DERECHO PRIVADO

La normativa colombiana sobre propiedad intelectual: un análisis de la política pública en ciencia, tecnología e innovación a partir del desarrollo ecónomico^*

Luis Carlos Plata López^**; Karen Isabel Cabrera Peña^***

^** Máster in Law, American University Washington College of Law, especializado en Propiedad Intelectual de la misma Universidad, magíster en Derecho Económico, Universidad Externado de Colombia, abogado Universidad Pontificia Bolivariana, Docente investigador Programa de Derecho Universidad del Norte (Barranquilla), miembro del Grupo de Investigaciones en Derecho y Ciencia Política GIDECP categoría A1 Colciencias. Km 5 vía Puerto Colombia, Barranquilla, Colombia. lcplata@uninorte.edu.co

^*** Abogada Universidad del Norte, Joven investigadora de Colciencias por la Beca Virginia Gutiérrez de Pineda 2011 número del convenio Uninorte-Colciencias No.114-2010. Miembro del Grupo de Investigaciones en Derecho y Ciencia Política GIDECP categoría A1 Colciencias. cabrerak@uninorte.edu.co.

Recibido: agosto 2 de 2011
Aprobado: octubre 9 de 2011

Resumen

El objetivo de este trabajo es mostrar el marco teórico que relaciona de forma general el concepto de política pública, en particular la relación de ésta en ciencia tecnología e innovación, con el desarrollo económico y los sistemas de protección a la propiedad intelectual. Se analiza desde la perspectiva de los países en vías de desarrollo, específicamente Colombia, y se concluye que un sistema uniforme de propiedad intelectual no es el más adecuado, ya que hay una disconformidad entre la teoría analizada y los rumbos marcados por una política pública, que sólo hasta 2009 reconoce la importancia de la propiedad intelectual, dentro de un marco normativo anacrónico con los objetivos de dicha política.

Palabras clave: Política pública, ciencia tecnología e innovación, desarrollo económico, propiedad intelectual.

Abstract

This article is intended to show a theoretical framework which provides a general association of the public policy concept (specially the public policy relationship to science, technology, and innovation) with the economic development and the intellectual property protection systems. The analysis is made from the perspective of the developing countries, specifically Colombia, and it was concluded that a standardized intellectual property system is not the most appropriate one to be used since there is not consistency between the theory analyzed and the guidelines set forth by a public policy which only recognized the importance of intellectual property in 2009 through norms anachronistic with the objectives of such a policy.

Key words: Public policy; science, technology, and innovation; economic development, intellectual property.

Actualmente se considera que la investigación científica, tecnológica, social y humana es un elemento fundamental para el crecimiento social y económico de una sociedad. Una de las herramientas con las que cuenta el Estado para promover e incentivar la innovación en ciencia y tecnología es la propiedad intelectual, de la cual emanan derechos especiales que deben ser protegidos y garantizados por el mismo (Leonard & Stiroh, 2005).

Para conseguir los fines propuestos en materia de investigación, los gobiernos, a través de la elaboración de políticas públicas, que son herramientas para dar solución a problemas de índole prioritaria (Muller, 2006), buscan mecanismos que permitan desarrollar, proteger y explotar las creaciones protegidas por la propiedad intelectual.

Colombia ha concentrado energías para plasmar disposiciones que fomenten la investigación y el desarrollo tecnológico; durante los últimos años ha impulsado procesos tendentes a incentivar, proteger y explotar las creaciones, producto del recurso humano del país, protegidas a través de las normas de la propiedad intelectual con la finalidad de crear mecanismos que promuevan y fomenten la investigación y el desarrollo tecnológico y, por ende, generen impactos positivos en el ámbito social y económico, pues, además de crear soluciones a problemas generales de la sociedad, se forjará riqueza a partir de la creación o mejoramiento de productos, servicios y métodos que harán parte del mercado (Departamento Nacional de Planeación –DNP–, 2009).

Dando por sentado que es importante analizar la política pública alrededor de la ciencia, la tecnología y la innovación debido a que dichas acciones públicas se dirigirán entre otras cosas a crear condiciones favorables para la generación de conocimiento y tecnologías nacionales (DNP, 1994), se hace necesario el estudio, a través de análisis descriptivo, de los documentos CONPES que plasman las políticas nacionales en este tema, como también de la evolución de la legislación sobre propiedad intelectual.

Este trabajo establecerá el marco político en el cual se han desarrollado la ciencia, la tecnología y la innovación en Colombia, para determinar la coherencia entre la política pública y las leyes que desarrollan la propiedad intelectual, pues tal como señalan los documentos CONPES, la protección a la propiedad intelectual es un medio para lograr crecimiento económico en la medida en que aumenten los niveles de ciencia y tecnología¹.

Para lograr el objetivo propuesto en esta primera parte de la investigación, los investigadores usaron la exploración y el análisis documental, referido a fuentes nacionales e internacionales sobre las construcciones teóricas que sirven como fundamento a la propuesta de investigación, como también las fuentes administrativas y jurídicas objeto concreto del análisis descriptivo y crítico.

Así, en primera instancia se determinará el marco teórico general sobre el concepto de política pública, posteriormente el vínculo existente entre innovación, ciencia y tecnología y su relación con el desarrollo económico a través de las normas de propiedad intelectual. Por último, se analizarán los avances que se han dado en el tema, si estos existiesen, a partir de la revisión de la evolución histórica de la política pública en ciencia, innovación y tecnología.

De manera general, las políticas públicas son reglas de conducta que responden a valores de una organización, los cuales han sido incorporados respecto a periodos de gobierno en concordancia con la Constitución y las leyes (Roth, 2009). Según Salazar Vargas (2008), las políticas públicas son un conjunto de respuestas del Estado, que generalmente involucra varias decisiones, sobre una situación que se considera socialmente problemática y que no corresponde siempre a normas, ya que ésta es solo una manera de formalización y perfecccionamiento de la decisión.

Según el Diccionario de políticas públicas (González, Herrán, Jolly, Soto & Cuervo, 2009), este concepto corresponde a las intervenciones que realiza una autoridad investida de poder político y de legitimidad gubernamental sobre un campo específico de la sociedad o del territorio, de naturaleza económica, social, política y cultural, con el propósito de solucionar una situación fáctica problemática a través de la legitimidación de las decisiones; finalmente Roth Daubel (2006) agrega a este concepto que dichas decisiones se encuentran expresadas por lo general bajo una formulación jurídica que representa en efecto la cristalización de un momento en el accionar del Estado. A modo de conclusión, las políticas públicas son las actividades que realiza la Administración con la finalidad de solucionar problemas sociales que se asumen como públicos para brindar el mayor bienestar posible a la sociedad.

En el caso de Colombia, a partir de la incorporación del Estado social y democrático con la Constitución Política de 1991, se han creado condiciones institucionales que permiten desarrollar los fines de la democracia a través de las políticas públicas, las cuales han dado como resultado avances en asuntos como la planeación fiscal, el ordenamiento territorial, la inversión y el gasto público, de todos los niveles territoriales y sobre diversos asuntos de importancia de los que resultan la ampliación del espectro social y la eficacia de la acción pública de la Administración (Vélez, 2010).

Para que una política pública pueda existir, se necesitan algunos elementos que según Yves Mény y Jean-Claude Thoenig (Citados en Salazar, 2008) son: a) que se establezcan en ella un conjunto de medidas concretas que evidencien la verdadera esencia en miras de lograr su objetivo; b) que comprenda decisiones o formas de asignación de recursos por medio de autoridades en donde se estipulen medios de coerción para asegurar su realización; c) que se redacte un marco de acción que recaiga sobre una investigación para evitar medidas aisladas; d) que existan individuos, grupos u organizaciones cuya situación se ve afectada con la política pública, y e) que obligatoriamente haya una definición de metas a través de normas y valores.

Cuando existen estos elementos, es posible predecir que los referentes dispuestos colaborarán en alcanzar el futuro deseado y que la decisión de poner en marcha el proceso público estará fundamentado a partir de un discurso racional y voluntario de todos los actores que hacen parte de él (Roth, 2006).

Una vez las políticas públicas contenga estos elementos y hayan sido formuladas aprobadas e implementadas, en ellas se puede ver reflejada la distribución del poder del Estado; por tanto, para que una política pueda considerarse pública es necesario que exista un marco político-administrativo (González et al., 2009) y, a su vez, que el Estado asuma parcial o totalmente la tarea de alcanzar objetivos deseables o necesarios por medio de un proceso que busque cambiar una situación percibida como problemática (Roth, 2006).

Las políticas públicas, al ser procesos de mediana o larga duración, pueden ser asimiladas como sucesos cíclicos en donde siempre se verán acompañadas por etapas. Autores como Roth (2009) y Salazar (2008) afirman que estas fases, al desarrollarse y repetirse en cada renovación de la acción pública, de manera definida conducirán a la buena ejecución de estas políticas, y aunque pueden variar de orden, según los objetivos que emanan de la causa son:

1. La entrada en vigencia de la agenda u origen es la lista de situaciones problemáticas organizadas en orden de importancia según procesos investigativos, que realzan las necesidades de resolver el conflicto.

2. La etapa de formulación o desarrollo del programa corresponde al proceso por medio del cual el Estado divisa las alternativas, recibe presiones y negocia con los actores hasta tomar una decisión, y surge el elemento normativo, que legitima la aprobación política (Salazar, 1995).

3. La implementación o puesta en marcha del programa es la ejecución de las medidas por parte de la Administración Pública como método para dar la solución al problema y de legitimación para la aprobación política. (Vélez, 2010).

4. La evaluación consiste en determinar qué efectos han resultado de la acción del Estado y si la política pública fue exitosa o no y por qué; esta fase implica la medición de datos, su análisis y la formulación de recomendaciones. Los evaluadores, por medio de herramientas cualitativas y cuantitativas, aportan conocimiento a partir de observaciones concretas sin que estas reemplacen el debate político y la responsabilidad de los actores (González et al., 2009);

5. El análisis es una parte de la fase evaluativa, que intenta dar las explicaciones a lo que ha ocurrida durante la implementación y si es necesario reformular alguna de las etapas (Roth, 2006).

A partir de este ciclo, el análisis de la investigación versa sobre la evaluación y posterior análisis de la política pública en ciencia innovación y tecnología, pues, como se referencia posteriormente, la entrada de la problemática en la agenda pública, la formulación del programa y la implementación son ciclos que ya se surtieron.

La evaluación de las políticas públicas se considera la fase que proporciona información sobre las discrepancias entre el desempeño real de la acción política y el esperado con miras a solucionar un problema público (Salazar, 2008). Carol Weiss (1990) divide en dos las funciones de la evaluación: una corresponde a la toma de decisiones para reconstruir el problema y reformular aquellas medidas que no están cumpliendo con los objetivos, y la retroalementación que se les hace a los agentes activos en la política para recrear lo que se está haciendo y cómo se está haciendo y las incidencias de dichas acciones.

La parte evaluativa del ciclo, que puede ser plasmada en una norma, programa o plan según su forma de estudio, determina, entre otras cosas, los efectos, y hace un seguimiento material de las políticas o los mide, en función de criterios analíticos y descriptivos (González et al., 2009). Sin importar la metodología empleada, esta actividad asocia la dimensión cognitiva porque aporta conocimientos, la dimensión instrumental porque hace parte de un proceso de acciones, y la dimensión normativa pues interpreta dichas acciones a través de valores (Salazar, 2008).

Las políticas públicas pueden ser evaluadas en varios momentos dependiendo de las consecuencias que se desee medir: la evaluación ex ante o de eficacia, que se realiza antes de la ejecución de la acción pública, se utiliza generalmente en el desarrollo de actividades de impacto reglamentario como en el caso de las leyes o proyectos de índole ambiental, y consiste en responder si es necesario reestructurar la regulación adoptada con la finalidad de determinar si las nuevas alternativas logran alcanzar la meta, qué incidencias podrían producirse y cómo se pueden evaluar en caso de implementarlas (Roth, 2006).

Aquella evaluación que se lleva a cabo durante la acción pública, llamada concomitante, tiene como objetivo controlar el buen desarrollo de los procesos que ya han sido previstos y permite detectar problemas para poder hacer ajustes antes de finalizar la política pública. Consiste en un seguimiento, hecho por el mismo sector administrativo, de las actividades de implementación del programa para ir ajustando en su marcha los objetivos, los medios y procesos de la misma según la planificación establecida. Un ejemplo claro es la auditoría que a partir de documentos y libros da cuenta de las actividades realizadas por las entidades implementadoras (Salazar, 2008).

Cuando se analizan los efectos del programa, luego de efectuada su implementación, se ha hecho una evaluación ex post o de resultados; su finalidad es obtener conocimientos para decisiones futuras con base en lo programado y ejecutado (Roth, 2006). También en la etapa final de la política pública se puede hacer una evaluación recapitulativa (Weiss, 1990) en donde se les informe a los actores externos o público en general de las modificaciones y trasformación que se obtuvieron con dicha implementación.

En el caso de esta investigación se intentará comparar los objetivos propuestos en la política en ciencia, tecnología e innovación, respecto el aumento del desarrollo económico del país como meta propuesta en los documentos CONPES, es decir, la evaluación será de impacto en la medida que se podrá determinar qué efectos ha traído su implementación desde la Constitución Política del año 1991 (República de Colombia, 1991).

Para analizar el vínculo existente entre innovación, ciencia y tecnología y la normativa sobre propiedad intelectual, se estudiará la evaluación en cuanto a resultado (Roth, 2006), ya que se medirá si la aplicación de estas normas concuerda con los objetivos de dichas políticas. El análisis sobre la política pública en ciencia, innovación y tecnología, en relación con los desarrollos normativos, se efectuará en cuanto a los impactos, pues esta clase de evaluación dará como resultado la medición de efectos previstos y no previstos, según las medidas adoptadas.

El estudio del análisis de las políticas públicas presenta tres componentes esenciales que son:

1. El sistema social que corresponde a la respuesta que se tiene de Estado sobre las demandas de la sociedad. No puede ser estudiado aisladamente ya que en la realidad condiciona los demás componentes de manera interralacionada;

2. El sistema político efectúa un análisis que no queda sólo en perspectivas de eficiencia económica, ya que toma en consideración toda la lógica de la administración privada como pública y, por tanto, es el ente que toma las decisiones;

3. El sistema administrativo, que es un actor que a pesar de ser autónomo no es independiente, jerárquico o piramidal, ya que se basa en polos de poder que dependen de las relaciones con el sistema político y la sociedad; es por esta razón que pone en marcha las posibles soluciones simplemente al ejecutarlas. Al constituirse por procesos electorales que se derivan del sistema político o por la prestación de servicios y productos posee una legitimidad que implica la aceptación de la sociedad sobre dicha decisión (Salazar, 1995).

De acuerdo con lo expuesto, este análisis correlacionado de estos tres componentes es la evolución de varios estudios para desarrollar técnicas y aproximaciones a las ciencias sociales y modos de razonamiento de cómo se desarrollan las políticas públicas.

Con la finalidad de facilitar el análisis de las políticas públicas, este se apoya en herramientas o instrumentos que permiten lograr su correcto resultado. Para Roth Deubel (Gómez, 2009) los instrumentos emanan de la intervención del Estado, porque en la medida en que esta institución haya entendido el problema que busca solucionar, así predominará su comportamiento como autoridad.

Dentro de este contexto, se puede concluir que el análisis de una acción pública consiste en la reunión de muchos factores, que comprenden una unidad de estudio de un problema público en un momento determinado. Dada la complejidad del proceso de análisis, tanto el Estado como las instituciones encuentran obstáculos para poder abastecer las pretensiones de los destinos de la sociedad lo que arroja como resultado crisis de gobernabilidad (Gómez, 2009); es por esta razón que las expectativas de la sociedad, en ocasiones, exceden las capacidades del Estado.

Se ha sostenido, como premisa casi universal, que toda política pública que busque incentivar la generación de ciencia y tecnología en un país, para vincularla con los niveles de crecimiento económico, debe usar como instrumento legal un sistema eficaz de protección a los derechos de propiedad intelectual, esto con la doble finalidad de generar incentivos a la inversión privada y, además, de formular mecanismos de acceso a los productos y conocimiento protegido.

En la actualidad, las más importantes economías y compañías alrededor del mundo han cambiado el modelo económico tradicional basado en la tierra, el capital y el trabajo como factores de producción y generación de riqueza por un nuevo modelo basado en información, tecnología y activos intangibles. Esto es lo que ha sido llamado la nueva economía del conocimiento (Baruch, 2001).

Esta nueva economía está también apoyada en la idea de que la liberalización del comercio es el vehículo propicio para promover la transferencia de tecnología y el desarrollo económico en los países más pobres del mundo; esto debido a que, en teoría, un comercio libre impulsaría las economías internas de los países menos desarrollados abriendo nuevos mercados para sus productos, aumentando los ingresos de sus habitantes y permitiendo el ingreso de productos provenientes de países industrializados, lo que promoverá la competencia, el acceso a productos menos costosos y el acceso a nuevas tecnologías para sus habitantes (Wade, 2003).

Pero para poder ser atractivos a los inversionistas extranjeros y recibir los beneficios del libre comercio, los países en vías de desarrollo, incluido Colombia, requieren mejorar sus sistemas legales, políticos y económicos en al menos siete aspectos principales: disminuir la corrupción, reglas tributarias para los inversionistas extranjeros, disponibilidad de oportunidades para la salida de inversionistas locales, fortalecimiento del sistema judicial, establecimiento de reglas sobre gobierno corporativo y protección de los inversionistas minoritarios, restricciones a algunas inversiones y protección de los derechos de propiedad intelectual (Brian, 2007).

Los organismos internacionales y multilaterales como la Organización Mundial del Comercio (OMC), la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) o el Banco Mundial creen que la liberalización del comercio llevará desarrollo al mundo, y proponen que los países desarrollados abran sus fronteras a los productos provenientes de los países en vías de desarrollo, liberalicen los mercados, eliminen las barreras artificiales al flujo de bienes y servicios y permitan a la globalización producir sus maravillas; por supuesto, también buscan la modificación y la uniformidad de los regímenes de propiedad intelectual con el objetivo de incrementar la protección a los inversionistas extranjeros y al capital intelectual, y proponen que los países miembros se unan a los sistemas uniformes de resolución de controversias (Smith, 2004).

Sin embargo, de acuerdo con el premio Nobel de economía Joseph Stiglitz

Un país en vías de desarrollo que simplemente se abre a sí mismo al mundo exterior no necesariamente obtiene los beneficios de la globalización. Aún si su PIB aumenta, el crecimiento puede no ser sostenible o sustentable e incluso, si el crecimiento logra ser sustentado, la mayoría de la población podría encontrarse en peores circunstancias (Stiglitz, 2007, p. 61).

Esto ocurre porque

... los acuerdos de comercio en el paso no han sido ni libres ni mucho menos justos. Han sido asimétricos, abriendo los mercados de los países en desarrollo a bienes provenientes de los países industrializados sin total reciprocidad [...] esta globalización asimétrica ha puesto a los países menos desarrollados en desventaja (Stiglitz, 2007, p. 62).

Acerca de los impactos y consecuencias de la implementación del sistema de la OMC en países en desarrollo y su impacto en asuntos como empleo, infraestructura, exportaciones y otros, es importante hacer referencia al trabajo de Correa (2003) quien hace un importante análisis acerca de la implementación de dichos estándares y sobre cómo han sido modificados por acuerdos bilaterales, lo que ha nulificado su implementación y, lo que es peor, ha impedido que los resultados sean por lo menos alentadores.

De acuerdo con la OMC, el objetivo principal del acuerdo sobre los aspectos de la propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC) es reducir las distorsiones e impedimentos al comercio internacional, teniendo en cuenta la necesidad de promover una efectiva y adecuada protección a los derechos de propiedad intelectual, y asegurar medidas y procedimientos para proteger los derechos de propiedad intelectual sin que estos se conviertan en sí mismos en una barrera para el comercio (Organización Mundial del Comercio –OMC–, 1995).

El ADPIC comprende cinco aspectos generales: (1) cómo los principios básicos del sistema de comercio internacional y otros tratados sobre propiedad intelectual deben ser aplicados, (2) cómo entregar adecuada protección a los derechos de propiedad intelectual, (3) cómo los países miembros deben hacer cumplir dichos derechos en forma adecuada en sus territorios, (4) cómo remediar disputas sobre derechos de propiedad intelectual entre los miembros de la OMC y (5) disposiciones transitorias para la implementación del acuerdo (World Intellectual Property Organization –WIPO–, 2007).

Como se anotó anteriormente, la información y la tecnología son los dos principales activos en esta nueva economía y, obviamente, una parte importante en el comercio mundial; como consecuencia, un nuevo mercado para el intercambio o transferencia de información y bienes basados en la tecnología ha sido creado en la era de la globalización; las reglas para la asignación, protección y transferencia de los derechos de propiedad en este nuevo mercado no son otras que las reglas sobre los derechos de propiedad intelectual (Posner, 2003), y por lo tanto, un mercado global requiere una legislación igual o parcialmente uniforme; aquí es donde el vínculo entre normas de propiedad intelectual, comercio y desarrollo emerge.

En palabras de Maskus

... de forma general, en países desarrollados, los gobiernos están altamente convencidos que: (1) fuertes vínculos a los procesos de globalización a través de acceso a tecnología e información son críticos para el crecimiento y (2) fuertes derechos de propiedad intelectual pueden jugar un papel importante en proveer dicho acceso (Maskus, 2000, p.88).

Para hacer realidad dicha afirmación, el mundo está en camino de armonizar los regímenes sobre derechos de propiedad intelectual; esto se puede lograr a través de cuatro diferentes niveles de coordinación:

1. Una política de total armonización donde todos los miembros adopten los mismos estándares.

2. Comprometerse con altos estándares mínimos, los cuales pueden sobrepasar los estándares acordados en los ADPIC, pero no lograr total uniformidad. Este es el caso del tratado de libre comercio entre EE. UU., Canadá y México.

3. Adoptar algunos estándares mínimos que sean consistentes con el ADPIC, pero dejando libertad para diferencias sobre políticas. Generalmente esta aproximación simplemente compromete a los países a adoptar el acuerdo ADPIC. Por ejemplo, los acuerdos de MERCOSUR (Consejo del Mercado Común –CMC–, 1995).

4. Finalmente, existe la aproximación basada en un compromiso mutuo de los países en proceder de la forma que sea apropiada para cada una, sin necesidad de negociaciones formales (Maskus, 2000).

Para los defensores de esta nueva política de armonización el hecho de que el sistema internacional se esté moviendo hacia derechos de PI notablemente más fuerte no es una sorpresa, si se considera en el contexto de la globalización económica, que es la fuerza trascendente en lo político y económico en esta era. La globalización es el proceso en el que los mercados nacionales y regionales están más estrechamente integrados a través de la reducción de las barreras naturales y gubernamentales al flujo de comercio, inversión y tecnología. En esta economía global, la creación de conocimiento y su incorporación en los diseños de productos y técnicas de producción son cada vez más esenciales para la competitividad comercial y el crecimiento económico (Makus, 2005).

De otra parte, en relación con estas aproximaciones, de acuerdo con Stiglitz ''lo que separa a los países desarrollados de los no desarrollados no es simplemente una brecha en recursos, sino una brecha en conocimiento, razón por la cual las inversiones en educación y tecnología, altamente provenientes del gobierno, son tan importantes'' (Stiglitz, 2007, p. 29). El premio Nobel está, además, en desacuerdo con la política de unificación de los regímenes de propiedad intelectual; él propone que en los países en desarrollo los gobiernos deben promover intervención más efectiva con el objeto de corregir los fallos del mercado afirma que

... los mercados por sí mismos no conduce necesariamente a la eficiencia económica cuando la tarea de un país es absorber nuevas tecnologías para cerrar la ''brecha del conocimiento'': una característica central del desarrollo. Hoy en día la mayoría de economistas académicos deben estar de acuerdo en que los mercados por sí solos, no conducen la eficiencia, la cuestión es si los gobiernos pueden mejorar las mercados (Stiglitz, 2007, p. 29).

Stiglitz (2007) cierra su argumento en contra de la uniformidad de los sistemas de propiedad intelectual con la siguiente afirmación

La innovación es importante, ella ha transformado la vida de cada uno en el mundo, y las leyes de propiedad intelectual pueden y deben jugar un papel importante en estimular la innovación. Sin embargo, la afirmación según la cual mas fuertes derechos de propiedad intelectual siempre impulsa el desempeño económico no es generalmente correcta (Stiglitz, 2007, p.106).

A favor de la teoría de la NO uniformidad de las leyes de propiedad intelectual, es posible argumentar que las leyes y políticas implementadas en Asia durante los últimos 20 años del siglo XX fueron más favorables para el desarrollo que la implementación de los estándares ADPIC en el resto de los países no desarrollados (Nagesh, 2003).

Otros académicos han mostrado que, además, la implementación del ADPIC puede afectar el acceso de la población a medicamentos y tecnologías a menor precio, de igual manera la implementación a través de la ley de las excepciones y limitaciones allí contenidas puede constituir una adecuada herramienta de política pública en los países menos desarrollados (Jayashree, 2002).

Para algunos autores como Correa (2000) el ADPIC está fundado en la visión de que más fuertes derechos de propiedad intelectual conducen a un mejor desempeño económico, usando este raciocinio, compañías norteamericanas y europeas han presionado para usar los acuerdos de comercio como herramienta para forzar a países menos desarrollados a modificar sus sistemas e propiedad intelectual de acuerdo con sus intereses y gustos.

Como se ha mostrado, la literatura alrededor del vínculo entre la propiedad intelectual y el desarrollo económico cubre un amplio rango de posiciones y teorías legales y económicas, que contiene autores a favor y en contra de la unificación y una mayor protección de los derechos de PI; entre aquellos que están en contra de una mayor protección, es también posible encontrar propuestas de diferentes niveles de flexibilidad de acuerdo con los niveles de desarrollo económico e industrial en cada país (Gervais, 2007).

A continuación se muestra un análisis de cómo estas teorías de pueden aplicar en los objetivos plasmados en las políticas públicas sobre ciencia y tecnología en Colombia y cómo estas han o no influenciado el desarrollo de la normativa en propiedad intelectual en el país.

Esta parte del documento analiza los avances respecto a las políticas públicas en ciencia, innovación y tecnología sobre al desarrollo normativo en propiedad intelectual. Este estudio consiste en la revisión de la evolución histórica de los documentos que contienen dicha política y de los documentos legales que relacionan la propiedad intelectual.

Las políticas de competitividad y productividad y la política Nacional en ciencia, tecnología e innovación se encuentran consagradas en los documentos CONPES que son expedidos por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, creado mediante la Ley 19 de 1958. Estos documentos consagran el estudio y aprobación de los asuntos relacionado con el desarrollo económico y social del país. En este caso, los CONPES que se referencian estudian la evolución histórica, el diagnóstico, objetivos y recomendaciones sobre el tema.

A finales de los años ochenta en Colombia, durante el gobierno de Virgilio Barco Vargas, se diseñó por primera vez un Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología –SNCyT– llamado ''Plan de Economía Social'', el cual únicamente llegó a ser implementado en el gobierno de César Gaviria Trujillo en el año 1990, con el nombre ''Ciencia y Tecnología para una Sociedad Abierta''. Para este entonces el sistema de fomento para el desarrollo científico y tecnológico estaba integrado por un Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología y once consejos nacionales sectoriales, presididos, cada uno de ellos, por el ministro del ramo a quien correspondía el liderazgo de la gestión de su respectivo sector.

El consejo Nacional de ciencias y tecnología creado en el año 1968, actualmente con el nombre de Colciencias², en el año 1990 pasó a depender del Departamento Nacional de Planeación, desde donde se ejercía la secretaría técnica del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (Departamento Nacional de Planeación –DNP–, 2010). En estos momentos esta entidad que se convirtió en Departamento administrativo de ciencias, tecnología e innovación desde el año 2009, tiene como finalidad liderar el diseño y orientación de la política pública en el mismo tema para contribuir al desarrollo del país en el ámbito económico y social (Información página Colciencias, recuperado 2011).

El CONPES, a pesar de ser un primer avance en el tema, puso en evidencia los problemas que presentaba el sistema como: la poca capacidad de planificación para un tema que necesitaba tanta estructura; los procesos de seguimiento y evaluación no fueron descritos y por tanto escasos; había carencia de un esquema de competencia para la repartición de recursos, y existía desorganización en la integración de los consejos pues se hablaba sobre proyectos individuales.

Ante la diferencia negativa de Colombia, respecto a los avances en tecnología e innovación, con países de Latinoamérica³, se expide el documento CONPES 2739 de noviembre 2 de 1994 (DNP, 1994) el cual, bajo los principios de la Constitución Política de Colombia de 1991, formula una política pública para el fomento de la tecnología, ciencia e innovación, y busca el incremento de la competitividad del sector productivo nacional en el contexto de la política de internacionalización de la economía (DNP, 1994).

Para 1995, se establecieron 5 estrategias fundamentales en donde además de acciones se asignan metas y recursos:

1. Desarrollar y fortalecer la capacidad nacional en ciencia y tecnología.

2. Crear condiciones de competitividad en el sector productivo nacional.

3. Fortalecer la capacidad para mejorar los servicios sociales y generar conocimiento sobre la realidad social del país.

4. Generar y aplicar conocimiento científico y tecnológico.

5. Integrar la ciencia y la tecnología a la sociedad y a la cultura colombiana a través de un programa de enseñanza, divulgación y popularización de las mismas.

Sin embargo, terminado el período, el balance continuó siendo insuficiente pues, a pesar de los incentivos tributarios, los mecanismos de cofinanciación y la gestión de recursos de cooperación técnica la inversión privada fue muy baja y la inversión total en investigación, que se previó debía ser para 1998 del 1% del PIB, alcanzó tan sólo el 0,5% (DNP, 2000) . Es importante señalar que para este entonces aún el tema de propiedad intelectual fue nombrado de forma aislada, pues aún no se adoptaba como medida para alcanzar los fines propuestas de la política públicas.

En el documento de recomendaciones y conclusiones de la Misión de Ciencia, Educación y Desarrollo ''Colombia al filo de la Oportunidad'', publicado en el año 1996 (Aldana, Chaparro, García, Gutierrez, Llinas, Palacio, et al., 1996), se expresan algunos de los factores, luego del balance de este período, identificados como limitantes del desarrollo de la ciencia y la tecnología:

Algunos elementos culturales e institucionales, como la poca credibilidad en la capacidad y potencialidad de los investigadores locales, la percepción de que el tema no tenía ninguna relevancia para el desarrollo, las deficiencias en materia de educación formal y la poca consolidación de grupos y redes de investigación; otros económicos, como la baja inversión, tanto pública como privada, en investigación, formación de recurso humano e infraestructura; y otros, organizacionales, como estructuras inadecuadas para la gestión del conocimiento en las universidades y en el mismo sistema estatal, la escasa interacción entre universidades y empresas, y la baja capacidad innovadora, y demanda del sector productivo por el conocimiento y las nuevas tecnologías desarrolladas en Colombia (Aldana et al., 1996).

El CONPES 3080 (DNP, 2000) propone la implementación de estrategias, tales como el fortalecimiento institucional del SNCyT; el fomento de la investigación y generación de nuevo conocimiento para atender problemas nacionales y regionales; la generación de mayor capacidad de innovación; el fomento de la investigación y el desarrollo tecnológico en el sector agropecuario y su articulación con el medio ambiente; la formación de capital humano en investigación y desarrollo; el incremento de estrategias para la apropiación social del conocimiento.

Aun con las medidas adoptadas por el gobierno nacional, Colombia presentaba grandes obstáculos para el desarrollo de la actividad empresarial por varias razones, como por ejemplo, la limitada injerencia sobre políticas sectoriales para incorporar medidas comerciales, la dificultad de coordinar las actividades de todas las entidades involucradas, la falta de definición de metodologías de seguimiento y evaluación de las estrategias propuestas, como también la insuficiente participación del sector privado para participar en convenios de competitividad. En el caso de la propiedad intelectual, el tema sólo es nombrado como referente para medir la posición competitiva del país, mas no desarrolla acciones o metas en el campo para alcanzar las metas propuestas (DNP, 2006).

Formalmente, solo hasta el año 2006, se expide el documento CONPES 3439 (DNP, 2006) sobre la Institucionalidad y principios rectores de política para la competitividad y productividad, con la finalidad de dotar al país con instrumentos que fortalezcan su inserción en los mercados internacionales y optimizar las acciones tanto del gobierno como del sector privado para mejorar el registro que tiene el país en materia de competitividad. Posteriormente en el año 2008 se expide el documento CONPES 3527 (DNP, 2008) sobre política de competitividad y productividad que tiene como finalidad mejorar al país en el escalafón de competitividad como medio para lograr éxito en el mercado global, ya que es un medio para generar oportunidades de empleo formal y combate la pobreza y la desigualdad.

Estos documentos expresan la necesidad del país en fortalecer las capacidades respecto a la generación, gestión y uso del conocimiento; con miras a mejorar este aspecto, el CONPES 3582 (DNP, 2009) plantea las siguientes estrategias:

1. Fomentar la innovación en el aparato productivo colombiano a través de un portafolio o conjunto integral de instrumentos que tenga los recursos y la capacidad operativa para apoyar a empresarios e innovadores. Todo ello, con miras a optimizar el funcionamiento de los instrumentos existentes y al desarrollo de nuevos instrumentos, a través de adaptación de tecnología adquirida o de consultoría tecnológica o unidades de investigación aplicada.

2. Fortalecer la institucionalidad del sistema a partir de la expedición de la Ley 1286 de 2009, que constituye el Fondo Francisco José de Caldas para financiar las actividades de ciencia tecnología e innovación – ACTI –, así como la transformación de Colciencias en un Departamento Administrativo (unidad técnica que depende directamente del gobierno central). Se espera que esta plataforma, apoyada por un adecuado sistema de información y una planeación realista a mediano y largo plazo, aumente la inversión nacional en ciencia, tecnología e innovación.

3. Fortalecer el recurso humano para la investigación y la innovación.

4. Promover la apropiación social del conocimiento, en uso de los medios de comunicación.

5. Focalizar la acción del Estado en el desarrollo de sectores estratégicos, caracterizados por la producción de bienes y servicios de alto contenido científico y tecnológico y, por tanto, de alto valor agregado. Las áreas definidas en el documento son: a) Energía y recursos naturales; b) biotecnología; c) salud; d) materiales y electrónica; e) TIC; f) logística y diseño; y g) construcción de ciudadanía e inclusión social.

6. Fortalecer las capacidades en ciencia, tecnología e innovación a través del diseño de planes de cooperación para la investigación entre las regiones, el fortalecimiento de los sistemas regionales de ciencia, tecnología e innovación, la adquisición de equipos robustos, y el desarrollo de capacidades humanas e institucionales con los países de la región.

Es importante señalar que el documento CONPES 3582 de 2009 (DNP, 2009), que contiene la política nacional de ciencia, tecnología e innovación, ha dedicado un apartado para las estrategias que deben implementarse en aras de mejorar los indicadores del país en materia de protección a la propiedad intelectual. Al respecto se cita el documento:

La última estrategia es consolidar el sistema de propiedad intelectual mediante el desarrollo de los lineamientos formulados por el Conpes 3533 de ''Bases de un plan de acción para la adecuación del sistema de propiedad intelectual a la competitividad y productividad nacional 2008-2010'' (DPN 2009, p. 39).

Esta estrategia, según el documento, tiene como finalidad que los empresarios sean recompensados por sus esfuerzos en la innovación y utilicen la propiedad intelectual como elemento para potencias procesos de transferencia. En este orden de ideas, las acciones señaladas en el documento son:

• Fortalecer la función de divulgación de derechos de propiedad intelectual de las entidades del gobierno mediante la realización de seminarios, talleres y cartillas sobre la institucionalidad y legislación de propiedad intelectual vigente nacional e internacionalmente y

• Apoyar a los investigadores y sus instituciones en la protección y explotación de los resultados de investigación, lo cual incluye no solo financiamiento de los procesos ante las autoridades de propiedad intelectual sino también capacitación de investigadores para que adquieran los conocimientos necesarios para gestionar patentes, contratos de licencia, gestión y comercialización de resultados de investigación (DNP, 2009, p. 39).

El documento termina señalando que las anteriores acciones se complementarán con la financiación de negocios en donde se explote económicamente activos intangibles.

Sobre estos lineamientos podemos destacar tres estrategias importantes a saber: a) divulgación de los derechos de propiedad intelectual, b) protección y explotación de los resultados de investigación y c) comercialización de los activos intangibles, todas ellas, orientadas a potenciar los procesos de transferencia de tecnología.

De esta reseña histórica se puede concluir que el objetivo primordial de las políticas públicas implementadas en el país en materia de ciencia, tecnología e innovación han consistido en fortalecer la capacidad productiva y la competitividad a través de las estrategias ya relacionadas con un factor en común: la necesidad de incorporar al sistema de ciencias y tecnología estrategias que permitan fortalecer el reconocimiento, la protección y la divulgación de los derechos de propiedad intelectual.

Sin embargo, queda abierta la pregunta acerca de la correlación entre los objetivos y metas de la política pública y las normas sobre propiedad intelectual vigentes en el país: ¿es el actual sistema normativo adecuado para lograr los objetivos y metas propuestas en las políticas de ciencia, tecnología e innovación?

Como se nombró en la sección 2 de este documento, la proposición tanto política, como económica y jurídica acepta una relación entre los niveles de protección a la propiedad intelectual y el crecimiento económico relacionado con los incentivos a la inversión privada en ciencia y tecnología, y la transferencia de conocimiento.

Analizando la arquitectura normativa del sistema de propiedad intelectual en el país se pueden extraer dos importantes conclusiones: (1) que el país tanto en sus normas de derecho interno como en los tratados internacionales de los que hace parte se ha unido a la tendencia global de unificación de las normas sobre protección a la propiedad intelectual, incorporando en forma casi literal los estándares mínimos propuestos por el ADPIC y (2) que el país evidencia un notable atraso (o desfase temporal) entre la vigencia de sus normas y los modernos objetivos propuestos por la política pública.

Respecto a la primera afirmación, cabe anotar que Colombia es miembro signatario de la mayoría de tratados internacionales sobre propiedad intelectual, entre ellos el ADIC, el tratado de la OMPI sobre derecho de autor, la convención de París sobre protección a la propiedad industrial, la convención de Berna sobre derecho de autor entre otros, todos ellos reconocidos esfuerzos por la uniformidad de las normas en la materia con miras a lograr los objetivos previstos.

En el ámbito regional, las decisiones 351 de 1993 (Comunidad Andina de Naciones –CAN–, 1993) y 486 de 2000 (CAN, 2000) y que constituyen el régimen común sobre derecho de autor y propiedad industrial, respectivamente, también están hechos casi en forma fidedigna como una copia de los estándares mínimos contenidos en el ADIC.

Sobre la segunda afirmación, basta anotar que las normas internas sobre derecho de autor y derechos conexos, Ley 23 de 1982 (República de Colombia, 1982) y Ley 44 de 1993 (República de Colombia, 1993), son disonantes con las actuales tendencias internacionales, y que en materia de propiedad industrial el país ni siquiera cuenta con una norma interna, por lo que las autoridades judiciales y administrativas deben recurrir en forma exclusiva a los criterios generales contenidos en el régimen común de la CAN.

Es cierto que se han introducido algunas modificaciones últimamente, todas ellas relacionadas con aspectos penales de las infracciones al derecho de propiedad intelectual, pero ninguna sustancial que busque armonizar los instrumentos legales con los objetivos gubernamentales plasmados en la política pública.

Esto obedece a una razón clara, como se desprende del análisis presentado, y es que en contravía de todos los desarrollos teóricos que se habían publicado en el mundo, el país sólo hasta 2009 decidió incorporar la normativa sobre derechos de propiedad intelectual como componente esencial de la política pública en ciencia, tecnología e innovación y como herramienta para incentivar la inversión privada y el fortalecimiento de las relaciones Universidad-Empresa.

El análisis y la evaluación de las políticas públicas permiten, por un lado, reconocer los momentos importantes dentro de una acción pública; u de otro, determinar los factores de resultado e impacto sobre una realidad que tiene una finalidad abstracta la cual se pretende alcanzar por medio de acciones concretas. En el caso de la política nacional en ciencia y tecnología, este primer acercamiento a los documentos CONPES, por medio del estudio analítico y evaluativo de las acciones públicas en los últimos años, evidencia el atraso en el proceso político-social en el tema.

Si bien las acciones del Estado, alrededor de la ciencia, la innovación y la tecnología, están conducidas a favorecer la generación de conocimiento y tecnología, como medio para alcanzar crecimiento económico del país, es cierto que el desarrollo no ha sido el esperado, y medidas tan importantes como son la protección a la propiedad intelectual sólo han sido propuestas en los últimos años como supuesto para alcanzar altos niveles de desarrollo industrial–económico.

Mientras que en otros países ya existen teorías y posiciones sobre hasta dónde debe llegar el alcance de la protección intelectual y sobre quiénes debe recaer, en Colombia los avances son pocos y, por tanto, los resultados en alta capacidad productiva y competitividad en los mercados han sido desalentadores.

La necesidad de incorporar al sistema de ciencia y tecnología medidas que permitan fortalecer el reconocimiento, la protección y la divulgación de los derechos de propiedad intelectual está correlacionada con el sistema normativo en el tema, pues es uno de los medios para lograr los objetivos y metas propuestas en la acción pública ante las pocas disposiciones que propone la misma propone.

Bajo la óptica de la armonización entre los objetivos gubernamentales y los instrumentos legales, la realidad evidencia que se necesita un fortalecimiento y actualización del derecho interno para que sea coherente con los objetivos propuestos por la política pública.

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NOTAS

* Este artículo es el primer avance de investigación del proyecto ''Análisis de la política pública en ciencia tecnología e innovación y su relación con la normativa vigente en propiedad intelectual'', financiado por Colciencias y adscrito a la línea de investigación ''Asuntos civiles y comerciales'' del Grupo de Investigación en Derecho y Ciencia Política –GIDECP– de la Universidad del Norte, Categoría A1, según convocatoria de Colciencias año 2010.

1 Para mayor información revisar los documentos CONPES 2739 (DNP, 1994), 3527 (DNP, 2008) y 3582 (DNP, 2009).

2 Fondo Colombiano de Investigaciones Científicas y Proyectos Especiales

3 Para este período, la inversión pública en investigación fue del 0,2% del PIB y sumando la inversión privada, las transferencias internacionales de tecnología, la cooperación internacional y los costos de operación del sistema de ciencia y tecnología, el monto total de la inversión era de sólo el 0,5% del PIB, un índice bajo si se compara con otros países latinoamericanos como Argentina, Brasil y Chile en que la inversión en investigación alcanzaba el 1% del PIB; y ni qué hablar de los países de Norteamérica, Europa y Asia en los que, para esa época, la inversión en investigación estaba entre el 2 y el 4% del PIB (DNP, 1994).