PROPIEDAD INTELECTUAL

Los países en desarrollo, la ronda de Doha y el acuerdo sobre los ADPIC^*

 

Developing countries, Doha Round, and the Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS)

 

Tatiana Oñate Acosta^**

 

 

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Resumen

En el marco del Comercio Internacional, la regulación de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el Comercio ha sido el escenario donde, tal vez como en ningún otro, se han evidenciado las tensiones existentes entre “Norte” y “Sur” como consecuencia de sus intereses antagónicos y difícilmente conciliables. El artículo analiza los avances obtenidos por los países en desarrollo en las negociaciones de la Ronda de Doha en dos temas centrales del debate mundial sobre propiedad intelectual: los productos farmacéuticos y el conocimiento tradicional, y deja abierto el debate sobre el retroceso que el auge de la vía bilateral podría significar para la defensa de sus intereses.
El objetivo de este artículo es evidenciar que a pesar de que los plazos previstos para finalizar la Ronda de Doha se han incumplido, el plazo inicial era el 1^o de enero de 2005 y en diciembre de 2005 los miembros se propusieron extraoficialmente concluir las negociaciones a finales de 2006 –plazo que tampoco se cumplió– y que hasta ahora sólo puede ser calificada de fracaso –el bloqueo de las negociaciones obligaron a su suspensión indefinida en julio de 2006–, no debe desconocerse que, en lo que al Acuerdo sobre los ADPIC se refiere, permitió que los países en desarrollo iniciaran una ofensiva que no podrían haber contemplado veinte años atrás. Así, gracias al carácter multilateral de la OMC que tantas críticas ha despertado, en los países desarrollados han logrado defender sus intereses en un tema de vital importancia para sus reivindicaciones como es el del acceso a medicamentos y han abierto el debate para que finalmente se reconozca el derecho que tienen de proteger y beneficiarse de los conocimientos tradicionales.

Palabras clave

Comercio internacional, acuerdos multilaterales bilaterales y regionales de comercio, propiedad intelectual, productos farmacéuticos, conocimiento tradicional.

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Abstract

Within the international trade, regulation of intellectual property rights related to commerce has been a scenario (maybe as in no other) where tensions between “North” and “South” have been evident as the result of their opposed and hardly reconcilable interests. This article analyzes advances achieved by developing countries within Doha Round negotiations in two main topics of the world debate on intellectual property: pharmaceutical products and traditional knowledge; and a debate is kept open on the backwardness that boom of bilateral way may imply for defense of their interests.
The objective of this article is to show that, despite terms foreseen for finishing Doha Round are due, the initial term was January 1st, 2005 and in December 2005 its members unofficially proposed conclusion of negotiations by the end of 2006 (term which was not fulfilled either), and up to this date, it can only be qualified as a failure; blocking of negotiations ended up in an indefinite suspension in July 2006; it should not be ignored than, in relation to the Agreement on TRIPS, Doha Round allowed developing countries to initiate an involvment which they would have never imagined twenty years ago. Thanks to the multilateral character of the WTO –commonly criticized for this reason– developed countries had been able to defend their interests in relation to a extremely important topic for their recognition, as the access to medications, and a debate has been opened to finally look for recognition of their right to protect and benefit from traditional knowledge.

Key words

International trade, multilateral, bilateral, and regional trade agreements, intellectual property, pharmaceutical products, traditional knowledge.

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Introducción

La investigación adelantada busca evidenciar la dinámica de las negociaciones entre los países desarrollados y los países en desarrollo en materia de propiedad intelectual en el marco del comercio multilateral en dos momentos específicos: la Ronda de Uruguay y la Ronda de Doha. Para ello revisamos la doctrina autorizada en la materia y los documentos de trabajo, las declaraciones, las decisiones y los acuerdos expedidos en el seno de la Organización Mundial de Comercio. Empleando el método analítico o ecléctico, la revisión de este material nos permitió establecer que en esta materia los países en desarrollo abordaron la Ronda de Doha con una posición de negociación mucho más fuerte que la que tuvieron en la Ronda de Uruguay lo que se refleja en los avances obtenidos en la defensa de sus intereses en lo que a los productos farmacéuticos se refiere, y el posicionamiento de la discusión sobre los conocimientos tradicionales como un tema que debe ser objeto de protección por parte del Acuerdo sobre los ADPIC. Sin embargo, el éxito o fracaso de estos avances aún está por definir como consecuencia del bloqueo de la Ronda de Doha por parte de los países desarrollados, en el que el fortalecimiento de la posición de los países en desarrollo puede considerarse como una de sus causas.

 

1. El acuerdo sobre los ADPIC: de Uruguay a DOHA

1.1. Sus orígenes

En el marco del comercio multilateral, el acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio –ADPIC–, uno de los pilares de la Organización Mundial de Comercio –OMC–, es considerado como un “nuevo instrumento” (UNCTAD –ICTSD, 2005, p. 3) para la regulación de los derechos de propiedad intelectual –DPI– y el resultado de una novedosa área de negociaciones en la Ronda de Uruguay¹. En efecto, con anterioridad a las negociaciones del Acuerdo sobre los ADPIC, los DPI eran principalmente regulados a nivel internacional por una pluralidad de tratados administrados por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual –OMPI–². Sin embargo, a finales de la década de los setenta, los países desarrollados empezaron a formular críticas al sistema OMPI, en la medida que consideraban que el sistema no protegía adecuadamente los intereses de sus industrias basadas en la tecnología y en la difusión. La preocupación fundamental era que, a su juicio, el sistema OMPI no establecía adecuados estándares de protección para los derechos de propiedad intelectual y que, adicionalmente, no proveía mecanismos adecuados para garantizar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas en el marco de los convenios que administraba (UNCTAD-ICTSD, 2005, p. 3). Al mismo tiempo, los países en vía de desarrollo trataban, por su parte, de establecer reglas distintas para la fundación de un nuevo orden económico internacional que incluyera dentro de sus objetivos mecanismos para facilitar la transferencia de tecnología desde los países desarrollados hacia los países en desarrollo y parte de su estrategia implicaba obtener mayor acceso a la tecnología protegida por los DPI en los países desarrollados, limitando el alcance de la protección en los países en vía de desarrollo y regulando, en consecuencia, su ejercicio (UNCTAD-ICTSD, 2005, p. 3).

En este sentido, sus posiciones eran por demás antagónicas y excluyentes: por una parte, para los países desarrollados los objetivos de un nuevo orden económico internacional entraban en conflicto con sus propios intereses de fortalecer la protección de los DPI mientras que, por la otra, los países en desarrollo no veían que los cambios por éstos sugeridos fueran necesarios o apropiados para garantizar dicha protección (UNCTAD – ICTSD, 2005, p. 4). Ahora bien, aunque los países en desarrollo se oponían a la inclusión de la protección de los DPI en los inicios de la Ronda de Uruguay, al final, su resistencia fue superada por el temor a las sanciones de las que podrían ser objeto si no estaban preparados para incorporar los nuevos estándares de protección pero, más aún, porque consideraron que aunque el acuerdo sobre los ADPIC iba en contravía de sus intereses, todo el paquete que ofrecía la OMC compensaría el alto costo social y económico que podía representar su inclusión, así que, a juicio de algunos autores, al cambiar su posición los países en desarrollo simplemente escogieron entre dos males el menor (UNCTAD-ICTSD, 2003, p. 44).

De esta manera, a pesar de las evidentes tensiones que caracterizaron sus inicios³, el Acuerdo sobre los ADPIC se constituyó en el primer hito en la era de globalización de la propiedad intelectual al legitimar y difundir reglas homogéneas sobre el tema que han facilitado su aplicación general, gracias a dos características relevantes: la primera de ellas es que unifica en un solo texto los temas de propiedad industrial y los derechos de autor, que antes se regían separadamente mediante el Convenio de París y la Convención de Berna, en un esfuerzo de armonización sin precedentes históricos en cuanto a amplitud y profundidad (Díaz, 2008, p. 74); la segunda característica a destacar es que como hace parte integrante de la OMC, su administración no depende de una entidad especializada como la OMPI, carente de facultades para imponer sanciones económicas, sino que está sometido a los mismos procedimientos de solución de controversias y aplicación de sanciones que el resto de las disciplinas comerciales⁴. En este sentido, en ciertos casos, y de presentarse circunstancias especiales, un miembro de la OMC puede suspender la aplicación de sus obligaciones y compromisos específicos en materia de propiedad intelectual respecto de otro⁵, e incluso adoptar medidas de represalia recíprocas⁶ (Díaz, 2008, p. 74). Por lo anterior, se considera que el principal logro del Acuerdo sobre los ADPIC es haber unificado lo que antes estaba disperso, al establecer los principios de trato nacional⁶ y de nación más favorecida⁸ e incrementar la eficacia de estas disposiciones al mejorar los estándares mínimos de protección de la propiedad intelectual (Díaz, 2008, p. 74).

1.2. Sus problemas

El Acuerdo sobre los ADPIC no ha dejado de estar en el ojo del huracán al ser objeto de críticas que no hacen más que evidenciar lo difícil que resulta conciliar intereses por demás incompatibles entre países desarrollados⁹ y países en desarrollo frente a su visión de lo que debe ser lo indicado y más adecuado para proteger estos derechos, tal como lo evidencia el mismo acuerdo en su preámbulo. Así, desde la perspectiva de las industrias de uso intensivo de la propiedad intelectual tales como las de audiovisuales, de software y de medicamentos, este acuerdo es incompleto porque otorga a los miembros un grado importante de flexibilidad y autonomía con tres inconvenientes importantes: el primero es que por ser un convenio anterior a la masificación de Internet y de las tecnologías de la información, algunos países desarrollados –con Estados Unidos a la cabeza–, sostienen que no contiene disposiciones específicas que aseguren la protección de los derechos de autor en el mundo digital¹⁰. El segundo inconveniente, que afecta específicamente a la industria de software y de biotecnología, es que no establece obligaciones relacionadas con las patentes de plantas, software y métodos de negocios, así como tampoco define el plazo de protección de la “información no divulgada” en el caso de los productos farmacéuticos y químico-agrícolas dejando, además, la puerta abierta para que los miembros utilicen licencias obligatorias e importaciones paralelas, a tal punto que, en opinión de la industria farmacéutica de los países desarrollados, el acuerdo sobre los ADPIC permitiría una aplicación excesivamente flexible de sus obligaciones, sobre todo en materia de observancia¹¹. El tercer y último inconveniente se le atribuye al carácter multilateral de la OMC que no facilita la defensa de los intereses de las industrias que detentan derechos de propiedad intelectual al permitir la expresión de diversas perspectivas que no siempre convienen a los intereses de estas industrias.

En la otra cara de la moneda, los países en desarrollo han confirmado sus temores iniciales en relación con el acuerdo por lo que se ha generalizado la tendencia a considerar que el mismo, al obligarlos a adoptar criterios muy estrictos de derechos de propiedad intelectual, ha tenido efectos económicos y sociales adversos para ellos. Por esta razón, han pedido, tanto en el seno de la OMC como en el de la OMPI, que las futuras normas sobre la materia así como las negociaciones que se inicien al respecto estén encaminadas a contribuir a la causa del desarrollo sostenible (Sanders, 2007). Fue así como en el 2001 se inició la primera ronda de negociaciones en la era OMC como respuesta a las insatisfacciones de los países en desarrollo por los resultados de la Ronda de Uruguay. En ese sentido, la Declaración de la Conferencia Ministerial de Doha en 2001 rescata lo dispuesto en el preámbulo del Acuerdo de Marruecos por el que se establece la OMC en el sentido de evidenciar la necesidad de “(...) realizar esfuerzos positivos para que los países en desarrollo, y especialmente los menos adelantados, obtengan una parte del incremento del comercio internacional que corresponda a las necesidades de su desarrollo económico (...)”, iniciando, en consecuencia, el Programa de Doha para el Desarrollo, con el fin de que los países en desarrollo y los menos adelantados se beneficien de la liberalización de los mercados siendo actores del comercio y no simplemente convidados de piedra. Por esta razón los ministros reconocen en su Declaración “(...) la necesidad de que todos nuestros pueblos se beneficien del aumento de las oportunidades y los avances del bienestar que genera el sistema multilateral de comercio (...) (WT/MIN (01)/DEC/1 punto 2)” y reafirman “(...) decididamente su compromiso con el objetivo del desarrollo sostenible (...) (WT/MIN (01)/DEC/1 punto 6)”.

 

2. Los países en desarrollo y la regulación de los productos farmacéuticos: ¿una batalla ganada, mil por luchar?

Las patentes sobre los productos farmacéuticos son, tal vez, como ningún otro, el tema más mediático y controversial de la era post ADPIC situación que ha permitido evidenciar con gran detalle las dificultades de interpretación de este acuerdo y los problemas para conciliar los intereses de la industria farmacéutica con los de los países pobres sin capacidad económica para acceder a estos¹². Si bien, en principio, el acuerdo sobre los ADPIC fue concebido para garantizar el justo medio entre acceso y protección sólo las negociaciones durante la Ronda de Doha permitieron finalmente que, en caso de duda, la balanza se inclinara hacia los países en desarrollo.

2.1. El origen del conflicto: la necesaria ambigüedad de la solución diplomática

A partir de la entrada en vigor del acuerdo sobre los ADPIC surge la obligación para los miembros de la OMC de conceder patentes a los productos farmacéuticos ya que antes de este acuerdo dicha obligación no existía en el marco de ningún convenio internacional¹³. En este sentido, el acuerdo obliga a los miembros a reforzar los derechos conferidos en virtud del proceso de patente y a proteger del uso comercial indebido la información presentada para la autorización de la comercialización de un medicamento. Además, la patente farmacéutica le confiere al titular, el derecho de fabricar y comercializar el medicamento exclusivamente, por un término de veinte años, contado a partir de la fecha de presentación de la solicitud¹⁴. El acuerdo limita el alcance de las excepciones de los derechos exclusivos conferidos por una patente, así como las condiciones que pueden imponerse al solicitante, y establece mecanismos administrativos y judiciales para garantizar su efectividad.

Las disposiciones antes mencionadas cambiaron radicalmente el marco legal para la producción, comercialización y acceso a medicamentos en los países en desarrollo, a pesar de que el acuerdo sobre los ADPIC da cierto margen de maniobra a algunos miembros con el fin de que adopten medidas que les permitan mitigar los derechos monopolísticos conferidos por la patente y promover la competencia (UNCTAD-ICTSD, 2003, pp. 95-96). Las medidas en cuestión, que básicamente les permiten a los miembros reducir precios y, por esa vía, aumentar el acceso a los medicamentos, incluyen primordialmente las licencias obligatorias, las importaciones paralelas y la posibilidad de establecer excepciones a los derechos exclusivos conferidos por la patente como es el caso de la “excepción bolar”. Se usa el término licencias obligatorias para referirse a las autorizaciones que dan los gobiernos a terceros para permitirles fabricar, utilizar o vender un medicamento patentado o un producto obtenido mediante un proceso patentado sin el consentimiento del titular de la patente. Cuando se hace referencia a importaciones paralelas, se hace referencia a la práctica por la cual se compran productos patentados en un tercer país (donde también existe la patente) a bajo precio y, finalmente, la “excepción bolar” es el término que se utiliza cuando se le permite a una firma de medicamentos genéricos iniciar y obtener la autorización de comercialización de un medicamento patentado antes de la expiración de la patente (UNCTAD-ICTSD, 2003, pp. 95-96).

Las reglas y excepciones antes descritas reflejan la divergencia de intereses entre aquellos que crean y comercializan los medicamentos, y los consumidores que los necesitan. En efecto, mientras la invención de los medicamentos requiere una intensa investigación y desarrollo (I + D) su reproducción no implica mayor esfuerzo en términos de tecnología o investigación por lo que la producción de medicamentos genéricos simplemente se facilita. En la medida que los países en desarrollo tienen una gran necesidad de más medicamentos a bajo costo, favorecieron las disposiciones del acuerdo que les permitían lograr este objetivo, mientras que los países desarrollados lo interpretaron en el sentido que más favorecía a sus industrias farmacéuticas, situación que exacerbó la confrontación Norte-Sur (Dwyer, 2007). En ese sentido, dos escuelas de pensamiento apoyan esta confrontación: por un lado, están quienes consideran que el bienestar social debe prevalecer sobre los derechos privados; por el otro, están los que afirman que si no se protegen adecuadamente los derechos privados la industria farmacéutica saldría del mercado al no contar con los incentivos necesarios para llevar a cabo la investigación y el desarrollo necesarios para producir nuevos medicamentos (Dwyer, 2007).

No debe olvidarse la presión ejercida por varios grupos sociales para que se reconociera que el acceso a medicamentos debía ser analizado desde la perspectiva de los derechos humanos y, en esa medida, los derechos de los creadores no serían absolutos sino que estarían condicionados a la contribución al bien común y al bienestar de la sociedad (Dwyer, 2007).

Adicionalmente, presionaron para que los Gobiernos se involucraran más activamente en la promoción de un acceso más amplio a la tecnología farmacéutica para promover la salud pública. A su juicio, una mayor protección de las patentes farmacéuticas no implicaría necesariamente mayor inversión en investigación y desarrollo ya que, de acuerdo con algunos estudios, la mayor parte de los beneficios obtenidos por la patente se destinarían a la comercialización de los medicamentos, además de que la investigación farmacéutica suele ser una actividad subsidiada por los Gobiernos (Dwyer, 2007).

Frente a estos ataques, la industria farmacéutica se defendió señalando que el problema del acceso a medicamentos no podía atribuírsele simplemente al hecho de que se le protegieran sus derechos como titulares de patentes farmacéuticas sino a otros factores mucho más complejos dentro de los que se cuentan la pobreza, la desnutrición, la falta de prevención, la mala gestión y la corrupción. Por lo tanto, consideran que el problema de salud pública requiere de políticas mucho más amplias que simplemente reducir la protección de la propiedad intelectual ya que, incluso los países que no conceden la protección de las patentes farmacéuticas y no hacen parte del acuerdo sobre los ADPIC pueden sufrir una crisis de salud pública (Dwyer, 2007).

2.2. El proceso para llegar a la enmienda de los ADPIC: ¿Un triunfo con sabor a derrota?

En el contexto antes señalado, las negociaciones estuvieron encaminadas a lograr el equilibrio entre dos objetivos fundamentales: la promoción del acceso de todos a los medicamentos y la garantía de condiciones que aseguren que se disponga de nuevos medicamentos en el futuro. Así, el debate giró principalmente en torno a los precios de los medicamentos y el papel que juegan las licencias obligatorias en relación con los mismos ya que aunque en el punto anterior explicamos que el acuerdo sobre los ADPIC las permite, los miembros de la OMC no estaban de acuerdo en cuanto a las condiciones que debían cumplirse para su aplicación.

Por esta razón, en la Declaración de Doha relativa al acuerdo sobre los ADPIC y la Salud Pública (WT/MIN(01)/DEC/2) se aclaró que todos los miembros de la OMC tienen derecho a otorgar licencias obligatorias y son libres para determinar las bases para concederlas. Asimismo, se confirmó el derecho de todos los miembros a determinar lo que constituye una emergencia nacional u otras circunstancias de extrema urgencia, en cuyo caso se puede obviar el requisito de obtener previamente la autorización del titular de la patente para utilizar la invención patentada en términos y condiciones comerciales razonables¹⁵.

Ahora bien, aunque los países de la OMC pueden usar licencias obligatorias ya sea para producir localmente o para importar los productos abarcados por una patente, lo que se ha discutido en el seno de la OMC son las condiciones en que sus miembros con posibilidades de exportación de medicamentos genéricos podrían conceder una licencia obligatoria para responder a problemas de salud pública en otro país. En este sentido, el principal motivo de preocupación ha estado relacionado con la disposición del apartado f del artículo 31 del acuerdo sobre los ADPIC (OMC, 1995) según la cual los miembros deben asegurar que las licencias obligatorias se utilicen para vender una parte predominante de su producción total en el mercado interno.

La preocupación surge porque si bien la disposición en mención se aplica de manera directa a los países que pueden fabricar medicamentos limitando la cantidad que pueden exportar cuando el medicamento se produce al amparo de una licencia obligatoria, al mismo tiempo tiene repercusiones indirectas sobre los países que no son capaces de fabricar medicamentos y, por consiguiente, desean importar medicamentos genéricos. En efecto, en los términos del apartado f del artículo 31 del acuerdo sobre los ADPIC a estos países se les dificultaría encontrar otros países que pudieran suministrarles medicamentos fabricados al amparo de dichas licencias. Por lo anterior, en el párrafo 6 de la Declaración de Doha relativa al Acuerdo sobre los ADPIC y la salud pública, se encomendó a los Miembros de la OMC encontrar una solución que les permitiera a los países que no fueran capaces de fabricar por sí mismos los productos farmacéuticos, importar medicamentos patentados fabricados al amparo de licencias obligatorias sin que por ello se considere que desconocen las disposiciones del acuerdo.

Esta cuestión se resolvió con la Decisión del Consejo General del 30 de agosto de 2003 que permite a todos los miembros de la OMC exportar productos farmacéuticos fabricados al amparo de licencias obligatorias y efectuar importaciones en los términos establecidos en la misma (OMC-WT/L/540 y Corr.1). Sin embargo, la decisión sólo opera como una exención provisional¹⁶, que les permite a los países que produzcan copias genéricas de productos patentados al amparo de licencias obligatorias, exportar los productos a los países miembros importadores habilitados y sólo tendrá carácter permanente cuando se apruebe la correspondiente enmienda. Sobre este punto es pertinente señalar que aunque en el 2005 el Consejo General de la OMC adoptó el protocolo por el cual se enmienda del acuerdo sobre los ADPIC con el nuevo artículo 31 bis y el anexo del acuerdo sobre los ADPIC, quedando abierto para la aceptación de los miembros hasta el 1 de diciembre de 2007, la exención provisional sigue aplicándose porque para dicha fecha no se logró que dos tercios de los miembros de la OMC la aceptaran. Por ello, el 18 de diciembre del mismo año el Consejo General de la OMC, por solicitud del Consejo de los ADPIC, prorrogó el plazo para las aceptaciones hasta el 31 de diciembre de 2009 (OMC -WT/L/711, 2007) y el 17 de diciembre de 2009 lo amplió nuevamente hasta el 31 de diciembre de 2011(OMC-WT/L/785)¹⁷.

Así, para los países en desarrollo y los menos adelantados, esta decisión de 2003 y la posibilidad de que se apruebe la enmienda de los ADPIC en un futuro cercano constituye un gran avance en sus reivindicaciones sobre su derecho a acceder a medicamentos, el cual esperan se replique en otro tema de gran controversia: la gestión y el uso de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales conexos al desarrollo de la biotecnología moderna¹⁸.

 

3. Los países en desarrollo y el conocimiento tradicional: ¿una nueva dinámica en la relación norte-sur?

Como lo analizamos en el punto 1 de este artículo, la dinámica –países desarrollados y países en desarrollo–, en el marco de la propiedad intelectual, se ha caracterizado normalmente por el monopolio de la innovación que parecen detentar los primeros, y la dependencia de la transferencia de tecnología de los segundos. Sin embargo, habría un aspecto en el cual la tendencia se revertería y sería en lo que concierne a los conocimientos tradicionales donde los países en desarrollo buscan reivindicar sus derechos y obtener beneficios por su uso (3.1.) aunque, a diferencia de lo que ha ocurrido con el acceso a medicamentos, la discusión en esta materia estaría aún muy lejos de culminar en un acuerdo satisfactorio para su posición (3.2.).

3.1. La contienda por delimitar la noción

Cuando nos referimos a conocimientos tradicionales entendemos por tales “el conjunto acumulado y dinámico del saber teórico, la experiencia práctica y las representaciones que poseen los pueblos con una larga historia de interacción en su medio natural” que por estar vinculados estrechamente al lenguaje, las relaciones sociales, la espiritualidad y la visión del mundo, suelen considerarse de posesión colectiva²⁰. En esta medida, su particularidad consiste en que se encuentran en constante evolución y, por lo tanto, no se producen sistemáticamente a tal punto que, de acuerdo con un estudio elaborado por la OMPI en 2002, los conocimientos tradicionales son transmitidos, con frecuencia oralmente, de generación en generación.

Estos conocimientos cobran importancia en el comercio internacional ya que, de acuerdo con la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo –UNCTAD–, los intentos que se han hecho para estimar la contribución de los conocimientos tradicionales a la industria moderna han arrojado resultados importantes. En efecto, de acuerdo con estudios realizados, por ejemplo, en la industria farmacéutica, el valor estimado del mercado de los medicamentos a base de plantas vendidos en los noventa fue de alrededor $61 billones de dólares y algunas empresas confirmaron que de los 119 compuestos a base de plantas utilizados en el desarrollo de sus medicamentos, el 74% tenían el mismo uso o un uso relacionado con las plantas medicinales a partir de las cuales se obtuvieron. Sin embargo, la conclusión del estudio es que es imposible determinar con precisión la totalidad del valor de los conocimientos tradicionales básicamente por dos razones: la primera, porque los conocimientos tradicionales son, en la mayoría de los casos, componentes esenciales para el desarrollo de otros productos, y la segunda, porque la mayoría de productos derivados de conocimientos tradicionales de todas maneras no se comercializan en los mercados modernos. En todo caso, la gran dificultad para determinar la dimensión de su aporte es que la mayoría de conocimientos tradicionales tienen un valor cultural o espiritual que no puede ser cuantificado en dinero.

Ahora bien, si se tiene en cuenta que los conocimientos tradicionales están siendo ampliamente difundidos y explotados comercialmente pero que sólo una pequeña proporción de los beneficios retornan a los pueblos y comunidades proveedoras de los mismos, la discusión se centra en determinar a quién le pertenecen esos conocimientos tradicionales desde una doble perspectiva: la de los pueblos y comunidades, por una parte, y la de los sistemas de protección de los DPI tanto en el ámbito nacional como en el internacional, por la otra (ICTSD-UNCTAD, 2003, p. 117).

En relación con la protección de los conocimientos tradicionales, en la mayoría de legislaciones generalmente se ha aceptado que aquellos que no se mantienen en secreto hacen parte del dominio público y que, por lo tanto, pueden ser utilizados libremente por cualquier persona que tenga acceso a ellos (Cottier, 1998, pp. 555-584). Sin embargo, como cuando se va a conferir una patente necesariamente debe establecerse que exista innovación, el problema radica en determinar cuándo y en qué medida una técnica extranjera debe ser tenida en cuenta para establecer si el “conocimiento” que se pretende patentar es innovador o no. Al respecto, es pertinente aclarar que en cada legislación se tienen en cuenta diferentes grados de innovación. Así, para algunas legislaciones la novedad debe ser absoluta, para otras simplemente local y otras establecen una novedad mixta. En el primer caso, una invención no puede ser patentada si existe un conocimiento previo, uso o publicación en cualquier lugar del mundo; en el segundo caso, sólo se tiene en cuenta el uso de conocimientos o manufacturas en el ámbito local y en el último caso, solamente no pueden tomarse en cuenta aquellos usos o conocimientos extranjeros que no hayan sido publicados (Cottier, pp. 555-584).

Para evitar la incertidumbre que la diversidad de enfoques puede generar, los países en desarrollo consideran que el tema debe ser objeto de regulación multilateral con el fin de unificar la protección de la que podrían beneficiarse los conocimientos tradicionales de sus comunidades ancestrales.

3.2. La contienda por definir los mecanismos para su reconocimiento y protección

Así, la controversia en relación con el reconocimiento de los conocimientos tradicionales en el sistema de patentes comenzó a discutirse desde hace 10 años en la OMC²¹, bajo el impulso de los países en desarrollo (OMC-WT/GC/W/362, 1999)²².

El tema en cuestión se revisa a la luz de las disposiciones del párrafo b del numeral 3 del artículo 27 del acuerdo sobre los ADPIC (OMC, 1995). De acuerdo con esta disposición, los países miembros pueden no conferir el derecho de patente a las plantas y los animales distintos de los microorganismos y de los procesos microbiológicos. En este sentido, cuando se trata de recursos genéticos preservados y administrados a lo largo del tiempo por comunidades tradicionales y de las invenciones biotecnológicas obtenidas de ellos por terceros, la cuestión, entonces, es determinar si dichas invenciones reunirían las condiciones de patentabilidad y, por lo tanto, el titular de la invención biotecnológica podría disfrutar de protección de patente con arreglo al acuerdo sobre los ADPIC²³. Desde esta perspectiva, los conocimientos tradicionales sólo serían patentables en la medida que satisficieran los requisitos para la misma: novedad, utilidad y no evidencia.

A la cuestión del párrafo 3 b) del artículo 27 después de la Declaración Ministerial de Doha (2001) se ha sumado la de determinar si el acuerdo de los ADPIC, el Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992) y la protección de los conocimientos tradicionales y el folclore son compatibles. Sobre este punto, existen posiciones encontradas y el consenso no está en el orden del día. En primer lugar, la mayoría de países en desarrollo quieren que se introduzca una enmienda en el acuerdo sobre los ADPIC con el fin de obtener beneficios de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales conexos. En virtud de dicha enmienda, se exigiría que los solicitantes de patentes divulgaran la fuente del material y los conocimientos utilizados en una invención, y aportaran pruebas del consentimiento previo fundamentado y de los acuerdos de participación en los beneficios en el país de origen, con arreglo a lo previsto en el Convenio sobre la Diversidad Biológica. Estos países justifican su postura bajo el argumento que la legislación nacional no sería protección suficiente contra la piratería biológica y consideran que los gobiernos podrían exigir la formalización de contratos para exigir el consentimiento fundamentado y arreglos adecuados de participación en los beneficios antes de dar acceso a los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales conexos. Podrían llevarse a cabo de todos modos actividades de bioprospección sin autorización con arreglo a las leyes nacionales, cuyo alcance, una vez que los materiales genéticos y los conocimientos tradicionales se utilizaran fuera de la jurisdicción del país, sería limitada.

Para Estados Unidos, sin embargo, el problema se resolvería acudiendo a la ley de cada país y a los contratos que se suscriban con base en ellas que podrían asegurar adecuadamente el respeto del consentimiento previo fundamentado y la participación en los beneficios. A juicio de los Estados Unidos el tema no debería ser de competencia del acuerdo sobre los ADPIC en la medida en que la protección de los derechos de propiedad intelectual se refiere a la compensación de la inversión en innovaciones y comercialización posterior, y no a la posesión de recursos naturales y conocimientos tradicionales conexos, que pueden existir en distintos lugares y no son fácilmente atribuibles a una fuente determinada.

Sin embargo, los países del grupo africano han manifestado su preocupación frente a la posibilidad de que la aplicación de criterios de patentabilidad en algunos países sea tan confusa que el simple descubrimiento de microorganismos u otros materiales biológicos pueda considerarse una invención y llevar a la concesión de patentes que cubran materiales genéticos en su estado natural. Esto equivaldría, en su opinión, a una apropiación privada de recursos genéticos incompatible con los derechos soberanos de los países sobre los recursos genéticos en sus territorios. Para el grupo africano, la divulgación del origen del material genético facilitaría la vigilancia de la concesión de patentes posiblemente inapropiadas, pero no todos los Miembros de la OMC comparten esta opinión. Algunos aducen que, siempre que haya una intervención humana suficiente, como el aislamiento o la purificación de material genético cuya existencia no se reconocía anteriormente, se cumplirían los criterios de patentabilidad, incluido el aspecto de invención. De esta manera, esa patente no equivaldría a la propiedad del material original ni afectaría los derechos de propiedad sobre la fuente del material. El requisito de divulgar la fuente de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales encuentra también oposición porque podría ser complicado determinar el origen, se impondrían costos y cargas administrativas adicionales a los inventores, y se alentaría el secreto, porque los inventores procurarían evitar la obtención de patentes. Otro argumento es que el principal objetivo de los requisitos de divulgación del acuerdo sobre los ADPIC es permitir que otros reproduzcan la tecnología patentada y aprendan de ella, y el enfoque propuesto sería contrario a este objetivo y otros conexos.

Para algunos países en desarrollo, la solución para impedir que se confieran patentes indebidas a los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales conexos es hacer extensiva la exención de la patentabilidad contenida en el párrafo 3 b) del artículo 27 del acuerdo sobre los ADPIC (OMC,1995) para cubrir todas las formas de vida, es decir, incluir a los microorganismos y todos los demás organismos vivos y sus partes, como los genes, al igual que los procesos naturales que producen organismos vivos. Incluso, se ha sugerido la posibilidad de que los “microorganismos” patentables se definan con el fin de excluir los genes, las enzimas, las líneas de células, etc. Uno de los principales elementos del razonamiento en que se apoyan estas sugerencias es ético. Sin embargo, los que se oponen consideran que una extensión de las excepciones a la patentabilidad, o de hecho la existencia de excepciones, es innecesaria para satisfacer las preocupaciones éticas porque la explotación de invenciones patentadas está sujeta a las excepciones éticas previstas en el párrafo 2 del artículo 27 del acuerdo sobre los ADPIC (OMC, 1995). Se aduce, además, que la exclusión de materias particulares de la patentabilidad no evitará la investigación ni la explotación de esa tecnología, sino que dificultará el control de esa actividad si se realiza en secreto.

Además, estos países han resaltado la importancia del Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB) y sus disposiciones relativas a la soberanía de los países sobre sus recursos genéticos, el consentimiento previo fundamentado y la participación en los beneficios, y alegan que es preciso que el acuerdo sobre los ADPIC apoye esas disposiciones en las formas examinadas anteriormente. Otros países no ven ningún conflicto entre el acuerdo sobre los ADPIC y las disposiciones del CDB, que en su opinión pueden aplicarse de manera que se apoyen entre sí, en particular dados sus diferentes objetivos y propósitos. Como se ha señalado, los países en desarrollo creen que si logran asegurar la inclusión de obligaciones de divulgación como condición de la patentabilidad en el acuerdo sobre los ADPIC, ello les permitiría cuestionar las patentes concedidas en otros países o les ayudaría a obtener arreglos apropiados para participar de los beneficios.

En la esfera de la protección de obtenciones vegetales, muchos países en desarrollo quieren evitar que se reduzca la flexibilidad prevista en el párrafo 3 b) del artículo 27 del acuerdo sobre los ADPIC (OMC, 1995), que permite a los países proteger las obtenciones vegetales mediante patentes o mediante un sistema sui géneris eficaz. Han aducido que la reutilización y el intercambio de semillas por los agricultores, el acceso a nuevas semillas y el costo de obtener nuevas semillas podrían resultar gravemente afectados, dependiendo del tipo de protección otorgada. Insisten, en consecuencia, en que debe mantenerse la flexibilidad prevista en el acuerdo sobre los ADPIC con respecto a la protección sui géneris eficaz, dado que no se han previsto criterios específicos para juzgar esa eficacia. Las discusiones sobre los sistemas sui géneris de protección más eficaces han revelado también diferencias basadas en el grado de flexibilidad previsto.

Posiciones tan antagónicas como las que acabamos de presentar nos permiten augurar un panorama poco alentador para el logro de un consenso en el seno de la OMC que permita darle claridad y certeza a la protección de los conocimientos tradicionales en el marco del comercio multilateral. Además, como los conocimientos tradicionales no despiertan el mismo nivel de sensibilidad que el de acceso a los medicamentos, difícilmente los miembros de la OMC se sentirán presionados para llegar a una solución de compromiso, por lo que la indefinición sobre el alcance de la protección de los conocimientos tradicionales seguirá bajo el manto de la incertidumbre.

 

4. CONCLUSIÓN

Las dificultades de la Ronda de Doha de negociaciones multilaterales y la voluntad política de impulsar una nueva ola de fortalecimiento de los derechos de propiedad intelectual más allá de lo dispuesto en el marco de los ADPIC o de la OMPI han impulsado a los Estados Unidos y a la Unión Europea a celebrar tratados de libre comercio bilaterales –TLC– (Díaz, 2008, p. 90). Por su parte, algunos países en desarrollo, entre ellos Colombia, han visto en la suscripción de estos TLC una oportunidad para ampliar su mercado con importantes socios comerciales, aunque eso pueda representar perder el terreno que sus reivindicaciones en la materia ya han ganado en el plano multilateral, con el riesgo de repetir el mismo error que cometieron veinte años atrás al aceptar el acuerdo sobre los ADPIC al creer que lo malo no lo sería tanto frente a la expectativa de lo bueno que podrían lograr.

 

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Recibido: agosto 2 de 2010. Aprobado: septiembre 21 de 2010.

 

^* Este artículo es un avance de la investigación sobre comercio multilateral y desarrollo dentro del proyecto “Articulación del comercio multilateral, regional y bilateral”, iniciada en el mes de septiembre de 2009 y actualmente en curso, en la que la autora es investigadora de la línea en Derecho Económico, Armonización y Mercados del Grupo de investigaciones en Derecho Privado de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, institución que financia el proyecto.

^** Abogada de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra del Señora del Rosario (Bogotá); LL.M en Derecho Francés, Europeo e Internacional de Negocios (Universidad París II) y DSU en Derecho Administrativo (Universidad Paris II); profesora de carrera académica y coordinadora de la línea de investigación sobre Derecho Económico, Armonización y Mercados de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario; abogada consultora. tatiana.onate@urosario.edu.co.

¹ En el marco del comercio multilateral, el término “Ronda” hace referencia a las reuniones que se celebran entre países con el fin de negociar los aspectos concernientes a un determinado acuerdo. Las rondas se iniciaron en el marco del Acuerdo General sobre Aranceles y Tarifas –GATT– y su objetivo principal era la discusión sobre la política de aranceles y la liberalización de mercados en el ámbito mundial. La Ronda de Uruguay fue la octava y última ronda de negociaciones celebrada en el marco del GATT, se inició en 1986 en Punta del Este y culminó en Ginebra en 1993 dando origen a la transformación del GATT en la Organización Mundial de Comercio –OMC– con la suscripción del Acta Final en Marruecos en 1994.

² Estos tratados incluían el Convenio de París para la protección de la Propiedad Industrial ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL –OMPI –(1883) y el Convenio de Berna para la protección de las Obras Literarias y Artísticas (ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL –OMPI –(1886)

³ Para un análisis sobre los primeros 10 años del acuerdo sobre los ADPIC y las recomendaciones para su futuro, recomendamos ver: Abbot, F.M. (2005) Toward a new era of objective assessment in the field of trips and variable geometry for the preservation of multilateralism. Journal of International Economic Law. 8(1), pp. 77-100.

⁴ Uno de los principales aportes de la Ronda de Uruguay para preservar los derechos y obligaciones de los Miembros de la OMC fue el establecimiento de un mecanismo interestatal para solucionar las controversias que se presenten en relación con el cumplimiento de las disposiciones de los Acuerdos y el alcance de los compromisos. Este mecanismo se encuentra regulado por el “Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias”.

⁵ Ver: ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO (1995). Anexo 2 “Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias” del Acuerdo por el cual se establece la Organización Mundial del Comercio. Artículo 22.2

⁶ Ver: ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO (1995). Anexo 2 “Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias” del Acuerdo por el cual se establece la Organización Mundial del Comercio. Artículo 22.

⁷ En virtud de este principio, cada Miembro de la OMC está en la obligación de conceder a los nacionales de los demás el mismo trato que otorga a sus nacionales. Ver: ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO (1995). Anexo 1C “Acuerdo sobre los ADPIC” del Acuerdo por el cual se establece la Organización Mundial del Comercio. Artículo 3.

⁸ De conformidad con este principio, los países se comprometen a no discriminar entre interlocutores comerciales. Ver: ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO (1995). Anexo 1C “Acuerdo sobre los ADPIC” del Acuerdo por el cual se establece la Organización Mundial del Comercio. Artículo 4.

⁹ Ver al respecto: Primo-Braga, C.A. & Fink, C. (1988), Reforming Intellectual Property Rights Regimes: Challenges for Developing Countries. Journal of International Economic Law, 1(4), pp. 537-554.

¹⁰ Es por ello que impulsaron el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, de 1996, que contiene mecanismos novedosos tales como el resguardo legal de las medidas tecnológicas de protección. Sin embargo, este no dejó satisfechas a las industrias estadounidenses citadas, para las cuales las disposiciones de la Ley sobre derecho de autor en el milenio digital son más adecuadas y, por cierto, más exigentes.

¹¹ Ver: ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO (1995). Anexo 1C “Acuerdo sobre los ADPIC” del Acuerdo por el cual se establece la Organización Mundial del Comercio. Parte III.

¹² Un análisis muy interesante sobre este tema se puede encontrar en: Mercurio, B. (2004) Trips, Patents, and Access to Life-saving Drugs in the Developing World, Marquette Intellectual Property Law Review, 8(2), pp. 211-250.

¹³ En la práctica, al inicio de la Ronda de Uruguay más de cincuenta países ni siquiera concedían esta protección lo que les permitía comercializar, a bajo costo, los productos farmacéuticos no patentados. Ver al respecto: ICTSD-UNCTAD (2003), Intellectual Property Rights: Implications for Development, Policy Discussion Paper. Recuperado el 27 de febrero de 2010 del sitio: www.iprsonline.org

¹⁴ Ver: ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO (1995). Anexo 1C “Acuerdo sobre los ADPIC” del Acuerdo por el cual se establece la Organización Mundial del Comercio. Artículo 32.

¹⁵ Ver: ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO (1995). Anexo 1C “Acuerdo sobre los ADPIC” del Acuerdo por el cual se establece la Organización Mundial del Comercio. Artículo 31 del Acuerdo sobre los ADPIC.

¹⁶ La exención es una autorización concedida por los Miembros de la OMC a un Miembro para que éste deje de cumplir los compromisos normales. Las exenciones son de carácter excepcional, están sujetas a plazos y cualquier prórroga que se pretenda de los mismos debe justificarse. Ver: ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO (1.995). Acuerdo por el cual se establece la Organización Mundial del Comercio. Artículo IX.3.

¹⁷ A la fecha, 29 países miembros de la OMC han aceptado la enmienda, dentro de los cuáles se encuentran Estados Unidos, la Unión Europea, Japón, Canadá y Brasil. Colombia la aceptó el 7 de agosto de 2009. Miembros que han aceptado la enmienda ADPIC.(s.f.) recuperado el 24 de febrero de 2010, de http://www.wto.org/spanish/tratop_s/trips_s/amendment_s.htm.

¹⁸ Por biotecnología debe entenderse “toda aplicación tecnológica que utilice sistemas biológicos y organismos vivos o sus derivados para la creación o modificación de productos o procesos para usos específicos” Ver: NACIONES UNIDAS (1992) Convención sobre la Diversidad Biológica. Artículo 2.

¹⁹ Ver: http://www.unesco.org/bpi/pdf/memobpi48_tradknowledge_es.pdf

²⁰ La Convención sobre la Diversidad Biológica reconoce la importancia de los conocimientos tradicionales y, en este sentido, establece que cada parte, en la medida de lo posible “Con arreglo a su legislación nacional, respetará, preservará y mantendrá los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más amplia, con la aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente”. Ver: NACIONES UNIDAS (1992) Convención sobre la Diversidad Biológica. Artículo 8, literal j.

²¹ Aunque en la actualidad todos los aspectos de los conocimientos tradicionales y el folclore se debaten en la OMPI, algunos países Miembros de la OMC insisten en que el tema se discuta allí paralelamente. Así mismo, se está discutiendo en el seno de la OMS frente a lo que concierne a la medicina tradicional y, adicionalmente, el Tratado Internacional sobre los recursos fitogenéticos para la Administración y la Agricultura de la FAO también lo contempla.

²² En este sentido, Bolivia, Colombia, Nicaragua, Ecuador y Perú propusieron un documento al Consejo General de la OMC con el fin de que se estableciera un mandato para una futura ronda de negociaciones que contemplara tres objetivos: iniciar estudios con otros organismos internacionales con el fin de realizar recomendaciones sobre la mejor forma de reconocer y proteger los conocimientos tradicionales como una materia objeto de los DPI, con fundamento en estas recomendaciones, iniciar las negociaciones con el fin de establecer un marco legal multilateral que garantizara la efectiva protección de las expresiones y manifestaciones de los conocimientos tradicionales y finalizar el marco legal previsto en el párrafo 3 b) del Artículo 27 con el fin de que fuera incluido como un resultado de la Ronda de Doha.

²³ Los debates sobre esta cuestión tienen lugar en el Consejo de los ADPIC con arreglo al mandato de llevar adelante su programa de trabajo contenido en el párrafo 19 de la Declaración Ministerial de Doha. ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO (2001) WT/MIN(01)/DEC/2, incluso en el marco del examen del párrafo 3 b) del artículo 27 (que se refiere a las excepciones de la patentabilidad), del examen de la aplicación del Acuerdo sobre los ADPIC previsto en el párrafo 1 del artículo 7 y de la labor prevista sobre cuestiones y preocupaciones relativas a la aplicación de conformidad con el párrafo 12 de la Declaración.