Particulares que ejercen funciones administrativas: el caso de los tribunales de ética profesional^*

Private Individuals Executing Administrative Activities: The Case of Professional Ethics Courts

David Suárez Tamayo^**; Paulina Mejía Londoño^***; María Fernanda Posada Puerta^****

** Abogado U. de A., especialista en Derecho Administrativo y en Gerencia de la UPB, magíster en Derecho de la U. de A., Investigador y profesor de tiempo completo de la Escuela de Derecho de la Universidad EAFIT-Medellín. Coordinador Académico de la Especialización de Derecho Público de la misma Universidad. Email: dsuarezt@eafit.edu.co.

*** Estudiante de sexto semestre de la Universidad Eafit. Email: mafeposada4@gmail.com.

**** Estudiantes de sexto semestre de la Universidad Eafit.Email: pmejialo@eafit.edu.co.

Recibido: febrero 6 de 2012
Aceptado: abril 30 de 2012

RESUMEN

Los tribunales de ética profesional son una de las tantas manifestaciones de la llamada descentralización por colaboración, mediante la cual, los particulares ejercen funciones administrativas. Dicha participación de los particulares en la gestión pública encuentra su fundamento en los artículos 2, 26, 123 y 210 de la Constitución Política de Colombia de 1991. En la investigación realizada se encontró que en Colombia existen 29 tribunales, colegios o consejos de profesionales que tienen como una de sus funciones investigar y sancionar las conductas contra la ética profesional. En el trabajo se intenta abordar la manera como están integrados, los principios y procedimientos que siguen, el tipo de faltas que investigan, las sanciones que imponen, los términos de caducidad y prescripción, la garantía del debido proceso y la existencia o no de la segunda instancia. Finalmente se hace un inventario de los efectos e implicaciones que se siguen del hecho de ser particulares en ejercicio de funciones administrativas.

PALABRAS CLAVE

función pública, función administrativa, derecho administrativo, proceso administrativo sancionatorio, descentralización por colaboración, responsabilidad fiscal y disciplinaria.

ABSTRACT

Professional ethics courts are one of the several manifestations of the commonly known decentralization for cooperation by means of which private individuals execute administrative activities. Participation of private individuals in public management is grounded in provisions of Articles 2, 26, 123, and 210 of 1991 Colombia Political Constitution. During the research conducted it was found that there are 29 courts, colleges or councils or professional practitioners to whom research and punishment of misconduct against professional ethics are some of their functions. This article deals with the way principles and procedures followed by them are formed, the type of misconduct they investigate, the penalties imposed, the expiration and time limit terms, the warranty of the due process, and the existence or non-existence of the first appeal. Finally, the article includes a list of effects and consequences resulting from the fact of being a private individual executing administrative functions.

KEY WORDS

Public function; administrative function; administrative law; punitive administrative process; decentralization for cooperation; fiscal and disciplinary responsibility.

Introducción

En el año 2009 adelantamos en el Grupo de Investigación Derecho y Poder de la Escuela de Derecho de la Universidad EAFIT de Medellín, un estudio detallado sobre ''Particulares que cumplen funciones administrativas en Colombia'', el cual fue publicado y puede ser consultado en la Revista Letras Jurídicas de Empresas Públicas de Medellín (Suárez, 2010). Allí dimos cuenta de los diferentes eventos en que en Colombia los particulares ejercen funciones administrativas.

La trascendencia de dicha investigación se funda, entre otras, en el plano de principios, controles y responsabilidades conlleva el que un particular cumpla funciones administrativas; y la necesidad de reformular la definición del derecho administrativo clásico, la cual proponemos en los siguientes términos:

El derecho administrativo es un sistema de normas (reglas, valores y principios) que regulan la organización, funcionamiento, relaciones y actividades de la Administración Pública y de los particulares cuando participan, colaboran o intervienen en la gestión pública: cumpliendo funciones administrativas; prestando servicios públicos; administrando recursos públicos (fiscales y parafiscales); integrando órganos, comités, consejos, juntas; interviniendo en actividades de planeación, asesoría y consultoría; y cuyas finalidades son:

– Ejercer control y límite al ejercicio del poder.

– Garantizar la prevalencia del interés general.

– Proteger el patrimonio público.

– Garantizar la defensa y protección de los derechos de las personas.

– Materializar el Estado social de derecho: bienestar general, interés público, necesidades colectivas.

Durante el año 2010, se dirigió la investigación hacia dos (2) de los casos encontrados: i) los particulares que administran recursos parafiscales (Suárez, D. 2011) y ii) los tribunales de ética profesional, tema que desarrollaremos en el presente artículo en seis apartados a saber: i) fundamento constitucional y legal, ii) generalidades, iii) características de los tribunales de ética profesional, iv) desarrollo jurisprudencial, v) efectos, implicaciones y consecuencias de que un particular ejerza funciones administrativas, y finalmente vi) conclusiones.

1. Fundamento constitucional y legal

Si bien en principio, la titularidad de las funciones públicas administrativas está en cabeza del Estado, excepcionalmente estas pueden otorgárseles a personas u organismos particulares. De esta manera, la Constitución Política de Colombia, en su artículo 123, establece que será el legislador quien ''determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio'', y en el artículo 210, señala que ''[l]os particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley'' (República de Colombia, 1991 A).

Uno de los casos específicos donde los particulares ejercen funciones públicas administrativas lo constituye los tribunales de ética profesional y los colegios profesionales, cuyo fundamento se encuentra en el artículo 26 de la Constitución Política de Colombia al indicar que ''las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios a los cuales la ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles''. Entre las funciones que el legislador colombiano les ha asignado a dichos colegios y tribunales se encuentra la de adelantar los procesos ético-disciplinarios en cada profesión. En palabras de la Corte Constitucional de Colombia: ''Se trata, entonces, de una función administrativa de carácter disciplinario, sometida a los principios propios del debido proceso administrativo, consagrados en el artículo 29 superior'' (Corte Constitucional de Colombia, 2008).

De conformidad con los mandatos constitucionales mencionados, el legislador colombiano ha expedido una serie de leyes que reglamentan el control de las profesiones, ordenándolas en consejos, colegios y tribunales disciplinarios. En el siguiente cuadro, se hace una relación de 29 leyes colombianas encontradas durante la investigación:

Dentro de la regulación de las diferentes profesiones existe un caso particular que es el Código Disciplinario del Abogado (República de Colombia, 2007 B). Si bien este se encarga de reglamentar el ejercicio de la profesión tal como pasa en las otras materias, presenta una particularidad, puesto que la función ético-disciplinaria no es ejercida por particulares en ejercicio de funciones públicas administrativas, sino que es una función de carácter jurisdiccional ejercida por el Consejo Superior de la Judicatura de Colombia. Es por esta razón, que si bien son útiles para comparar la estructura de la ley y las semejanzas y diferencias con las demás, no será tan relevante para el presente estudio como el resto de leyes, puesto que no se trata de un caso de función administrativa sino de función jurisdiccional.

Haciendo pues esta salvedad, se procederá a hacer un análisis de la manera como el legislador colombiano viene regulando el ejercicio de la función pública administrativa que ejercen los diferentes colegios, consejos y tribunales de ética profesional.

2. Generalidades

El primer aspecto a destacar es la estructura de las leyes analizadas. Al respecto, se observa que la mayoría de estas consagra principalmente: el campo de acción de los profesionales de dicha área, los requisitos para ejercerla legalmente, la conformación del colegio, consejo, tribunal, asociación o junta respectiva, y sus funciones, las cuales varían dependiendo de la naturaleza del órgano. Así pues, cuando la ley crea un tribunal, se entiende que sus funciones son principalmente las de investigar y sancionar a los profesionales por faltas a la ética, cometidas en ejercicio la respectiva profesión. Igualmente, se deduce que si el órgano que ha creado la ley es un colegio o consejo, su función consistirá principalmente en la expedición de matrículas profesionales y el registro único de los profesionales.

No obstante esta distinción, el legislador colombiano en algunas ocasiones ha hecho un uso indistinto de tales categorías, pues ha otorgado el carácter de colegio o tribunal a un órgano, sin importar el tipo de funciones que este desempeñe. De esta manera, ha ocurrido reiteradamente que se le imponga el carácter de consejo, colegio o incluso junta, a quienes ejercen la función de investigar y sancionar disciplinariamente a los profesionales. Tal es el caso de La Junta Central de Contadores (República de Colombia, 1990), Consejo Profesional Nacional de Ingeniería (República de Colombia, 2003), Colegio Colombiano de Psicólogos (República de Colombia, 2006 A), Colegio Colombiano del Administrador Público (República de Colombia, 2006 B) y el Consejo Profesional de Bacteriología (República de Colombia, 2008 A).

La inconsistencia legislativa ha afectado la calificación de las funciones (públicas y/o administrativas) que desempeñan dichos órganos. Como se señaló en un comienzo, de conformidad con el artículo 26 de la Constitución Política de Colombia (República de Colombia, 1991 A), el legislador está facultado para asignarles funciones públicas a las distintas agremiaciones de profesionales; sin embargo, no ha sido uniforme tal asignación, puesto que se les ha otorgado expresamente el carácter de públicas a las funciones desempeñadas por algunos consejos, colegios y tribunales, como en el caso de Medicina (República de Colombia, 1981 A), Odontología (República de Colombia, 1989), Veterinaria y Zootecnia (República de Colombia, 2000 A), Optometría (República de Colombia, 2001), Contaduría (República de Colombia, 1990), Ingeniería (República de Colombia, 2003), Psicología (República de Colombia, 2006 A), Administración Pública (República de Colombia, 2006 B), Bacteriología (República de Colombia, 2008 A), pero ha guardado silencio frente a otros que desempeñan idénticas funciones.

Esta diferenciación, si se asumiera desde una perspectiva formal, literal y exegética, podría tener gran trascendencia puesto que ''cuando el particular es titular de funciones públicas, correlativamente asume [ciertas] responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios'' (Corte Constitucional Colombia, 2002).

Estas responsabilidades y otras obligaciones se refieren, entre otras, a los procedimientos administrativos, puesto que el Código Contencioso-Administrativo (Presidencia de la República de Colombia, 1984) consagra, en su artículo primero, la aplicación de los procedimientos regulados en su primera parte, ''a [las] entidades privadas cuando... cumplan funciones administrativas''. Asimismo, el Código Disciplinario Único incluye dentro de los sujetos disciplinables ''a los particulares... que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas'' (República de Colombia, 2002, Artículo 53). Por su parte, el Código Penal determina que ''para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos... los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente'' (República de Colombia, 2000 D, Artículo 20). Igualmente el Código Contencioso-Administrativo señala que en materia de jurisdicción competente, es la ''de lo contencioso-administrativo [quien] está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad... de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado'' (Presidencia de la República de Colombia, 1984, artículo 82).

Para un mejor entendimiento de las diferentes leyes analizadas, se ha sistematizado en el siguiente cuadro la información, de tal manera que se puedan diferenciar las funciones desempeñadas por los diversos colegios, consejos y tribunales de profesionales, así: (i) aquellos tribunales (5 casos) que el legislador colombiano ha consagrado expresamente que cumplen una función pública; (ii) aquellos tribunales (7 casos) que si bien desempeñan una función idéntica a los anteriores, el legislador no ha consagrado expresamente que la función que desempeñan sea de carácter público, mas en virtud de tal similitud vamos a considerar en el presente estudio que igualmente cumplen función pública materialmente; (iii) se encuentran los colegios o consejos (5 casos) a los cuales el legislador les ha asignado expresamente funciones públicas (iv) se encuentran señalados los consejos o colegios profesionales (9 casos) que desempeñan funciones de tribunal, esto es, investigan y sancionan a los profesionales en virtud de las transgresiones a la ética profesional; y por último (v) señalaremos aquellos consejos y colegios (21 casos) que consideramos cumplen función pública materialmente, por tener funciones idénticas (expedición de matrículas y registro) a las asignadas por el legislador a los colegios profesionales de la salud en materia de talento humano, y que según la Ley 1164 de 2007 (República de Colombia, 2007) son típicas funciones públicas.

3. Características de los tribunales de ética profesional

El análisis detallado de la legislación permitió encontrar otros contrastes entre los diversos colegios, consejos o tribunales; es así como se han establecido diferencias en siete (7) características relevantes: i) integración, ii) principios, iii) tipo de faltas, iv) proceso, v) sanciones, vi) caducidad y prescripción de las sanciones y vii) segunda instancia, las cuales pasamos a desarrollar:

3.1 Integración

En primer lugar, se debe resaltar la forma de integración de los distintos colegios, consejos y tribunales, esto es, si quienes los conforman son particulares, servidores públicos o ambos. El estudio ha permitido constatar que la gran mayoría de tribunales, consejos o colegios poseen una integración mixta, es decir, están conformados tanto por particulares como por servidores públicos.

Es importante registrar que algunos de estos colegios, consejos y tribunales, son organismos de derecho público al hallarse adscritos a algún ministerio; tal es el caso por ejemplo del Consejo Nacional Profesional de Economía, adscrito al Ministerio de Educación Nacional (República de Colombia, 1969, artículo 4, parágrafo segundo), y la Junta Central de Contadores que es una Unidad Administrativa Especial con personería jurídica, adscrita al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (República de Colombia, 1990, artículo 15).

Existen otros, cuya conformación e integración es mixta (servidores públicos y particulares), mas no tienen dependencia alguna con un ministerio u otro órgano de derecho público; este es el caso de Consejo Profesional de Administración de Empresas (República de Colombia, 1981 B, artículo 8), el Consejo Profesional Nacional de Fisioterapia (República de Colombia, 1999, artículo 7), el Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus Profesiones Auxiliares (República de Colombia, 1998 A, artículo 9) o el Colegio Profesional de Geografía (República de Colombia, 1993 A, articulo 6).

Por último, se encuentran otros, como los tribunales de ética médica (República de Colombia, 1981 A, artículo 64), los tribuales de ética odontológica (República de Colombia, 1989, artículo 60), el Tribunal de Ética Optométrica (República de Colombia, 2001, artículo 57) o el Tribunal Ético del Administrador Policial (República de Colombia, 2008 C, artículo 11), que están conformados en su totalidad por particulares.

3.2 Principios

En materia de principios orientadores del proceso administrativo sancionatorio-disciplinario, se encontró que solo 3 de los 20 tribunales y colegios que investigan y sancionan tienen consagrados unos principios claros en aras de conservar el debido proceso. Es así que solo los tribunales de Bacteriología (República de Colombia, 2008 A, articulo 10), Terapia Respiratoria (República de Colombia, 2008 B, artículo 22), y Enfermería (República de Colombia, 2004, articulo 42) consagran casi los mismos principios que el Código Disciplinario Único¹ (República de Colombia, 2002), el cual, consideramos, es el más completo de todos en materia de derecho administrativo sancionatorio.

Los principios consagrados en las leyes de la República de Colombia 911 de 2004, 1193 de 2008 y 1240 de 2008, son: protección de la dignidad humana al inculpado durante el proceso, derecho a una defensa técnica, presunción de inocencia, el principio de in dubio pro reo, la igualdad ante la ley, la prohibición de la reformatio en pejus, derecho a una segunda instancia, debido proceso y finalmente se recuerda que se deben tener en cuenta la jurisprudencia, doctrina y equidad como criterios auxiliares en el juzgamiento.

Si bien existen otros tribunales y colegios que mencionan el debido proceso o el principio de legalidad², sorprende encontrarse con que tribunales como el de Ética Médica u Odontológica, los cuales se caracterizan por su especificidad en el proceso administrativo sancionatorio-disciplinario, hayan dejado de lado la regulación de algo tan importante como son los principios que deben guiar el proceso.

Sin embargo, no obstante la falta en algunos tribunales de regulación expresa en materia de principios, es necesario recordar que los mismos están cumpliendo una función pública administrativa, lo que los obliga inexorablemente, en nuestro criterio, a regir sus actuaciones en materia sancionatorio-disciplinaria bajo los principios consagrados en la primera parte del Código Contencioso-Administrativo (Presidencia de la República de Colombia, 1984, artículos 1 al 81), en el artículo 3 de la ley 489 (República de Colombia, 1998 B), en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia (República de Colombia, 1991 A), y subsidiariamente en el Código Único Disciplinario (República de Colombia, 2002), e incluso en el Código Penal (República de Colombia, 2000 D).

3.3 Faltas

En este aspecto la reglamentación de cada profesión es muy diversa. La regla general es que en la primera parte de las leyes que reglamentan las profesiones se consagren ciertos principios que rigen el ejercicio adecuado de la profesión, esto es, la relación del profesional con los particulares que requieren sus servicios, la relación con sus colegas, entre otros.

Así, por ejemplo, la Ley 576 de 2000 consagra en su artículo 16, que ''el médico veterinario, el médico veterinario y zootécnista y el zootecnista, solamente utilizarán los medios diagnósticos, preventivos, terapéuticos y procedimientos zootécnicos, debidamente aceptados y reconocidos, de acuerdo con la ley'' (República de Colombia, 2000 A). De otro lado, señala la Ley 23 de 1981 en su artículo primero, numeral 8, que ''cuando el médico emprenda acciones reivindicatorias en comunidad, por razones salariales y otras, tales acciones no podrán poner en peligro la vida de los asociados'' (República de Colombia, 1981 A).

Algunas leyes consagran tipos excesivamente amplios. Tal es el caso de la profesión de Contaduría (República de Colombia, 1990, artículo 8) o Arquitectura (República de Colombia, 1998 A, artículos 22 y 23), pero en general las faltas se circunscriben a la transgresión de los deberes o de las prohibiciones establecidos en los respectivos códigos de ética, que como ya se comentó, en algunos casos no tienen fundamento legal y en otros, como en Geografía y Estadística, dicho código no existe.

Queremos resaltar cómo en la Ley 1409 de 2010 que regula el ejercicio de la profesión de Archivística, se desarrolla ampliamente el tema de las faltas, definiendo qué es falta (artículo 26), escala de sanciones según la naturaleza de la falta (artículo 28), falta susceptible de acción disciplinaria (artículo 29), elementos de la falta disciplinaria (artículo 30), criterios para determinar la levedad o gravedad de la falta (artículo 32), faltas calificadas como gravísimas (artículo 33), concurso de faltas disciplinarias (artículo 34), circunstancias que justifican la falta disciplinaria (artículo 35) (República de Colombia, 2010).

3.4 Proceso disciplinario

Con relación al proceso ético-disciplinario, en los casos en que el consejo, colegio o tribunal cumpla funciones sancionatorias, los resultados obtenidos son algo preocupantes. Frente al proceso, hemos encontrado que la mayoría de estos poseen una reglamentación medianamente clara en materia procesal, diferente en cada caso, y algunos con mayor rigor que otros; adicionalmente, otras leyes no reglamentaron la materia, como es el caso del Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus profesiones auxiliares (República de Colombia, 1998 A).

Lo que encontramos alarmante son dos casos puntuales en los que ni la ley que reguló la materia, ni sus decretos reglamentarios, establecieron un proceso para llevar a cabo su función de investigación y sanción, sin embargo, estas entidades se encargaron de crear ellas mismas su propio proceso. El primer caso es el de la Asociación Colombiana de Fonoaudiología y Terapia del Lenguaje –ACFTL– , que de acuerdo con la Ley 376 de 1997 (República de Colombia, 1997 A) que reglamenta el ejercicio de la misma, ni siquiera se expresa que la Asociación ostente facultades de investigación y sanción; él único aspecto de la ley que se refiere a esta materia es el artículo 6, que consagra que ''Entiéndase por práctica inadecuada de la profesión de Fonoaudiología toda acción que indique incumplimiento de las disposiciones del código de ética establecido por la Asociación Colombiana de Fonoaudiología y Terapia del Lenguaje'' (República de Colombia, 1997 A).

No obstante la falta de referencia de la ley respecto a su función sancionadora, la ACFTL no solo expidió su propio Código de Ética, sino que se encargó de establecer las faltas, el procedimiento y las sanciones aplicables, violando flagrantemente el principio de legalidad y de reserva del legislador³.

El segundo caso en el que se presenta dicha inconsistencia, es el del Colegio Colombiano del Administrador Público. El problema es tanto menos grave pues en este caso la Ley 1006 de 2006 (artículo 5, literal e.) le otorgó efectivamente el ejercicio de ''las funciones de Tribunal de Ética de los Administradores Públicos'' (República de Colombia, 2006 A), sin embargo guardó silencio sobre el procedimiento. No obstante este silencio, el Colegio se encargó de expedir su propio código de ética, consagrando, asimismo, el procedimiento y las sanciones aplicables⁴.

Haciendo la salvedad de estos casos atípicos, que sin ningún fundamento legal regularon su propio proceso, se presentan en materia de proceso disciplinario dos eventos. El primero es aquel en el que el legislador colombiano le otorgó al respectivo colegio, consejo o tribunal la función de investigar y sancionar a los profesionales que cometan faltas contra la ética en el ejercicio de su profesión; sin embargo, en dichas leyes no se consagró el proceso disciplinario para aplicar tal sanción; este es el caso de las profesiones de Arquitectura (República de Colombia, 1998 A), Fisioterapia (República de Colombia, 1999), Ecología (República de Colombia, 2009) y Geografía (República de Colombia, 1993 A). El segundo evento es aquel en el cual efectivamente se regula el proceso disciplinario.

Si bien en algunos casos la regulación en esta materia es más detallada que en otros, la generalidad de los procesos contiene las siguientes etapas:

– Averiguación preliminar. La acción de la cual se deriva esta puede ser iniciada de oficio o por denuncia. Pruebas de oficio.

– Investigación formal. Habrá lugar a esta si se encontraron méritos, de lo contrario se proferirá una resolución inhibitoria. En esta etapa hay pruebas de oficio.

– Formulación de cargos.

– Descargos.

– Pruebas solicitadas en los descargos.

– Informe de conclusiones.

– Fallo.

– Segunda instancia.

Aunque la mayoría de leyes han regulado de una manera adecuada el tema de las etapas del proceso disciplinario, los casos en los que se presenta un mayor detalle en la regulación de esta materia son: Ingeniería (República de Colombia, 2003, artículo 60), Optometría (República de Colombia, 2001, artículo 72) y Bacteriología (República de Colombia, 2008 A, artículo 10).

Por último, es importante aclarar que algunas de las leyes, al regular el proceso, remiten a otros códigos en lo no reglamentado por estas. Así, por ejemplo, las leyes que reglamentan el proceso disciplinario de Medicina (República de Colombia, 1981 A, artículo 82), Odontología (República de Colombia, 1989, artículo 78), Optometría (República de Colombia, 2001, artículo 86), Enfermería (República de Colombia, 2004, artículo 68), Psicología (República de Colombia, 2006 A, artículo 86) y Bacteriología (República de Colombia, 2008 A, artículo 36) remiten al Código de Procedimiento Penal; la ley de Ingeniería y sus profesiones auxiliares (República de Colombia, 2003, artículos 71 en adelante) remite al proceso consagrado en el Código Contencioso-Administrativo; la ley que reglamenta la profesión de Administrador Policial (República de Colombia, 2008 C, artículo 14), por su parte, remite al proceso consagrado en el Código Disciplinario Único; la ley de Terapia Ocupacional (República de Colombia, 2005, artículo 54) remite a las normas del ''Código de Procedimiento Penal y, en defecto, a las del Código de Procedimiento Civil'' (República de Colombia, 2005, artículo 54); y finalmente, la ley de Veterinaria y Zootecnia (República de Colombia, 2000 A, artículo 125) remite al Código de Procedimiento Penal, al Código Disciplinario Único y al Código Contencioso-Administrativo en lo no regulado por esta.

Consideramos que por tratarse del ejercicio de una función pública administrativa, y no jurisdiccional, el orden correcto de aplicación subsidiaria o residual de otras normas debería unificarse de la siguiente manera: Código Contencioso-Administrativo, Código Disciplinario Único, Código de Procedimiento Penal, Código de Procedimiento Civil.

3.5 Sanciones

Otro aspecto que resulta necesario evaluar es el de las sanciones. En este punto, salvo los dos casos excepcionales reseñados anteriormente, que sin autorización de ley procedieron a reglamentar el asunto, en el tema de las sanciones hay cierta uniformidad. El común denominador en cuanto a las sanciones contempladas son la amonestación privada, la censura pública y la suspensión de la matrícula profesional hasta por cinco años. En algunos casos se consagran sanciones pecuniarias. Así sucede en el Colegio Profesional de Economía (República de Colombia, 1990, artículo 20) que consagra como sanción multas hasta de cincuenta salarios mínimos diarios vigentes y en La Junta Central de Contadores (artículo 23) que establece multas hasta de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes. Existen, no obstante, ciertos casos como en Economía (artículo 20), Contaduría (artículo 23), Geografía (República de Colombia, 1993 A, artículo 70, numeral 5), Ingeniería (República de Colombia, 2003, artículo 47) y Administración Policial (República de Colombia, 2008 C, artículo 13) que consagran una sanción tan extrema como la cancelación de la matrícula profesional. La severidad de este tipo de sanciones, sin duda alguna, genera controversia, mas la discusión derivada de la gravedad de dichas sanciones y su compatibilidad con el derecho sancionatorio administrativo se tratará más adelante, donde desde ya anunciamos que en nuestro criterio tal tipo de sanciones extremas deberían ser el resultado de un proceso jurisdiccional y no administrativo.

3.6 Prescripción y caducidad

La diversidad y falta de unificación en la normativa en materia de tribunales de ética profesional se ve reflejada también en materia de prescripción y caducidad.

Si bien este es un tema de suma importancia, la mayoría de las leyes omiten su reglamentación. No obstante, algunas de las leyes sí lo hacen; tal es el caso de el proceso ético profesional de Optometría (República de Colombia, 2001, artículo 85), al igual que el de Medicina Veterinaria y Zootecnia (República de Colombia, 2000 A, artículo 129) que consagran un término de prescripción de cinco años tanto para iniciar el proceso, luego de realizada la acción, como para la sanción. Los tribunales deportivos (República de Colombia, 1993 B, artículos 22 y 23), por su parte, consagran un período de dos a tres años de prescripción (dependiendo de la gravedad de la falta), tanto para las acciones como para las sanciones, mientras que en el de Terapia Respiratoria (República de Colombia, 2008 B, artículo 47) se consagra un término de cuatro y tres años, respectivamente. Por último, en las leyes que reglamentan el proceso de las profesiones de Ingeniería (República de Colombia, 2003, artículo 76), Psicología (República de Colombia, 2006 A, artículo 88), Bacteriología (República de Colombia, 2008 A, artículo 38) y Enfermería, la acción caduca a los 5 años de cometida la falta y la sanción prescribe a los tres años.

3.7 Segunda instancia

En materia de segunda instancia, hemos observado que tampoco existe uniformidad en la reglamentación de la misma. De esta manera, algunos procesos tienen como segunda instancia un ministerio, como es el caso de los colegios profesionales del área de la salud (República de Colombia, 2007 A, artículo 10, parágrafo 4), que cuentan con el Ministerio de la Protección Social como segunda instancia, o la Junta Central de Contadores (República de Colombia, 1990, artículo 28), que cuenta con el Ministerio de Educación como segunda instancia, en los procesos de cancelación y suspensión de las matrículas profesionales.

Por su parte, en aquellos tribunales o consejos que tienen seccionales, estas hacen las veces de primera instancia, y el tribunal o consejo nacional conoce las apelaciones de los fallos que emite el primero; es así como funcionan los tribunales de ética médica (República de Colombia, 1981 A, artículo 88), los tribunales bioéticos y deontológicos de bacteriología (República de Colombia, 2008 A, artículo 15, parágrafo 1), los tribunales bioéticos y deontológicos de psicología (República de Colombia, 2006 A, artículo 77) o el Consejo Profesional de Medicina Veterinaria y de Zootecnia (República de Colombia, 2000 A, artículo 126). Sin embargo, existen incluso procesos disciplinarios en los cuales no se consagra una segunda instancia, como es el caso del Consejo Nacional Profesional de Economía (República de Colombia, 1990).

4. Desarrollo Jurisprudencial

En materia de jurisprudencia, sobre los colegios, consejos y tribunales de profesionales se han pronunciado tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado de Colombia, pero nos limitaremos en este trabajo a reseñar lo pertinente a la Corte Constitucional, por cuanto las decisiones de los otros dos altos tribunales han sido más esporádicas y en temas muy puntuales o secundarios.

Relación sentencias Corte Constitucional de Colombia

A continuación presentaremos una relación de las sentencias encontradas de la Corte Constitucional en materia de tribunales y colegios ético-profesionales:

5. Consecuencias-implicaciones del ejercicio de funciones administrativas por particulares

Debe precisarse que el hecho de que particulares desarrollen tareas propias del Estado no las convierte en servidoras públicas porque el artículo 123 constitucional (República de Colombia, 1991 A) es claro al reservar dicha denominación a los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Además, la propia Constitución y las leyes que regulan la materia de manera expresa hacen referencia a ''particulares'' que cumplen funciones públicas sin considerar que por la naturaleza de las funciones haya modificaciones en sus calidades.

Habiendo hecho esta claridad, es pertinente considerar que, si bien no hay modificaciones en el estatus jurídico, si se presenta un incremento en los controles y las responsabilidades del particular que presta la función, generando, así, una especial relación de este con el Estado. Por tanto, se encuentran plenamente vinculados por el principio de legalidad de los artículos 6, 21 y 22 constitucionales (República de Colombia, 1991 A) y, como tales, son responsables por infringir la Constitución y la ley, además, responden por las omisiones y extralimitaciones en el ejercicio de sus funciones.

Este tema fue discutido ampliamente por la Corte Constitucional en la sentencia C–181 de 2002, donde se concluye que ''cuando el particular es titular de funciones públicas, correlativamente asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador'' (Corte Constitucional Colombia, 2002)

5.1 Implicaciones en materia de aplicación de principios constitucionales

El particular que ejerce funciones administrativas debe respetar los principios establecidos en el artículo 209 constitucional (República de Colombia, 1991 A), artículo 3 del Decreto-Ley 01 de 1984⁵ (Presidencia de la República, 1984) y artículo 3 de la Ley 489 de 1998 (República de Colombia, 1998 B).

5.2 Aplicación de la primera parte del Código Contencioso-Administrativo

El ordenamiento jurídico colombiano ha elaborado un conjunto de requisitos y procedimientos para las actuaciones administrativas, las cuales se han consignado en la primera parte del Código Contencioso-Administrativo (Presidencia de la República de Colombia, 19894). El artículo 1 de este Código señala que las normas de esta parte primera del código se aplicarán a los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del poder público en todos los órdenes, las entidades descentralizadas, Procuraduría General de la Nación y Ministerio Público, Contraloría General de la República y contralorías regionales, Corte Electoral y Registraduría Nacional del Estado Civil, a las entidades privadas; ''... cuando unos y otras cumplan funciones administrativas'' (negrilla fuera del texto) (Presidencia de la República de Colombia, 1984). De esta forma, la parte primera del Código Contencioso-Administrativo (artículo 1 a 81) se ha pensado para la función administrativa, la cual puede ser llevada por los organismos señalados y por entidades privadas.

5.3 Actos administrativos y régimen de contratación estatal

El artículo 112 de la ley 489 de 1998 (República de Colombia, 1998 C) establece que cuando los particulares cumplen funciones administrativas:

... los actos unilaterales están sujetos en cuanto a su expedición, y requisitos externos e internos, a los procedimientos de comunicación e impugnación a las disposiciones propias de los actos administrativos. Igualmente si se celebran contratos por cuenta de las entidades privadas, los mismos se sujetarán a las normas de contratación de las entidades estatales.

5.4 Régimen de inhabilidades e incompatibilidades

De acuerdo con el artículo 113 de la Ley 489 de 1998:

Los representantes legales de las entidades privadas o de quienes hagan sus veces, encargadas del ejercicio de funciones administrativas están sometidos a las prohibiciones e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, en relación con la función conferida.

Los representantes legales y los miembros de las juntas directivas u órganos de decisión de las personas jurídicas privadas que hayan ejercido funciones administrativas, no podrán ser contratistas ejecutores de las decisiones en cuya regulación y adopción hayan participado (República de Colombia, 1998 B).

5.5 Control fiscal: Ley 42 de 1993 (República de Colombia, 1993 C) y 610 de 2000 (República de Colombia, 2000 C)

De acuerdo con el artículo 267 de la Constitución Política de Colombia (República de Colombia, 1991 A), el control fiscal es una función pública que ejerce la Contraloría General de la República, consistente en la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación (negrilla fuera del texto).

5.6 Control disciplinario

Si el control fiscal persigue el manejo de los recursos públicos estén donde estén, el control disciplinario tiene como bien para su protección el correcto (conforme a derecho), eficiente y eficaz ejercicio de la función pública y de la función administrativa. De esta forma, hay una relación consecuencial entre la función administrativa y el control disciplinario, ya que donde esté la primera deberá estar la segunda, toda vez que corresponde al Procurador General o a quien delegue, ''velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas'' (República de Colombia, 2002, art. 277 numeral 5 CP) y ''ejercer la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular'' (República de Colombia, 1991 A,art. 277 numeral 6).

El artículo 53 de la Ley 734 de 2002 (República de Colombia, 2002) establece:

ARTÍCULO 53. SUJETOS DISCIPLINABLES. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, administren recursos de este, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado. (Las negrillas son parte del texto original.

Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva.

En la sentencia C–181 de 2002 la Corte Constitucional de Colombia establece que es constitucional que se establezca que los particulares son sujetos de la ley disciplinaria y que se encuentran sometidos a unos controles especiales. En el caso concreto de los recursos parafiscales se dijo:

La administración de recursos fiscales y parafiscales es, por definición, una función pública. Las entidades prestadoras del servicio de salud, por ejemplo, administran los recursos parafiscales de dicho sector y, con ello, prestan un servicio público susceptible de control estatal, al punto que la Contraloría General de la República ejerce la inspección del manejo de dichos recursos.

Desde el punto de vista constitucional es factible que la ley someta a responsabilidad disciplinaria, por el manejo de recursos del Estado, a los particulares encargados de dicha función, pues la administración de los recursos públicos es, por sí misma, función pública (Corte Constitucional de Colombia, 2002)

5.7 Control penal

Para efectos penales los particulares que ejercen funciones públicas (incluye funciones administrativas) son considerados servidores públicos, al tenor del artículo 20 del Código Penal (República de Colombia, 2000 D). Adicionalmente, el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 (República de Colombia, 1993 D) señala que contratistas, asesores, consultores, interventores para efectos penales se consideran servidores públicos.

5.8 Jurisdicción competente: ley 1107 de 2006 (República de Colombia, 2006 C)

El control jurisdiccional del ejercicio de la función administrativa (incluso por particulares) está encomendado a la jurisdicción contencioso-administrativa, según lo establecen los artículos 82 y 83 del Código Contencioso-Administrativo. Los artículos 149 y 150 del Código Contencioso-Administrativo ratifican lo anterior, al indicar que las entidades privadas que cumplan funciones públicas pueden obrar como demandantes, demandadas o intervinientes; y que son partes en todos los procesos que se adelanten contra ellas o contra los actos que expidan.

5.9 Acción de cumplimiento

En materia de acción de cumplimiento el artículo 6 de la ley 393 de 1997 (República de Colombia, 1997 B) señala que la misma procede contra particulares que actúen o deban actuar en ejercicio de funciones públicas.

5.10 Acciones populares y de grupo

En materia de acciones populares y de grupo el artículo 15 y 50, respectivamente, de la ley 472 de 1998 señala que será la jurisdicción de lo contencioso-administrativo la competente para conocer de acciones populares contra personas privadas que desempeñen funciones administrativas (República de Colombia, 1998 C).

5.11 Acción de tutela

El artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 señala los casos en que procede la acción de tutela contra particulares, destacándose el numeral 8: ''Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas'' (República de Colombia, 1991 B)''⁶.

6. Conclusiones

La Constitución Política de Colombia, de conformidad con el artículo 123, permite que temporalmente los particulares desempeñen funciones públicas. A su vez, el artículo 210 consagra que los particulares pueden cumplir funciones administrativas en los términos que señala la ley.

La Carta Política en su artículo 26 admite que las profesiones legalmente reconocidas se organicen en colegios a los cuales el legislador colombiano podrá asignarles funciones públicas.

En la actualidad nos encontramos con que el legislador colombiano, en cumplimiento del mandato constitucional, ha expedido 29 leyes que regulan tanto colegios como tribunales de ética profesional, otorgándoles a algunos de estos funciones eminentemente públicas administrativas entre la cuales se encuentra la facultad de sancionar a los profesionales por faltas cometidas en su profesión.

Del estudio realizado a la legislación en materia ético-profesional se ha encontrado que la conformación de dichos colegios, consejos o tribunales es, en la mayoría de los casos, mixta, esto es, que los conforman tanto servidores públicos como particulares; en algunos casos se encontró que solo están conformados por particulares.

En materia de principios que rigen el proceso sancionatorio nos encontramos con que la mayoría de los colegios o tribunales omiten la reglamentación de los mismos, no obstante es de resaltar que a lo largo de la investigación encontramos 3 tribunales (Enfermería, Terapia Respiratoria y Bacteriología) cuya reglamentación en materia de principios cabe destacar.

Es importante anotar que si bien la mayoría de tribunales no reglamentó los principios que deben regir los procesos sancionatorios en materia de ética profesional, se considera que estos, al cumplir funciones públicas-administrativas, deben atender a los principios establecidos en la primera parte del Código Contencioso-Administrativo (República de Colombia, 1984), en el artículo 3 de la ley 489 (República de Colombia, 1998 B) y en el artículo 209 de la Constitución Política (República de Colombia, 1991 A).

Con relación a las faltas que dan lugar a la iniciación del proceso disciplinario, se ha observado con preocupación la indeterminación de las mismas.

En lo que respecta al proceso disciplinario, se ha concluido que las etapas del mismo son principalmente las siguientes: 1. Averiguación preliminar que puede ser iniciada de oficio o por denuncia. 2. Investigación formal. 3. Formulación de cargos y descargos. 4. Pruebas. 5. Etapa de juzgamiento. 6. Informe de conclusiones 7. Fallo. 8. Segunda instancia. Adicionalmente se encuentran dos casos (Asociación Colombiana de Fonoaudiología y Terapia del Lenguaje y Colegio Colombiano del Administrador Público) que sin autorización legal crearon su propio proceso ético-disciplinario violando así el principio de reserva del legislador.

En materia de sanciones se ha encontrado que las principales son: amonestación privada, censura pública, y la suspensión de la matrícula profesional hasta por cinco años. Sin embargo es de anotar que existen dos casos (Colegio Profesional de Economía y Junta Central de Contadores) en los que también se consagran sanciones pecuniarias, y excepcionalmente en los tribunales de Economía, Contaduría, Geografía, Ingeniería y Administración Policial se consagra una sanción tan extrema como la cancelación de la matricula profesional.

La falta de unificación que caracteriza la normativa en materia de tribunales ético-profesionales se ve también reflejada en materia de prescripción y caducidad, pues la mayoría no posee una reglamentación al respecto. En los pocos tribunales que se refieren al tema, se encontró que el período oscila entre los tres y los cinco años tanto para el inicio de la acción como para el ejercicio de la sanción.

En materia de segunda instancia no existe uniformidad en la reglamentación de la misma. En algunos casos se observa que la segunda instancia es un ministerio, mientras que en otros casos es el tribunal nacional. Sin embargo, resulta preocupante anotar que existen casos donde no está consagrada la segunda instancia. No obstante lo anterior, es importante recordar que como se trata de un procedimiento administrativo, dicha decisión puede ser impugnada ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Jurisprudencialmente hay tres ideas que se deben resaltar a saber: 1. Si bien en principio los colegios y tribunales profesionales son instituciones de origen privado, el legislador colombiano tiene absoluta libertad para asignarles funciones públicas sin que por esto sus integrantes puedan ser considerados funcionarios públicos. 2. El hecho de que la mayoría de tribunales remita al Código de Procedimiento Penal en caso de vacíos legislativos no significa que haya una violación del principio de Non bis in ídem, ya que el juicio realizado en jurisdicciones distintas implica la tutela de bienes jurídicos de contenido diferente. 3. Los tribunales de Ética Profesional solo podrán conocer de hechos relacionados con la profesión.

En materia disciplinaria es necesario aplicar todos los principios del derecho penal; sin embargo, dadas las diferencias entre ambos procesos, estos se aplican mutatis mutandi y de manera más flexible al proceso disciplinario.

El que los colegios o tribunales de ética profesional al investigar y sancionar ejerzan funciones públicas administrativas trae consecuencias y efectos para sus integrantes en materia de aplicación de principios constitucionales, control fiscal, disciplinario, penal, acción de tutela, régimen de inhabilidades e incompatibilidades, jurisdicción competente, entre otros.

Por lo anterior, se hace un llamado a las diferentes autoridades y órganos de control en Colombia, para que ejerzan una inspección y vigilancia más permanente, rigurosa y exigente sobre los colegios y tribunales que tienen competencias en materia de investigación y sanción, pues allí están casi siempre en juego las libertades, garantías y derechos fundamentales de los profesionales que incurran en conductas tipificadas como faltas.

Referencias bibliográficas

Corte Constitucional de Colombia. (2002). Sentencia C–181 de 2002. Colombia.         [ Links ]

Corte Constitucional de Colombia. (2008) Sentencia C–620 de 2008. Colombia.         [ Links ]

Presidencia de la República de Colombia (1984). Decreto 01 de 1984, por medio del cual se expido el Código Contencioso Administrativo. Colombia.        [ Links ]

República de Colombia. (1969). Ley 41 de 1969. Colombia.         [ Links ]

República de Colombia. (1981 A). Ley 23 de 1981. Colombia.         [ Links ]

República de Colombia. (1981 B). Ley 60 de 1981. Colombia.         [ Links ]

República de Colombia. (1989). Ley 35 de 1989. Colombia.        [ Links ]

República de Colombia. (1990). Ley 43 de 1990. Colombia.         [ Links ]

República de Colombia. (1991 A). Constitución Política de Colombia. Colombia.        [ Links ]

República de Colombia. (1991 B). Decreto 2591 de 1991. Colombia.        [ Links ]

República de Colombia. (1993 A). Ley 49 de 1993. Colombia.         [ Links ]

República de Colombia. (1993 B). Ley 78 de 1993. Colombia.         [ Links ]

República de Colombia. (1993 C). Ley 42 de 1993. Colombia.         [ Links ]

República de Colombia. (1993 D). Ley 80 de 1993. Colombia.         [ Links ]

República de Colombia. (1997 A). Ley 376 de 1997. Colombia.         [ Links ]

República de Colombia. (1997 B). Ley 393 de 1997. Colombia.         [ Links ]

República de Colombia. (1998 A). Ley 435 de 1998. Colombia.         [ Links ]

República de Colombia. (1998 B). Ley 489 de 1998. Colombia.        [ Links ]

República de Colombia. (1998 C). Ley 472 de 1998. Colombia.        [ Links ]

República de Colombia. (1999). Ley 528 de 1999. Colombia.        [ Links ]

República de Colombia. (2000 A). Ley 556 de 2000. Colombia.         [ Links ]

República de Colombia. (2000 B). Ley 576 de 2000. Colombia.         [ Links ]

República de Colombia. (2000 C). Ley 610 de 2000. Colombia.        [ Links ]

República de Colombia. (2000 D). Ley 599 de 2000. Colombia.        [ Links ]

República de Colombia. (2001). Ley 650 de 2001. Colombia.        [ Links ]

República de Colombia. (2002). Ley 734 de 2002. Colombia.        [ Links ]

República de Colombia. (2003). Ley 842 de 2003. Colombia.        [ Links ]

República de Colombia. (2004). Ley 911 de 2004. Colombia.        [ Links ]

República de Colombia. (2005). Ley 949 de 2005. Colombia.        [ Links ]

República de Colombia. (2006 A). Ley 1006 de 2006. Colombia        [ Links ]

República de Colombia. (2006 B). Ley 1090 de 2006. Colombia.         [ Links ]

República de Colombia. (2006 C). Ley 1107 de 2006. Colombia.         [ Links ]

República de Colombia. (2007 A). Ley 1164 de 2007. Colombia.         [ Links ]

República de Colombia. (2007 B). Ley 1123 de 2007. Colombia.        [ Links ]

República de Colombia. (2008 A). Ley 1193 de 2008. Colombia.         [ Links ]

República de Colombia. (2008 B). Ley 1240 de 2008. Colombia.         [ Links ]

República de Colombia. (2008 C). Ley 1249 de 2008. Colombia.         [ Links ]

República de Colombia. (2009). Ley 1284 de 2009. Colombia.         [ Links ]

República de Colombia. (2010). Ley 1409 de 2010. Colombia.        [ Links ]

Suárez, D. (2010). Particulares que cumplen función administrativa. Letras Jurídicas, Vol. 15, (no 2),         [ Links ]

Suárez, D. (2011). Particulares que ejercen funciones administrativas: el caso de los particulares que administran recursos parafiscales. Letras Jurídicas, Vol. 16, (no. 1),         [ Links ]

Notas:

* Este es el segundo resultado, producto, del informe final de la investigación realizada y finalizada durante el año 2010, sobre particulares que cumplen funciones administrativas en Colombia, la cual se enmarca dentro del Grupo de Investigación Derecho y Poder de la Escuela de Derecho de la Universidad EAFIT de Medellín, institución que patrocinó dicha investigación.

1 Aplicable a los servidores públicos y a ciertos particulares

2 Véase Tribunal de Optometría Ley 650 (República de Colombia, 2001) o el Régimen del Deporte Ley 49 (República de Colombia, 1993A).

3 Ver información en www.asofono.org/index.php?option=com_contentview=articleid=32Itemid=56

4 Ver información en www.dafp.gov.co/index.php?option=com_wrapperview=wrapperItemid=193

5 Código Contencioso-Administrativo.

6 Suárez (2010).