DERECHO PÚBLICO

Atipicidad de los crímenes de lesa humanidad, una revisión del caso colombiano^*

Lack of Classification of Crimes against Humanity: A Review of the Colombian Case

Diana Fernández Mejía^**

^** Magíster en Derechos Humanos y Democratización, Universidad Externado de Colombia en convenio con la Universidad Carlos III de Madrid (2010); Abogada de la Universidad Santiago de Cali (2005). Docente investigadora de la Universidad de San Buenaventura Cali en el área de derechos humanos; miembro del Grupo de Investigación Problemas Contemporáneos del Derecho en el marco de la línea Proyecciones Jurídico Políticas del derecho internacional y los derechos humanos en el contexto norte sur (USB). Correo electrónico: difeme@usbcali.edu.co

Recibido: mayo 27 de 2011
Aprobado: septiembre 9 de 2011

Resumen

Este artículo de investigación tiene como propósito analizar las consecuencias que genera la ausencia de tipificación de los crímenes de lesa humanidad en Colombia. Así las cosas, una de las consecuencias que ha generado dicha ausencia de consagración penal es el desconocimiento del principio de legalidad, debido a la posibilidad que tienen las autoridades judiciales de aplicar, directamente, el Estatuto de Roma para calificar una conducta como constitutiva de un crimen de lesa humanidad. Igualmente la ausencia de esta tipificación podría provocar que, en un caso determinado, la Corte Penal Internacional activara su competencia en razón del principio de complementariedad, específicamente, por la incapacidad material del Estado colombiano para llevar a cabo la persecución penal de un responsable de un crimen de lesa humanidad.

Palabras clave: crímenes de lesa humanidad; Estatuto de Roma; principio de legalidad; Corte Penal Internacional; tipificación; incapacidad; aplicación directa.

Abstract

This research article is intended to analyze consequences resulting from the lack of classification of crimes against humanity in Colombia. Consequently, one of the consequences resulting from the lack of classification of these cases as crimes is the ignorance of the legality principle due to the possibility judicial authorities have to directly apply the Rome Statute for classifying a behavior as a crime against humanity. Lack of this classification could result in the International Criminal Court to execute its competence based on the principle of complementarity, specifically for the material incapacity of the Colombian State to carry out a criminal prosecution of a person responsible for a crime against humanity.

Key words: crimes against humanity; Rome Statute; legality principle; International Criminal Court; crime classification; incapacity; direct application.

Introducción

Este artículo forma parte de la investigación denominada ''Incapacidad del Estado colombiano para investigar y juzgar a los responsables de la comisión de crímenes de lesa humanidad'' y tiene como finalidad analizar las consecuencias que genera la falta de tipificación de los crímenes de lesa humanidad en Colombia de conformidad como los define el Estatuto de Roma. Para lograr este objetivo, el artículo se divide en dos partes: en la primera se elabora un marco conceptual del principio de complementariedad de la Corte Penal Internacional y de las medidas que deben adoptar los Estados en aras de cumplir con el deber de investigar y juzgar a los responsables de los crímenes internacionales. En la segunda parte, se analiza el problema de definición de los crímenes de lesa humanidad en Colombia, situación que ha llevado a que las autoridades judiciales apliquen de manera directa el Estatuto de Roma desconociendo el principio de legalidad o posibilitando que los responsables de la comisión de los crímenes de lesa humanidad sean juzgados de conformidad con los tipos penales clásicos o tradicionales que establece el Código Penal.

Se trata de una investigación básica desarrollada en el marco del paradigma metodológico cualitativo. Como técnica de recolección de la información se utilizó la revisión documental, se consultaron fuentes primarias contenidas en los tratados internacionales, en las leyes penales colombianas y jurisprudencia nacional e internacional, y como fuentes secundarias, se utilizó la literatura especializada sobre el tema objeto de estudio.

1. Principio de complementariedad

Los artículos 1 y 17 del Estatuto de Roma (en adelante ER) y el preámbulo del mismo disponen que la Corte Penal Internacional (en adelante CPI), como órgano judicial de ultima ratio, es complementaria de las jurisdicciones nacionales. Esto significa que las obligaciones de investigar y juzgar a los responsables de la comisión de los crímenes internacionales le corresponden al Estado en cuyo territorio fueron cometidos.

De conformidad con las mencionadas disposiciones normativas, Christian Wolffhügel plantea que estas regulan la relación existente entre la CPI y las jurisdicciones nacionales, a partir de lo cual se busca un equilibrio entre el ejercicio de la jurisdicción penal de los Estados y el interés de la comunidad internacional (Wolffhügel, 2009, p. 79-88).

En consecuencia, el principio de complementariedad establece que la CPI no actúa si un caso es investigado o juzgado por el sistema judicial nacional, a menos que el Estado no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o juzgamiento, o no posea la capacidad para ello (Quesada, 2005, p. 317). En el primer caso, se hace referencia a la falta de voluntad de un Estado para ejercer su poder punitivo sobre un autor de un crimen internacional; mientras que en el segundo caso, se establece la falta de capacidad estatal para lograr dicho objetivo. En ambos casos, se presenta un déficit en el sistema judicial nacional que le impide al Estado cumplir con dicha obligación jurídica, situación que posibilitaría que la CPI ejerciera su jurisdicción.

1.1 Falta de voluntad de un Estado para investigar o enjuiciar

El artículo 17.2 del ER especifica los criterios que deben ser tenidos en cuenta a la hora de analizar la falta de voluntad del Estado para investigar y enjuiciar a los responsables de crímenes internacionales. En ese sentido, los estándares establecidos respecto a la falta de disposición o voluntad de un Estado para conocer un asunto hacen referencia a 1) propósito de sustraer de la responsabilidad penal, 2) demora injustificada, y 3) falta de independencia o imparcialidad (Ambos, 2010, p. 182).

El propósito de sustraer a la persona de la persecución penal, supone la intención del Estado de actuar de mala fe, con el objetivo de proteger a un individuo responsable de la comisión de un crimen internacional (Ambos, 2010, p. 184), mientras que el segundo estándar supone que el Estado debe llevar a cabo la persecución penal sin dilaciones injustificadas, es decir, en el marco de un plazo razonable¹, en tanto que una demora prolongada puede constituir una violación a las garantías judiciales (Corte Interamericana de Derechos Humanos [Corte IDH], 2008, párr. 154).

Por último, el requisito consistente en la falta de independencia e imparcialidad es un presupuesto que, al igual que el anterior estándar, forma parte de las garantías judiciales. Para definir estos conceptos, se debe acudir a los principios básicos relativos a la independencia de la judicatura cuando establecen que

... los jueces resolverán los asuntos que conozcan (...) sin restricción alguna y sin influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquiera sectores o por cualquier motivo. (...) Todas las instituciones gubernamentales y de otra índole respetarán y acatarán la independencia de la judicatura. (Principios 1 y 2). Igualmente, estos principios disponen que los jueces resolverán los asuntos que conozcan con imparcialidad, basándose en los hechos y en consonancia con el derecho (...) (Naciones Unidas, Asamblea General, 1985).

Por lo tanto, la falta de independencia e imparcialidad es incompatible con el deber de los jueces de actuar de manera objetiva, de no tener ideas preconcebidas en relación con el asunto que atienden y de no promover los intereses de una de las partes del proceso.

En consecuencia, un caso es admisible por la CPI no solo porque se demuestre la política o intención del Estado de sustraer a una persona de la responsabilidad penal, sino porque se demuestre que las investigaciones y juicios nacionales, estuvieron sujetos a demoras o dilaciones injustificadas y no fueron independientes e imparciales. Los anteriores presupuestos conllevan a determinar la falta de voluntad o disposición de un Estado para permitir la comparecencia del sospechoso ante la justicia.

Por último, cabe anotar que en el presente artículo no será objeto de debate la falta de voluntad del Estado colombiano para conocer de un asunto, sino que se centrará de manera exclusiva a analizar su incapacidad para investigar y enjuiciar a los autores de los crímenes internacionales, tal como se detallará en el siguiente acápite.

A diferencia de los estándares de la falta de voluntad del Estado referidos en el acápite anterior, la falta de capacidad de un Estado para investigar y enjuiciar resulta más objetiva y fáctica (Ambos, 2010, p. 197) en tanto que estos no aluden a la intención del Estado de cumplir con su deber de investigar sino a la capacidad material que tiene para hacerlo. Así las cosas, la primera es una expresión de mala fe del Estado, mientras que la segunda constituye una carencia de los elementos materiales suficientes que le permitan al Estado llevar a cabo la investigación de los responsables de un crimen internacional.

De acuerdo con Kai Ambos (2010), la incapacidad está determinada por tres eventos: 1) colapso total, 2) colapso sustancial o 3) el carecer de un sistema de justicia nacional.

El colapso total provoca una ruptura definitiva e irremediable del sistema judicial nacional en su conjunto, que hace que este no funcione más; mientras que el colapso sustancial o parcial² produce un gran o significativo impacto en el funcionamiento del sistema nacional de justicia, de tal manera que este resulta incapaz de llevar a cabo el proceso penal (Ambos, 2010, p. 197-198).

Por otro lado, la carencia de un sistema de justicia nacional implica que este no existe y, por lo tanto, no se puede impartir justicia. No obstante, Kai Ambos plantea que este precepto se puede interpretar de una manera amplia la cual implica tener en cuenta los siguientes eventos: ''la no existencia de algo, la no accesibilidad a alguna cosa, y la inutilidad de un recurso, independientemente de su existencia y accesibilidad'' (Ambos, 2010, p. 199). Estos aspectos hacen referencia a que el Estado debe tener a su disposición recursos judiciales idóneos y efectivos³, y debe garantizar que los interesados puedan interponerlos sin que medie ningún tipo de coacción ni injerencia externa.

En definitiva, la incapacidad jurídica de un Estado para llevar a cabo la persecución penal de los autores de los crímenes de competencia de la CPI se constata con la inexistencia de un sistema de administración de justicia, con su colapso total o sustancial, con la carencia de un recurso judicial efectivo que permita el acceso a los tribunales y garantice un resultado efectivo que garantice la comparecencia del responsable ante la justicia nacional, con la falta de disponibilidad de las pruebas y los testimonios necesarios, u otras razones que impidan llevar a cabo el juicio.

Es preciso resaltar que la expresión final del artículo 17.3 ''otras razones'' que impiden llevar a cabo el juicio hace posible establecer que la falta de capacidad de un Estado también se puede concretar en la falta de una legislación nacional que consagre y tipifique los crímenes de competencia de la CPI, motivo por el cual le surge al Estado la obligación de facto de adaptar su legislación nacional al ER.

1.2.1 Las obligaciones generales derivadas del Estatuto de Roma

1.2.1.1 Deber del Estado de investigar y enjuiciar

La ratificación del ER le impone una serie de obligaciones a los Estados parte, las cuales se derivan del preámbulo del tratado, cuando este señala que para perseguir a los autores de los crímenes de trascendencia internacional, se deben ''adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia'' (Naciones Unidas, 1998).

En virtud de lo anterior, se puede afirmar que los Estados asumen unas obligaciones generales que se derivan de la ratificación del tratado de Roma, las cuales se pueden clasificar en a) la adopción de medidas que estén dirigidas a cumplir con la obligación de investigar y enjuiciar, b) la consagración de normas penales específicas que permitan la investigación y sanción de los crímenes de competencia de la CPI, y c) la adopción de medidas que permitan la cooperación y asistencia judicial con la CPI.

El deber de los Estados de investigar y juzgar a los responsables de la comisión de los crímenes internacionales se encuentra establecido en instrumentos internacionales tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Naciones Unidas, Asamblea General, 1966) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Organización de Estados Americanos, Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, 1969), los cuales contienen una disposición (artículo 2.1 y 1.1, respectivamente) que consagra la obligación de respeto y garantía de los derechos humanos.

El deber estatal de investigar y juzgar a los responsables de los crímenes internacionales, y por ende, el deber de combatir la impunidad tienen su fundamento en la obligación de garantizar los derechos humanos. Esta obligación dispone que los Estados deben tener la plena capacidad para asegurar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos; así las cosas ''los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos''(Corte IDH, 1988, párr. 166)

1.2.1.2 La obligación de adoptar medidas internas

Es común encontrar posiciones de la doctrina que sostienen que el ER no consagra de manera expresa una disposición que obligue a los Estados a adaptar su derecho interno al derecho penal internacional (Ambos, 2003, p. 25). De la misma manera, también se plantea que no existe una obligación específica de consagrar normas penales nacionales que permitan la investigación y sanción de los crímenes de competencia de la CPI, esto es, no se establece ''ninguna obligación de transposición de los mismos en los ordenamientos internos de los Estados partes'' (Lirola & Martín, 2001, p. 262-263).

Lo anterior es totalmente contrario a las referencias que se hallan explícitas en el preámbulo del ER, donde se encuentran diversos mandatos que instan a los Estados a prevenir los crímenes internacionales, a combatir la impunidad, a adoptar medidas nacionales y a ejercer su jurisdicción penal con el fin de lograr que los responsables de dichos crímenes sean judicializados⁴.

Si bien es cierto que el artículo 17 del ER no consagra de manera expresa el deber estatal de adaptar la legislación interna a lo establecido en el tratado internacional, sí contiene de manera implícita la obligación de investigar y sancionar a los responsables de los crímenes internacionales. Lo anterior se fundamenta en que este artículo consagra el principio de complementariedad, el cual insta a que los Estados deben promover la persecución penal, evitar la impunidad y castigar a los responsables, objetivos que se logran si el Estado tiene la capacidad jurídica para enfrentar tales crímenes, lo que implica una configuración de la legislación penal que le permita al sistema judicial investigar a una persona por la comisión de un crimen de genocidio, de lesa humanidad, de guerra o de agresión.

En consecuencia, la falta de capacidad para investigar y juzgar se puede manifestar en la ausencia de tipificación de los crímenes internacionales en el derecho penal interno. A raíz de esto, muchos Estados parte han asumido la implementación como una obligación derivada del ER. Para ello, los Estados gozan de un amplio margen de discrecionalidad sobre la forma de implementar las normas materiales del derecho penal internacional. Según Kai Ambos, estos pueden optar por una implementación limitada o una implementación completa. La primera consiste en la introducción de normas que promuevan la cooperación con la CPI y tipos penales que consagren los delitos contra la Administración de Justicia; la segunda, puede tener dos modalidades: una remisión total o parcial al ER y una codificación separada en el derecho nacional (Ambos, 2006, p. 19).

La implementación limitada que consiste en un modelo remisorio al tratado internacional es propia de los países del common law, mientras que el modelo de codificación suele adoptarse en los países que pertenecen al ámbito del civil law (Ambos, 2006, p. 20)

De conformidad con lo anterior, en el caso colombiano lo recomendable sería optar por un modelo de implementación total o completa, cuyas opciones oscilen entre incorporar el derecho penal internacional mediante la modificación de las leyes penales existentes⁵ o entre la promulgación de una ley especial, es decir, mediante la adopción de un ''Código de Derecho Penal Internacional, en el que se incluyan los crímenes de derecho internacional''(Werle, 2005, p. 155)⁶.

En todo caso, en Colombia no es posible aplicar de manera directa el Estatuto de Roma, ya que al tener un modelo constitucional perteneciente al sistema continental, se exige que la punibilidad de una conducta no puede fundamentarse en una norma no escrita, porque de aceptarse dicha situación, se generaría una violación de los principios de nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege (Ambos, 2006, p. 27-28)⁷.

En Colombia han transcurrido ocho (8) años de haber entrado en vigor el ER, y no se ha adoptado ninguna medida legislativa que tenga como propósito promulgar una ley penal especial o modificar el Código Penal, para efectos de tipificar los crímenes de lesa humanidad de conformidad con los preceptos materiales del tratado internacional.

Esta ausencia de implementación del ER en el contexto colombiano, puede provocar que los crímenes de lesa humanidad sean castigados de conformidad con los tipos penales ordinarios, o que una persona responsable de la comisión de uno de estos crímenes internacionales, sea investigada y juzgada en virtud de la aplicación directa que realicen los jueces del Estatuto de Roma, vulnerando de esta manera los principios mencionados con anterioridad, es decir, los principios de nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege.

En consecuencia, la no implementación del ER produce que el Estado colombiano no disponga de un derecho penal material para perseguir los crímenes de lesa humanidad, situación que posibilitaría que la CPI en virtud del principio de complementariedad, asumiera el conocimiento de un caso debido a la incapacidad material del Estado colombiano de llevar a cabo la persecución penal.

B. Consecuencias de la aplicación directa del Estatuto de Roma y de la ausencia de tipificación de los crímenes de lesa humanidad en Colombia

La ratificación del ER en Colombia constituye un paso en la lucha contra la impunidad de los graves crímenes contra los derechos humanos. A su vez, dicha ratificación generó para el Estado colombiano una serie de obligaciones internacionales que plantean la necesidad de implementar en el ordenamiento penal interno los crímenes de competencia de la CPI.

Antes de la entrada en vigor del ER, Colombia ya había iniciado un proceso de adaptación de su normativa penal a las obligaciones internacionales adquiridas mediante la ratificación de diversos tratados en materia de derechos humanos. Este es el caso de la Ley 589 de 2000⁸ (República de Colombia, 2000), que consagró por primera vez el delito de genocidio, atendiendo al deber internacional de tipificar dicha conducta, emanado de la Convención para la Prevención y la Sanción del Genocidio (Naciones Unidas, Asamblea General, 1948).

Igualmente, para asegurar la efectiva aplicación de las normas del derecho internacional humanitario, emanadas tanto de los cuatro Convenios de Ginebra como de sus dos Protocolos Adicionales de 1977, en Colombia la Ley 599 de 2000 consagró por primera vez un título que establece los delitos contra las personas y bienes protegidos por el DIH⁹. Lo anterior responde a la obligación que asumen los Estados de ''proveer la ejecución interna de las normas del DIH, nacionalizándolas, esto es, convirtiéndolas en parte integrante del ordenamiento jurídico estatal'' (Pérez, 2000, p. 32).

En el caso de los crímenes de lesa humanidad la situación es problemática, ya que si bien es cierto el Código Penal (República de Colombia, 2000A) consagra varios delitos que también están enunciados en el Estatuto de Roma, tales como el homicidio, la desaparición forzada de personas, la tortura, la violación sexual, la esclavitud sexual, la prostitución forzada, la detención arbitraria, el desplazamiento forzado estos no pueden ser considerados como crímenes de lesa humanidad, de conformidad con lo establecido por el derecho penal internacional, ya que carecen del elemento de contexto que es indispensable para predicar la existencia de un crimen de lesa humanidad, esto es, la exigencia de que sean cometidos en el marco de un ataque generalizado y sistemático contra la población civil¹⁰.

De conformidad con lo anterior, el Estado colombiano está en mora de cumplir con la obligación internacional de ajustar la legislación interna a la normativa internacional, específicamente en lo que tiene que ver con la tipificación de los crímenes de lesa humanidad de conformidad con el elemento de contexto que exige el derecho penal internacional, máxime si se tiene en cuenta que el derecho penal colombiano está edificado sobre el principio de legalidad que exige una ley en sentido formal que señale previamente el delito y la pena asociada al ilícito.

El Estado colombiano al momento de ratificar el ER se comprometió a perseguir, investigar y sancionar a los responsables de la comisión de un crimen internacional; es de tal magnitud dicho compromiso, que en caso de faltar a su deber de investigar ya sea por falta de voluntad o falta de capacidad, un asunto sería admisible ante la CPI, en otros términos

... la CPI estaría autorizada a llevar adelante el proceso. (...) Desde esta perspectiva, la ratificación del Estatuto de la Corte Penal Internacional [ECPI] por un Estado evidencia un grado de compromiso mayor que el de la ratificación de otros instrumentos de derechos humanos (especialmente por las consecuencias derivadas del no cumplimiento del compromiso jurídico de persecución al admitir la jurisdicción penal de la CPI) (Malarino, 2003, p. 33).

No obstante lo anterior, en Colombia no se ha adoptado ninguna ley que tenga como finalidad modificar el Código Penal (República de Colombia, 2000A) o aprobar una ley especial en materia penal, que consagre los crímenes de lesa humanidad de conformidad como los define el ER. Esta situación evidencia un serio contraste entre la obligación internacional asumida y la legislación penal interna, situación que hace un llamado urgente a que se adopten las medidas legislativas que tengan como fin tipificar los crímenes de lesa humanidad y evitar que estos sean perseguidos a través de los tipos penales del derecho penal clásico (Malarino, 2003, p. 37).

Así las cosas, es evidente que el Estado colombiano está incumpliendo las obligaciones internacionales que se derivan de la ratificación del ER, en tanto que los jueces de la República deben enfrentarse a dos opciones, que en ningún caso, son compatibles con los compromisos internacionales asumidos. La primera de ellas sería juzgar a los responsables de los crímenes de lesa humanidad con los tipos del derecho penal clásico, lo que implicaría olvidar que ''estas figuras fueron pensadas para juzgar hechos muy diversos de los que conforman el sustrato fáctico de los crímenes internacionales'' (Malarino, 2003, p. 37); y, la segunda, sería aplicar de manera directa los crímenes de lesa humanidad consagrados en ER, lo que implicaría desconocer las obligaciones que tiene el Estado de garantizar el principio de legalidad consagrado por la Carta Política (República de Colombia, 1991) y los tratados de derechos humanos¹¹.

La opción de la aplicación directa del ER fue objeto de desarrollo en una decisión de la Corte Suprema de Justicia (2009), a través de la cual este tribunal estableció que la falta de incorporación en la legislación interna de una norma que en sentido estricto defina los crímenes de lesa humanidad no impide su reconocimiento en el ámbito nacional, porque con base en el principio de integración contemplado en el artículo 93 de la Carta Política (República de Colombia, 1991) debe acudirse a los instrumentos internacionales que por virtud de bloque de constitucionalidad obligan a las autoridades judiciales en la interpretación y aplicación de las normas. Bajo esta misma óptica, la Corte Suprema insta a que los operadores jurídicos se remitan al artículo 7^o del Estatuto de Roma para fijar su contexto, concordándolo con las normas del Código Penal nacional que castigan tales comportamientos (Corte Suprema de Justicia, 2009).

Desde esta perspectiva, el ER consagra los crímenes de lesa humanidad como una serie de actos masivos y sistemáticos que atentan contra toda la humanidad y violan las normas del derecho internacional de los derechos humanos. Estos crímenes han sido catalogados por la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia -TPIY- como parte del derecho internacional consuetudinario, cuyo carácter corresponde a una norma de ius cogens¹² imperativa de derecho internacional (Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, 1995).

No ponemos en cuestión que los crímenes de lesa humanidad tengan el carácter de norma de ius cogens, ya que este tema ha sido resuelto por la jurisprudencia internacional (Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, 1995) y nacional (Corte Constitucional, 2002). Al respecto, cabe citar que la Corte Constitucional (2002) determinó que respecto de los crímenes de lesa humanidad, existe un consenso sobre su carácter de normas de ius cogens.

En ese sentido,lo que se pretende analizar de manera detallada son las dificultades que generaría que en Colombia se lleve a cabo la persecución y sanción penal a los perpetradores de un crimen de lesa humanidad, sin que exista una ley previa que sancione esos delitos. Bajo este argumento, es que la Corte Suprema, en la decisión citada, sostuvo que no era necesaria la existencia de normas penales específicas que tipifiquen los crímenes internacionales, ya que por su naturaleza estas pueden ser suplidas por la aplicación directa del derecho penal internacional.

El alcance de la aplicación directa de los crímenes de lesa humanidad consagrados en el ER debe tener un límite cuando, producto de dicha incorporación, se afecten los derechos fundamentales y las garantías judiciales de las personas sometidas a un juicio, cuyos derechos también están reconocidos en la Constitución Política y en los tratados internacionales de derechos humanos. Al respecto, Ezequiel Malarino propone que el margen de apreciación que tienen los Estados a la hora de incorporar las normas penales internacionales en el ámbito interno debe tener como criterio de delimitación a los propios derechos fundamentales garantizados en los órdenes estatales (Malarino, 2003, p. 56).

En el mismo sentido, el informe del Centro Internacional de Toledo para la paz [CITpax] (2009, p. 58) realizó una crítica a la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia¹³ (República de Colombia, 2009), mediante la cual se hizo un uso indiscriminado y confuso de la noción de bloque de constitucionalidad, al establecer que en el caso de las conductas penales cometidas por colectividades criminales, la Fiscalía

(...) al momento de adecuar típicamente esos comportamientos atenderá la normatividad interna, al bloque de constitucionalidad y a los postulados del derecho internacional y del derecho internacional humanitario. Respecto a esta situación, el informe concluyó que no se puede usar el bloque de constitucionalidad para imputar delitos, para que en caso de que no existan tipos penales o no hayan estado vigentes al momento de comisión de la conducta, se imputen delitos usando los tratados internacionales o lo que esté a la mano, incluso por fuera del mismo bloque (Centro Internacional de Toledo para la paz [CITpax], 2009).

En el ordenamiento constitucional colombiano, el principio de legalidad está consagrado en el artículo 29, cuyo mandato dispone que

(...) nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa (...). De la misma manera, la Convención Americana reconoce el principio de legalidad en su artículo 9^o el cual dispone que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable (...) (República de Colombia, 1991).

A lo anterior, debe sumarse que el ER introdujo el principio de legalidad¹⁴ como principio básico para el juzgamiento de los crímenes internacionales, situación que a criterio de la Corte Constitucional ''constata la intención de avanzar en la determinación de las conductas punibles acudiendo al derecho positivo escrito, por contraposición a la confianza en la certeza del derecho penal internacional consuetudinario'' (Corte Constitucional, 2002)

De la misma forma, el artículo 6^o del Código Penal colombiano establece el principio de legalidad en los siguientes términos:

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. La preexistencia de la norma también se aplica para el reenvío en materia de tipos penales en blanco. La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados. La analogía sólo se aplicará en materias permisivas (República de Colombia, 2000).

De conformidad con lo anterior, en Colombia, a toda persona que sea sometida a un juicio se le deben respetar sus derechos y garantías judiciales, entre las cuales se encuentra el principio de legalidad, esto es, la certeza, la claridad y la precisión en las definiciones legales de un crimen. En igual sentido, se establece que una persona que esté siendo juzgada ''no es más que un imputado al cual se le deben todas las garantías que el orden constitucional de un Estado le otorga'' (Malarino, 2003, p. 56).

Así las cosas, el principio de legalidad tiene dos vertientes: el principio de legalidad criminal (nullum crimen sine lege) y el principio de legalidad penal (nulla poena sine lege) (Vidales, 2003, p. 191). La primera vertiente alude a que los únicos delitos que pueden ser investigados y juzgados son aquellos que están previstos y definidos por la ley; y la segunda vertiente hace referencia a que las consecuencias jurídicas de la realización de una conducta punible deben estar expresamente señaladas; esto permite que no solo se conozca la conducta prohibida sino su respectiva sanción penal.

En relación con lo anterior, la aplicación directa del ER no solamente desconoce el principio de legalidad criminal sino el principio de legalidad penal, ya que permitiría que la persecución penal de los crímenes de lesa humanidad se realice bajo el contexto de conductas que no están descritas de manera estricta, previa y cierta (Gómez, 2001, p. 698). Además de lo anterior, los actos individuales que a la luz del Estatuto de Roma constituyen crímenes de lesa humanidad no consagran la pena que conllevaría su incumplimiento.

Cierto es que el artículo 77 del ER, señala las penas que puede imponer la CPI a una persona que haya sido declarada culpable por la comisión de los delitos de competencia de dicho tribunal, entre las cuales se encuentran la reclusión por un número determinado que no exceda de 30 años y la prisión perpetua; y de manera accesoria, la CPI podrá imponer la multa y el decomiso. Sin embargo, cabe recordar que la Corte Constitucional en la sentencia C-578 de 2002 mediante la cual se revisó la exequibilidad del mencionado tratado internacional, estableció que

... el ámbito del Estatuto de Roma se limita exclusivamente al ejercicio de la competencia complementaria atribuida a la Corte Penal Internacional y a la cooperación de las autoridades nacionales con ésta, el tratado no modifica el derecho interno aplicado por las autoridades judiciales colombianas en ejercicio de las competencias nacionales que les son propias dentro del territorio de la República de Colombia (Corte Constitucional, República de Colombia, 2002).

Así las cosas, la definición de los crímenes de lesa humanidad y sus respectivas penas opera para el ámbito de la competencia de la CPI y no para el derecho interno, razón por la cual no es posible que las autoridades judiciales sigan insistiendo en la tesis de la aplicación directa del ER, máxime cuando estamos frente a principios constitucionales que se deben respetar como es el principio de legalidad.

Desde esta perspectiva, el derecho penal obedece a unos límites formales (Gómez, 2001, p. 679) que se concretan en un sistema de protección de los derechos humanos, razón por la cual, en aras de lograr la persecución de un crimen internacional no se puede desconocer el principio de legalidad, porque en caso de violarse dicha garantía judicial, se comprometería la responsabilidad internacional del Estado ante los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos como lo es el sistema interamericano.

En definitiva, cabe reiterar que en Colombia no se encuentran expresamente tipificados los crímenes de lesa humanidad. Además, en el ordenamiento jurídico colombiano rige el principio de legalidad para el establecimiento de los delitos y de las penas, razón por la cual no es posible aplicar de manera directa el ER, pues a pesar de que este proporciona los elementos definitorios y característicos de los crímenes de lesa humanidad como son su carácter general y sistemático, no establece una garantía penal que establezca la respectiva sanción penal.

En el ámbito interno la aplicación directa del ER pone en cuestión la vigencia del principio de legalidad en dos sentidos: primero, cuando una persona sometida a juicio por la comisión de un crimen de lesa humanidad sea juzgada de conformidad con conductas que no han sido previamente establecidas, que no gozan de claridad, certeza ni precisión en tanto que no describen la modalidad específica del crimen y sus elementos típicos; y, segunda, cuando una persona penada por la comisión de un crimen de lesa humanidad no tiene la certeza de la sanción que se le puede imponer, en tanto que los crímenes de lesa humanidad, en sentido estricto, no contienen sanciones, situación que podría generar que un juez acuda a penas establecidas por el mismo ER, situación que en ambos casos desconocería el principio de legalidad de las penas.

Por las razones expuestas a lo largo de este apartado se puede concluir que la ausencia en estricto sentido de tipos penales específicos que consagren los crímenes de lesa humanidad no puede ser sustituida por la aplicación directa del derecho penal internacional, pues en Colombia no solo debe garantizarse la persecución de los crímenes internacionales sino que igualmente debe respetarse la garantía del nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege.

Por lo anterior, en Colombia los crímenes de lesa humanidad se están investigando y se han juzgado desconociendo el principio de legalidad, es decir, convirtiendo el derecho penal en un instrumento de violación de los derechos humanos y las garantías judiciales¹⁵, propiciando que el Estado colombiano pueda comprometer su responsabilidad internacional ante organismos como la Corte IDH.

La anterior situación genera que en Colombia los crímenes de lesa humanidad sean juzgados de conformidad con los tipos penales clásicos o tradicionales que establece el Código Penal, poniendo en evidencia la falta de capacidad jurídica del Estado colombiano para llevar a cabo la persecución penal de dichos crímenes, situación que generaría la posibilidad que la CPI, en virtud del principio de complementariedad, asumiera el conocimiento de un caso debido a la incapacidad material del Estado colombiano de llevar a cabo la persecución penal.

El desarrollo de esta investigación permitió establecer que a pesar de que el ER no consagra de manera expresa una disposición que obligue a los Estados a adaptar la legislación penal interna de conformidad con los aspectos sustanciales del tratado internacional, queda claro que el carácter complementario de la CPI insta a que los Estados deben llevar a cabo un proceso de adecuación de su normativa penal, en tanto que les permita lograr la persecución penal de los crímenes internacionales. De no contar con una legislación penal adecuada para lograr dicho objetivo, el Estado estaría en una incapacidad jurídica para llevar a cabo la investigación y juzgamiento de los responsables de dichos crímenes, situación que posibilitaría que la CPI ejerciera su competencia en un caso determinado.

De igual manera puede concluirse que la tesis sostenida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, consistente en la aplicación directa del ER, desconoce el principio de legalidad en sus dos vertientes: legalidad criminal y legalidad penal. En el mismo sentido, esta postura desconoce la decisión de la Corte Constitucional (Sentencia C-578 de 2002, 2002) que estableció que el ámbito del ER se limita única y exclusivamente al ejercicio de la competencia de la CPI, resaltando que el tratado no modifica el derecho interno aplicado por las autoridades judiciales.

Así las cosa, ante la ausencia de tipificación de los crímenes de lesa humanidad en Colombia, un riesgo que se corre es que los responsables de su comisión sean investigados y juzgados por los tipos penales clásicos o tradicionales del derecho penal, situación que pondría en evidencia la falta de capacidad jurídica del Estado colombiano para perseguir los crímenes de lesa humanidad, y permitiría que, en virtud del principio de complementariedad, se activara la competencia de la CPI.

Finalmente, se concluye que frente al problema de definición del crimen de lesa humanidad en Colombia, es necesario que se genere un debate nacional sobre la necesidad de modificar el Código Penal en aras de armonizarlo con los preceptos del ER, o elaborar una ley especial en materia penal que consagre los crímenes de lesa humanidad conforme los define el derecho penal internacional.

Ambos, K. (2003). Implementación del Estatuto de Roma en la legislación nacional. En K. Ambos & y E. Malarino (Eds.), Persecución penal nacional de crímenes internacionales en América Latina y España (pp. 25-31). Montevideo, Uruguay: Konrad Adenauer Stiftung & Instituto Max Planck de derecho penal extranjero e internacional.        [ Links ]

Ambos, K. (2006). La implementación del Estatuto de la Corte Penal Internacional en Alemania. En K. Ambos & E. Malarino (Eds.), Dificultades jurídicas y políticas para la ratificación o implementación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (pp. 15-46). Montevideo, Uruguay: Konrad Adenauer Stiftung.        [ Links ]

Ambos, K. (2010). Procedimiento de la ley de justicia y paz (Ley 975 de 2005) y derecho penal internacional. Estudio sobre la facultad de intervención complementaria de la Corte Penal Internacional a la luz del denominado proceso de ''justicia y paz'' en Colombia. (1ra Ed.). Bogotá, Colombia: Temis.        [ Links ]

Centro Internacional de Toledo para la Paz. (2009). Observatorio Internacional DDR - Ley de Justicia y Paz del Segundo informe. Bogotá, Colombia        [ Links ]

Corte Constitucional, República de Colombia. (1995). Sentencia de C-225 de 1995. Colombia.        [ Links ]

Corte Constitucional, República de Colombia. (2002). Sentencia C-578 de 2002. Colombia.        [ Links ]

Corte Interamericana de Derechos Humanos (1988). Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Fondo. Serie C No. 4, párr. 166.        [ Links ]

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2001). Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú.Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 71, párr. 75.        [ Links ]

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2008). Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia.Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 192, párr. 154, 155.        [ Links ]

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2009). Caso De la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 211, párr. 185.        [ Links ]

Corte Suprema de Justicia, República de Colombia. (2009). Sala de Casación Penal. Proceso No. 32022 del 21 de septiembre de 2009. Colombia.        [ Links ]

Dondé Matute, F.J. (2007). Consideraciones en torno a la implementación de los crímenes que son competencia de la Corte Penal Internacional. Anuario Mexicano de Derecho Internacional, volumen (7), pp. 115-152. Recuperado el 23 de septiembre de 2010, en http://www.bibliojuridica.org/estrev/pdf/derint/cont/7/art/art3.pdf        [ Links ]

Gómez, J.O. (2001). Tratado de Derecho Penal. Parte General. (Tomo I). Bogotá, Colombia: Ediciones doctrina y ley LTDA.        [ Links ]

Lirola, I. & Martín, M. (2001). La Corte Penal Internacional. Justicia versus impunidad. Barcelona, España: Ariel Derecho.        [ Links ]

Malarino, E. (2003). Informe de Argentina. En K. Ambos & E. Malarino (Eds.), Persecución penal nacional de crímenes internacionales en América Latina y España (pp. 35-81), Montevideo, Uruguay: Konrad Adenauer Stiftung.        [ Links ]

Naciones Unidas, Asamblea General. (1948). Resolución 260^a del 9 de diciembre de 1948. Convención para la prevención y sanción del genocidio. Naciones Unidas.        [ Links ]

Naciones Unidas, Asamblea General. (1966). Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.        [ Links ]

Naciones Unidas. (1969). Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Naciones Unidas.        [ Links ]

Naciones Unidas, Asamblea General. (1985). Principios básicos relativos a la independencia de la judicatura.         [ Links ]

Naciones Unidas. (1998). Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Naciones Unidas.        [ Links ]

Organización de Estados Americanos. (1969). Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Convención Americana sobre Derechos Humanos.        [ Links ]

Pérez, M. (2000). La obligación jurídico internacional de adaptar la legislación penal interna de los Estados para la represión de las infracciones del derecho internacional humanitario En Comité Internacional de la Cruz Roja, Adaptación de la legislación interna para la sanción de las infracciones contra el derecho internacional humanitario (pp. 30-41). Bogotá, Colombia: Comité Internacional de la Cruz Roja.        [ Links ]

Quesada, C. (2005). La Corte Penal Internacional y la soberanía estatal. España, Valencia: Tirant lo Blanch.        [ Links ]

República de Colombia. (1991). Constitución Política. Colombia.        [ Links ]

República de Colombia. (2000). Ley 589 de 2000. Por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la tortura; y se dictan otras disposiciones. Colombia.        [ Links ]

República de Colombia. (2000). Ley 599 de 2000. Por medio de la cual se expide el Código Penal. Colombia.        [ Links ]

Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia. (1995). Caso Dusko Tadic.        [ Links ]

Vidales Rodríguez, C. (2003). El principio de legalidad en el Estatuto de la Corte Penal Internacional. En J. L. Colomer & otros (Eds.), La Corte Penal Internacional; un estudio interdisciplinar (pp. 191-218). Valencia, España: Tirant lo Blanch.        [ Links ]

Werle, G. (2005). Tratado de Derecho Penal Internacional. Valencia, España: Tirant lo Blanch.        [ Links ]

Wolffhügel, C. (2009). La falta de disposición y de capacidad de los sistemas judiciales domésticos, en el marco del principio de complementariedad. A propósito del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Revista Civilizar, Volumen (9), número 17, pp. 79-88.        [ Links ]

NOTAS

* Este artículo de investigación es uno de los productos de la investigación denominada Incapacidad jurídica del Estado colombiano para investigar y juzgar a los responsables de la comisión de crímenes de lesa humanidad. Esta investigación culminó en el año 2010 y fue financiada por la Universidad de San Buenaventura Cali. Investigadora principal: Diana Fernández Mejía; Universidad de San Buenaventura Cali.

1 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que para examinar la razonabilidad del plazo en que se desarrolla un proceso, hay que tener en cuenta cuatro elementos: 1) La complejidad del asunto; 2) la actividad procesal del interesado; 3) la conducta de las autoridades judiciales; y, 4) la situación jurídica de la víctima. Corte IDH, 2008, párr. 155. El cuarto criterio fue establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2008), en el Caso Valle Jaramillo y otros contra Colombia.

2 Según Carmen Quesada (2005), la Conferencia de Roma decidió hablar de colapso sustancial y no de colapso parcial.

3 El primer fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos definió que un recurso es idóneo cuando protege la situación jurídica infringida, mientras que un recurso es efectivo cuando es capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1988).

4 Los siguientes son los apartes del preámbulo del Estatuto de Roma que establecen unas obligaciones concretas a los Estados partes: ''(...) Afirmando que los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia, decididos a poner fin a la impunidad de los autores de esos crímenes y a contribuir así a la prevención de nuevos crímenes, recordando que es deber de todo Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales, (...)'' (Naciones Unidas, 1998).

5 Respecto a la modificación de las normas penales nacionales, Gerhard Werle (2005) plantea como una alternativa ''la posibilidad de introducir un capítulo completo bajo el título <crímenes de derecho internacional>''. Igualmente, señala que algunos Estados que han optado por este modelo para la implementalación del Estatuto de Roma son: Costa Rica, Honduras, Perú y Venezuela.

6 Alemania y Brasil son ejemplos de países que han optado por este modelo de implementación.

7 Si bien es cierto los crímenes de competencia de la CPI se consideran como normas de ius cogens, que permiten su punibilidad en el derecho interno así el Estatuto de Roma no haya sido ratificado, los principios de nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege exigen la exclusión de normas inciertas que sean incompatibles con el principio de legalidad y reclaman una legislación interna que asignen penas concretas a cada uno de los delitos.

8 Por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la tortura; y se dictan otras disposiciones.

9 Se incluyen como delitos contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, los de homicidio en persona protegida, lesiones en persona protegida, tortura en persona protegida, acceso carnal violento y actos sexuales violentos en persona protegida, prostitución forzada o esclavitud sexual, utilización de medios y métodos de guerra ilícito, perfidia, actos de terrorismo, actos de barbarie, tratos inhumanos y degradantes y experimentos biológicos en persona protegida, actos de discriminación racial, toma de rehenes, detención ilegal y privación del debido proceso, constreñimiento a apoyo bélico, despojo en el campo de batalla, omisión de medidas de socorro y asistencia humanitaria, obstaculización de tareas sanitarias y humanitarias, destrucción y apropiación de bienes protegidos, destrucción de bienes e instalaciones de carácter sanitario, destrucción o utilización ilícita de bienes culturales y de lugares e culto, ataque contra obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas, represalias, deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado de población civil, atentados a la subsistencia y devastación, omisión de medidas de protección a la población civil, reclutamiento ilícito, exacción o contribuciones arbitrarias y destrucción del medio ambiente. Ver Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (2009).

10 Cabe advertir que de conformidad con la exposición de motivos que se convertiría en la Ley 589 de 2000, se sostuvo la idea de incorporar los delitos de la desaparición forzada, el genocidio, la tortura y el desplazamiento forzado a través de la introducción de un capítulo nuevo en el Código Penal que agrupara los delitos de lesa humanidad, figura que luego fue eliminada. Ver Corte Suprema de Justicia de Colombia. Proceso No. 32022 del 21 de septiembre de 2009. M.P. Sigifredo Espinosa Pérez. Igualmente se puede consultar la ponencia para primer debate al proyecto de Ley 20 de 1998, Senado. En: Gaceta del Congreso No. 185 del 17 de septiembre de 1998. p. 6.

11 En Colombia existen muchos procesos en curso o culminados donde se imputa la comisión de crímenes de lesa humanidad. Algunos casos son los siguientes: caso del coronel Luis Alfonso Plazas Vega, sentencia del Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá de junio 9 de 2010; caso del ex gobernador de Sucre Salvador Arana Sus, sentencia de la sala de casación penal de la Corte Suprema de Justicia, proceso No. 32672 del 3 de diciembre de 2009; caso de Gian Carlo Gutiérrez Suárez, segunda instancia de justicia y paz, sala de casación penal de la Corte Suprema de Justicia, proceso No. 32022 del 21 de septiembre de 2009; la sentencia a través de la cual se considera al concierto para delinquir como un crimen de lesa humanidad, sala de casación penal de la Corte Suprema de Justicia, proceso No. 31359 de 31 de julio de 2009. Igualmente, cabe mencionar otros casos como la providencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que declaró crímenes de lesa humanidad las muertes civiles durante la toma del Palacio de Justicia; el caso de los parapolíticos Jorge Castro Pacheco, Dieb Maloof, José Gamarra, Luis Eduardo Vives, Alfonso Campo Escobar, Salomón Saade, Jorge Luis Caballero y Mauricio Pimiento; sentencia en el caso del homicidio de Luis Carlos Galán del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Penal, del 22 de octubre de 2008, entre otros.

12 La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, define en su artículo 53 las normas de ius cogens en el siguiente sentido: ''Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración. esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter'' (Naciones Unidas, 1969).

13 Por medio de esta providencia la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia adoptó una postura que ha sido polémica y debatida en el escenario nacional, la cual consiste en considerar que el concierto para delinquir es un crimen de lesa humanidad.

14 Artículo 22. Nullum crimen sine lege. ''1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto a menos que la conducta de que se trate constituya, en el momento en que tiene lugar, un crimen de la competencia de la Corte. (...)'' Artículo 23. Nulla poena sine lege. ''Quien sea declarado culpable por la Corte únicamente podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto'' (Naciones Unidas, 1998).

15 En palabras del Observatorio Internacional DDR – Ley de Justicia y Paz del Centro Internacional de Toledo para la Paz [CITpax], segundo informe (Centro Interamericano de Toledo para la Paz, 2009), no se pueden violar las normas del derecho penal para aplicar el derecho penal.