleal en el contexto del ámbito empresarial y los usos y prácticas honestos. Una revisión de diez diferentes interpretaciones prejudiciales ¹⁰ al respecto hace visible que la doctrina del juez andino se origina en el proceso 38-IP-98 (TJCA, 22 de enero de 1999), usado expresamente en los demás pronunciamientos, por lo que puede considerarse la providencia hito de su postura.

El tribunal concibe como actos contrarios a los usos y prácticas honestos aquellos que se celebran y ejecutan con la intención de ocasionar un daño a los competidores y, a su vez, el aprovechamiento de situaciones que tengan la potencialidad de perjudicarlos. Según esto, los usos y las prácticas honestos encuentran su origen en el principio de la buena fe comercial, entendida como las prácticas entre los comerciantes que se ajustan a los preceptos de la honestidad, la confianza, la honorabilidad, la lealtad y la sinceridad, y la convicción de que los propios actos no son contrarios a la ley ni perjudican a otros.

En su línea jurisprudencial, el TJCA señala que el artículo 258 se circunscribe a los actos realizados por los comerciantes en el marco de la competencia, que puedan generar la alteración fraudulenta del mercado y una lesión a los intereses del consumidor. Concluye así que la prohibición de estos actos protege a los empresarios frente a las actuaciones de sus competidores contrarias a la buena fe, y a los consumidores para que no tomen decisiones con base en prácticas indebidas.

Como complemento a esa línea jurisprudencial, a partir del Proceso 217-IP-2015 (24 de agosto del 2015), sustento de seis interpretaciones prejudiciales posteriores¹¹, sostiene el TJCA que los actos serán calificados como desleales siempre que el sujeto activo y pasivo de la relación jurídica sean competidores en la misma actividad comercial o en una análoga, y que el acto esté prohibido y sea idóneo, por lo menos probabilísticamente, para ocasionar un daño. Colige así que es sancionable tanto el acto que tenga dicho fin antijurídico como el que lo genere.

Se resalta en dicha interpretación prejudicial que la regulación andina sobre competencia desleal ligada a la propiedad industrial tiene como fin último prevenir las actuaciones deshonestas de los comerciantes que tengan la capacidad de generar daños a los competidores, a los consumidores y al interés público por el indebido funcionamiento del sistema competitivo. Es así como la acción de competencia desleal tiene por objeto que los jueces nacionales realicen la calificación de tales actos, los suspendan o impidan y condenen a la indemnización de perjuicios correspondientes¹².

El TJCA vincula la competencia desleal con la propiedad industrial a partir de la interpretación prejudicial del artículo 259 de la Decisión 486 (Comisión de la Comunidad Andina, 2000). La línea jurisprudencial, fiel a la literalidad del artículo, resalta que los tres eventos consagrados en dicha norma son meramente enunciativos. Se observa que la regla jurídica respecto a los actos de competencia desleal por confusión, consagrada en el primer literal, se ha establecido a partir del derecho marcario como manifestación de la propiedad industrial, donde se concluye que el análisis jurídico no consiste en la verificación judicial de los derechos sobre los signos distintivos, sino en determinar si se trata del uso deshonesto que haga un comerciante frente a un competidor, el cual puede generar confusión entre los consumidores respecto a los productos, el establecimiento comercial o la actividad empresarial de un agente del mercado. Esta regla surgió en el Proceso 116-IP-2004 (TJCA, 13 de enero de 2005) y ha sido replicada en seis interpretaciones ¹³ durante los últimos diez años.

Respecto a las aseveraciones falsas y aquellas que induzcan al error, vinculadas a las propiedades industriales y reguladas en el segundo y tercer literal del artículo 259, no puede concluirse luego del rastreo jurisprudencial que exista una línea interpretativa al interior del TJCA. Solo en el Proceso 259-IP-2015 se hace un acercamiento tangencial a las normas para indicar que por aseveración debe entenderse “toda información que dé por cierto algo del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor” (TJCA, 24 de abril de 2017).

La doctrina de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre la competencia desleal

La Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad colombiana que en ejercicio de sus funciones administrativas y judiciales se encarga de proteger la competencia. En este sentido, la entidad investiga, corrige y sanciona las prácticas que restrinjan la competencia y los actos de competencia desleal para garantizar que los consumidores tengan libertad de acceso y elección de bienes y servicios en un espacio de competitividad legítima entre los comerciantes. Esta entidad ha construido una doctrina sobre la competencia desleal que se reconstruirá en este apartado a partir de conceptos y sentencias emitidos por la entidad en la última década para observar en cuáles supuestos lo vincula con la propiedad industrial.

La SIC (2018b) caracteriza la competencia desleal a partir del derecho a la libertad de empresa y la libertad contractual consagrados en el artículo 333 de la Constitución Política, ambos limitados por el interés general¹⁴. Por ello, los comerciantes tienen la obligación de respetar las leyes que protegen la competencia libre y leal, las cuales limitan sus actuaciones arbitrarias en el mercado (SIC, 2011a). De allí que un abuso de la libertad de empresa se manifiesta en el uso de recursos desleales que restrinjan la competencia y distorsionen el mercado (SIC, 2011b).

Como un medio de control para impedir estas alteraciones de la competencia, que pretendan atraer más clientes con instrumentos diferentes al esfuerzo propio o a la calidad y propiedades inherentes a los bienes y servicios que los comerciantes ofrecen, se han adoptado en Colombia diferentes mecanismos jurídicos para definir, regular y sancionar la competencia desleal (SIC, 2012a), siendo la Ley 256 de 1996 el eje de control¹⁵.

Para la SIC (2012b) es aplicable la Ley 256 de 1996 cuando los actos desleales se generen o tengan efectos en el mercado colombiano (ámbito territorial) y tengan la capacidad de mantener o mejorar la posición de un agente o de un tercero en aquel (ámbito objetivo), lo que no implica que deban ser comerciantes o que deba existir una relación directa de competencia entre quienes ejecutan y sufren los efectos del acto desleal (ámbito subjetivo)¹⁶. A partir de ello, la SIC ha realizado una labor de interpretación jurídica de los actos de competencia desleal descritos en la Ley 256 de 1996.

Frente a la prohibición general de celebrar y ejecutar actos de competencia desleal del artículo 7 de la ley en comento¹⁷, indica la SIC (2012c) que esta obligación encuentra su fuente normativa en el principio de la buena fe y su violación en el ámbito comercial es un acto de competencia desleal. La buena fe se relaciona con el principio de lealtad como determinantes de la conducta en el mercado, según los cuales obra lealmente quien lo hace según los estándares sociales y las buenas prácticas comerciales (Jaeckel Kovacs y Montoya Naranjo, 2013). La SIC construye esta doctrina a partir de la sentencia del 8 de abril de 2011 del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, donde se considera que la buena fe implica tanto actuar conforme a las exigencias del derecho social como esperar que los demás procedan según el mismo patrón sociojurídico.

En tal sentido, concluye la SIC (2018a) que si el artículo 7 de la Ley 256 de 1996 establece una prohibición general, los artículos 8 a 19 de la norma disponen, solo enunciativamente, las conductas que en el ordenamiento jurídico colombiano se consideran desleales por oponerse a la lealtad y a la buena fe comercial, las cuales son: los actos de desviación de la clientela, desorganización, confusión, engaño, descrédito, comparación, imitación, explotación de la reputación ajena, violación de secretos, inducción a la ruptura contractual, violación de normas y los pactos desleales de exclusividad.

Respecto a la desviación de la clientela¹⁸, la SIC no ofrece una definición del concepto, sino que describe los elementos constitutivos del acto a partir del tema probatorio. Así, en sentencia 16 del 2011 y en concepto 15-171068 del 2015 señala cómo los agentes afectados deben acreditar que existían consumidores con el propósito de adquirir sus productos, quienes modificaron su decisión de compra de forma efectiva o potencial dada la conducta desleal de un competidor, ya que, indica la entidad, el simple hecho de que un comerciante intente re direccionar la clientela no implica necesariamente una actuación desleal.

La desorganización¹⁹ comprende todas las acciones que pretendan desestructurar la empresa de los competidores como la presión a sus empleados, privar a la competencia de los colaboradores que posean conocimientos esenciales o información privilegiada, la provocación de estados de insolvencia, la suspensión del pago de obligaciones (SIC, 2011e) u otros que hagan imposible el desarrollo de la actividad mercantil.

Frente a la confusión²⁰, es el primer acto que la SIC liga tanto a la competencia desleal como a la propiedad industrial, pues se tratan de actos que producirían un error en los consumidores poniendo en riesgo su capacidad decisoria mediante el uso inapropiado de la identificación empresarial (signos distintivos) o cualquier otro elemento que permita vincular y diferenciar a un empresario con determinado bien o servicio (SIC, 2015b); los productos deben tener “conexidad competitiva”, entendida como identidad en el tipo de bien o servicio, que sean comercializados por el mismo medio y se destinen a los mismos consumidores (SIC, 2015e).

Po su parte, el engaño²¹ y el descrédito²² suponen realizar afirmaciones falsas, así como omitir información verdadera sobre bienes o productos ajenos que induzcan a un error a los consumidores frente a la naturaleza, fabricación, características o aptitud de los bienes y productos (SIC, 2015c), o que tengan la potencialidad de perjudicar el buen nombre del competidor (SIC, 2012e).

En cuanto a la comparación²³, para la SIC (2013b; 2012d) no será desleal siempre que no se haga a partir de información incorrecta o falsa y no se omitan las verdaderas características de los bienes y servicios comparados, además la comparación lícita debe versar sobre elementos objetivos que sean verificables.

La imitación²⁴ es otro acto que la entidad vincula con los derechos de propiedad industrial, dado que son susceptibles de imitarse iniciativas comerciales ajenas que no estén protegidas por esas normas. Esta libertad de imitación, reconocida por la Corte Suprema de Justicia en sentencia SC-382-2005 del 19 de diciembre del 2015 y retomada por la Superintendencia en el concepto 15-254135 (2015a), favorecería la competitividad al permitir incorporar innovaciones e incrementar los procesos creativos al reducir costos y precios; sin embargo, la imitación se reputará desleal si viola los derechos amparados por la propiedad industrial y cuando busque explotar la reputación ajena o crear errores en los consumidores.

En ese sentido, la explotación de la reputación ajena²⁵ también se ha vinculado a la propiedad industrial, pues se configura al emplear ilegítimamente signos distintivos de la competencia o denominaciones de origen, o al emplear relaciones comerciales actuales o pasadas de la competencia para adquirir un privilegio en el mercado que de otra forma no se alcanzaría. La explotación indebida de la reputación ajena supone el uso de la fama o el esfuerzo económico e intelectual de un agente del mercado sin su consentimiento para lograr un posicionamiento en el mercado (SIC, 2013c).

El secreto empresarial supone que el empresario posee información que tiene un valor comercial por ser desconocida públicamente y ser restringida, ya que su titular ha observado medidas razonables para conservar su confidencialidad (SIC, 2011f). El concepto de violación de secretos de la Ley 256 de 1995²⁶ ha sido integrado por la SIC con la Decisión 486, con lo que concluye que será un acto de competencia desleal cuando supone el incumplimiento de un deber contractual en el que medie un acuerdo de confidencialidad o del principio de lealtad cuando la información se adquiere por medios ilícitos o se divulga con el ánimo de generar perjuicios (SIC, 2016).

En sentencia 366 de 2013, la SIC reitera su doctrina sobre la inducción a la ruptura contractual²⁷, construida en sentencias de los años 2005, 2007 y 2011²⁸. Los elementos constitutivos del acto son: una relación contractual entre la persona inducida y el comerciante víctima del acto desleal, la instigación deshonesta del promotor sobre la persona inducida para que termine la relación contractual, la terminación regular pero inducida del vínculo contractual, el conocimiento del promotor de la terminación del vínculo y la finalidad inherente al acto de expandirse en el mercado o causar un daño al competidor.

El concepto de violación de normas²⁹ de la SIC se ha consolidado en una línea jurisprudencial resumida en la sentencia 7018 del 2017 y en conceptos como el 13-121836 (2013a). El acto desleal requiere la infracción de cualquier norma jurídica que regule el comportamiento concurrencial de los agentes en el mercado y genere una ventaja significativa en el sujeto activo frente a sus competidores, entendida como el ahorro en costos que se traduzca en un menor precio del bien o servicio y determine así la elección de los consumidores.

La doctrina de la SIC frente a los pactos desleales de exclusividad³⁰ se enmarca en los límites establecidos en la sentencia C-535 de 1997 de la Corte Constitucional, donde se determina que no todos los pactos de exclusividad deben ser sancionados como actos desleales, pues estos no restringen por sí mismos la competencia. La calificación como desleal requiere analizar particularidades del mercado como el tamaño, la participación de los competidores, el poder monopólico u oligopólico de los agentes y el efecto de los pactos en el precio (SIC, 2021; 2013d).

Discusión de resultados

Los procesos de integración requieren ser estructurados en un sistema jurídico que solo será eficaz si es aceptado el principio de prevalencia del derecho comunitario sobre los ordenamientos internos, siempre que esto no sustituya o vulnere derechos fundamentales reconocidos internamente. En el caso de la CAN, como proceso de integración económica, sus normas hacen parte del ordenamiento interno colombiano. La Decisión 486, aunque régimen jurídico común de propiedad industrial, dispone dos normas sobre competencia desleal, artículos 258 y 259, que en Colombia deben ser integradas con la Ley 256 de 1996, aunque la Decisión 486 es preferente.

La competencia desleal vinculada a la propiedad industrial es un trasplante jurídico aplicado en la Decisión 486 proveniente del Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, que dispone la restricción de la competencia desleal en el ámbito de regulación de las normas de la propiedad industrial³¹ y determina que la confusión y las afirmaciones falsas son actos de competencia desleal³². En la Decisión Andina la competencia desleal fue ligada a la propiedad industrial, mientras en el Convenio de París se vincula a la actividad industrial, lo que es indicio de una falla adaptativa del texto por parte de la CAN. Así pues, en el marco andino le corresponde al TJCA emitir una interpretación sobre el alcance de esa relación.

Luego del rastreo de las interpretaciones prejudiciales en relación con los artículos 258 y 259 de la Decisión 486, se observa que el tema de la competencia desleal en el marco de la propiedad industrial se ha limitado al uso de los signos distintivos. Este enfoque es diferente a las disputas sobre su titularidad. La doctrina del uso deshonesto de los signos distintivos como acto de competencia desleal surgió al interior del TJCA en el año 2004 y no ha sufrido ninguna variación desde entonces; de hecho, en todas las interpretaciones prejudiciales se usa la misma estructura semántica para referirse al tema, lo que puede leerse bien como una consolidación de la doctrina o como su estancamiento.

Esto último puede tener origen en dos hechos diferentes. Por un lado, podría surgir de la dificultad para relacionar la propiedad industrial con el derecho de la competencia, los cuales comprenden áreas jurídicas con objetos diferentes: mientras que a través del primero se reconocen derechos sobre creaciones del conocimiento humano, el segundo intenta contener las prácticas mercantiles deshonestas³³. Por otro lado, al tratarse de un trasplante jurídico que no fue articulado adecuadamente a los objetivos y reglas de la Comunidad, la norma jurídica carecería de una estructura adecuada que sea interpretable apropiadamente por el tribunal.

En Colombia, la Ley 256 de 1996, en el artículo 7, inciso 2, también hace referencia al artículo 10 bis del Convenio de París, sin embargo, en lugar de transcribirlo, en la ley colombiana se hace una adecuación normativa para determinar que los actos de competencia son calificados como desleales cuando afectan, entre otros, “los usos honestos en materia industrial”, sinónimo de asuntos comerciales, no de propiedad industrial. No obstante, esto no ha impedido que la Superintendencia de Industria y Comercio, como intérprete de la ley y juez en asuntos de competencia desleal, haya vinculado a la confusión, la imitación y la explotación de la reputación ajena con la propiedad industrial, en el sentido de que el uso de signos distintivos sin la autorización de su titular o con el ánimo de inducir al error a los consumidores son actos que atentan contra la buena fe comercial.

En este sentido, a pesar de que la posición del TJCA no ha variado en casi dos décadas y de que la doctrina de la SIC se ha construido alejada de las interpretaciones prejudiciales de ese tribunal, ambas doctrinas son complementarias y pueden servirse mutuamente para dinamizar el concepto de competencia desleal vinculada a la propiedad industrial. Al TJCA le podría ser útil, para avanzar en su doctrina, la relación que se hace en Colombia de la propiedad industrial con los actos de confusión, imitación y explotación de la reputación ajena, y la SIC podría recurrir al concepto de confusión con relación a los productos y el establecimiento de comercio que ha construido el tribunal.

Si bien la falta de remisión de la SIC a las interpretaciones prejudiciales se puede deber a que esta entidad no es la última instancia en asuntos sobre la competencia desleal, a que las partes no debatan explícitamente las normas andinas o a que el requisito subjetivo en litigios sobre competencia desleal sea diferente en el ordenamiento nacional (comerciantes o cualquier otro partícipe del mercado) y andino (exclusivamente comerciantes), los jueces nacionales no deben pasar por alto que el derecho andino prevalece sobre el ordenamiento jurídico colombiano y, por tanto, para el caso en estudio, es necesaria la labor interpretativa del operador jurídico para su efectiva aplicación en el ordenamiento nacional.

Conclusiones

Los procesos de integración adquieren validez jurídica y eficacia práctica cuando cumplen con los principios de supranacionalidad, subsidiaridad, autonomía y aplicación directa. En el caso de la CAN estos principios se codificaron en el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia Andino, pero se aplican a todas las normas comunitarias. Por lo tanto, las normas andinas son de obligatorio cumplimiento para las autoridades nacionales y deben ser aplicadas de forma preferente en la resolución de controversias.

El TJCA tiene entre sus funciones interpretar de forma vinculante para las autoridades nacionales las normas de la CAN. Una disposición comunitaria que requiere aclaración son los artículos 258 y 259 de la Decisión 486, donde se relaciona la competencia desleal con la propiedad industrial; sin embargo, la respectiva interpretación se hizo en el año 2004 y solo se refiere a la confusión por el uso ilegítimo de signos distintivos. Esta interpretación no ha cambiado en casi dos décadas, lo que lleva a preguntarse si no existen otras relaciones posibles, lo que podría ser objeto de investigaciones posteriores.

En Colombia, la Superintendencia de Industria y Comercio, con base en la Ley 256 de 1996 y al margen de la doctrina del TJCA, ha construido su propia relación de esos conceptos a partir de la caracterización de la confusión, la imitación y la explotación de la reputación ajena como actos de competencia desleal, que pueden tener relación con la propiedad industrial no solo respecto al derecho marcario, sino con base en el concepto jurídico del error analizado desde la perspectiva de la buena fe comercial.

Los jueces colombianos que conozcan asuntos del derecho de la competencia no deben pasar por alto que en la Decisión 486 la competencia desleal se encuentra relacionada con la propiedad industrial y este asunto ha sido interpretado, aunque exiguamente, por el TJCA y, por lo tanto, debe ser aplicado preferentemente en sus fallos. Esto se podría lograr sobre la base de una integración de ambas construcciones doctrinales que conlleve a relacionar los derechos de propiedad industrial con los actos de confusión e imitación no solo de marcas, sino de productos, actividades empresariales y del establecimiento de comercio, que devenga en la explotación ilegítima de la reputación ajena.

Como futuras investigaciones relacionadas con el tema, se podría ahondar en los efectos jurídicos que genera la disparidad entre los requisitos subjetivos para la calificación de los actos desleales que presenta la Decisión 486 y la Ley 256 de 1996, y con ello verificar cómo desde el sistema de fuentes del Derecho se puede resolver esta aparente antinomia. Con el mismo enfoque del sistema de fuentes también se podrían analizar los requisitos para solicitar una interpretación prejudicial, específicamente para analizar si la consulta facultativa debe estar precedida por una mención expresa de las partes sobre la posible contravención de las normas comunitarias o si este asunto puede ser estudiado de oficio. Por último, desde una perspectiva empírica, podría investigarse si existen fallos nacionales sobre competencia desleal que contradigan la Decisión 486 o de las interpretaciones prejudiciales para determinar la validez de los argumentos de los jueces colombianos.