ARTÍCULO ORIGINAL

Perspectiva y arbitrabilidad de la Convención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional?^*

Perspective and arbitrability of the Interamerican Convention on International Commercial Arbitration

Edgar Iván León Robayo^**

** Abogado del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, donde es profesor de Derecho Civil y Comercial en pregrado y posgrado y coordinador de la Línea de Investigación en Derecho Comercial del Grupo de Derecho Privado. Igualmente, ha sido profesor de las universidades de Los Andes y La Sabana. Tiene un posgrado en Derecho Civil de la Universidad de Salamanca (España), especialista en Derecho Comercial de la Pontificia Universidad Javeriana y candidato a Magíster en Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia. Fue representante por Colombia ante la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Cnudmi) y miembro de la comisión redactora de la Ley 527 de 1999 por la cual se reglamentó en Colombia el acceso y uso de los mensajes de datos, el comercio electrónico, las firmas digitales y las entidades de certificación. edgar.leon@urosario.edu.co.

Recibido: agosto 1 de 2012
Aceptado: octubre 22 de 2012

RESUMEN

Desde una perspectiva internacional, la disciplina jurídica que dispone de los instrumentos más difundidos en el mundo para garantizar su efectividad probablemente es el arbitraje comercial. Dentro de tales instrumentos se destaca la Convención de Nueva York de 1958. Adicionalmente, los Estados americanos cuentan con la Convención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional, suscrita en Ciudad de Panamá en 1975. Sin embargo, este documento ha sido objeto de críticas en cuanto a su contenido y posibilidad de ejecución, lo que ha ocasionado que su eficacia y aplicación hayan sido dejadas de lado por parte de los operadores del comercio transnacional para la solución de controversias. En efecto, sus requisitos de arbitrabilidad son poco claros y por ello es necesario precisar su existencia, de manera que la Convención pueda ser reconocida como una verdadera herramienta de consolidación jurídica de la solución pacífica de controversias.

PALABRAS CLAVE

Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional; arbitrabilidad; solución alternativa de controversias; cláusula Calvo, reciprocidad, laudo arbitral.

ABSTRACT

From an international point of view, the legal discipline which uses the most known instruments of the world to assure its effectiveness is probably the commercial arbitration. One of those instruments is the 1958 New York Convention. Additionally, the American States are bound by the Interamerican Convention on International Commercial Arbitration subscribed in Panama City in 1975. However, this document has been criticized concerning its content and its execution possibility; for this reason, its efficacy and application have been set aside by transnational commerce operators for solving controversies. In effect, its arbitrability requirements are not very clear, so its existence should be specified in such a way that the Convention can be recognized as a real juridical consolidation tool for solving controversies in an amicable way.

KEY WORDS

Interamerican Convention on International Commercial Arbitration; arbitrability; alternative solution of controversies; Calvo clause; reciprocity; arbitration award.

Introducción

Según indicaba Bruno Oppetit : ''La idea del arbitraje se ubica indudablemente en la búsqueda de los orígenes y del devenir de la justicia'' (Oppetit, 2006, p. 24). En este sentido, son innumerables las ventajas que trae para las partes la utilización de este mecanismo de solución de controversias, las cuales son constantemente explicadas por sus impulsores y defensores. Es indudable, además, que los beneficios son incluso mayores al tratarse de un arbitraje de índole internacional en donde, por lo general, las reglas y procedimientos son libremente escogidos por las partes o estas pueden delegar su determinación en la institución arbitral que más les convenga, de acuerdo con sus intereses.

En el sistema jurídico transnacional existen diversos documentos normativos que regulan esta materia, el más importante de los cuales es la Convención de 1958 sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (United Nations Commission on International Trade Law –UNCITRAL–, 1958) –en adelante, Convención de Nueva York–, de la cual hacen parte 147 Estados en la actualidad. En el derecho panamericano, es decir, el emanado de la Organización de Estados Americanos (OEA), el instrumento que rige la materia es la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial, 1975) –en adelante, Convención de Panamá–. Estos instrumentos han sido objeto de profundos análisis y debates por parte de la doctrina, en donde se han adoptado posiciones a favor y en contra de su necesidad y aplicación.

El documento que se presenta a continuación tiene por objeto analizar los requisitos de arbitrabilidad de la Convención de Panamá. Es decir, si la mencionada normativa internacional contiene disposiciones que permitan someter a arbitraje una controversia. Para tal efecto, se presentará un marco general de los antecedentes que llevaron a su aprobación y se hará una serie de consideraciones acerca de su eficacia. Posteriormente, se precisará en qué consiste el término arbitrabilidad, desde su clasificación en subjetiva y objetiva, para después analizar si tales requisitos existen en el instrumento internacional.

Adicionalmente, se expondrá la manera como este instrumento ha sido aplicado desde su implementación, así como las críticas más importantes acerca de su validez y eficacia actual.

1. Antecedentes de la Convención y consideraciones acerca de su eficacia

Una vez creada la OEA, en 1948, y establecidos formalmente los períodos de sesiones de la Asamblea General, en 1970, se comenzaron a discutir en el interior de ese organismo internacional una serie de temas de fundamental importancia para la región, como lo fueron, entre otros, la paz y la seguridad del continente, los derechos y los deberes de los Estados, los derechos humanos y la conformación de una reglamentación uniforme del derecho internacional privado. Fue así como el Comité Jurídico Interamericano, ubicado en Río de Janeiro (Brasil), preparó una serie de proyectos para modificar los tratados que ya existían en la materia, desde finales del siglo XIX (Gamboa, 2007)¹.

De tal forma, la Secretaría convocó la realización de una Conferencia Especializada Internacional sobre Derecho Internacional Privado, llevada a cabo en Ciudad de Panamá, del 14 al 30 de enero de 1975². En ella se aprobó la ''Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional''³, vigente a partir del 16 de junio de 1976 (Biggs, 2003; Gamboa, 2007).

Uno de los aspectos que destaca la doctrina comparada respecto de este instrumento consiste en que permitió dejar de lado la anterior hostilidad que existía en la región respecto del arbitraje internacional (Cantuarias, 2007; Piaggi, 2002), manifiesta, por ejemplo, en la doctrina Calvo (Blackaby, Constantine, Redfern & Hunter, 2009; Pérez, 2003).

Fue así como Carlos Calvo, eminente jurista, diplomático e historiador argentino, propuso que los extranjeros y los nacionales estaban sometidos a las leyes y la jurisdicción del Estado donde residían o tenían sus negocios, sin importar que sufrieran daños o perjuicios como resultado de desórdenes, disturbios políticos o guerra civil (Zuleta, 2005). Según su criterio, los extranjeros no podían entonces presentar reclamaciones o disfrutar derechos, trato o protección superiores o diferentes de aquellos que el ordenamiento jurídico les otorgaba a los nacionales⁴.

Esta doctrina dio origen a la denominada cláusula Calvo, consistente en una estipulación que se insertaba en los contratos celebrados entre un Estado con personas o corporaciones de otro, donde los sujetos manifestaban expresamente su renuncia a la protección del país de origen y se obligaban a someterse a las autoridades judiciales nacionales. Así, cualquier clase de reclamación de los nacionales extranjeros contra los Estados anfitriones se debía dirimir con base en la legislación de estos últimos y ante sus corporaciones judiciales. De tal manera, cualquier tipo de ''intervención de los Estados de los nacionales extranjeros constituye un acto violatorio de la soberanía del Estado respectivo'' (Monroy, 1998, p. 237).

De ahí la importancia que tiene la Convención de Panamá, por cuanto fue ratificada por casi todos los países de la región (Aljure, 2006; Biggs, 2003)⁵. En palabras de Caivano, su adopción conllevó un importante cambio en la actitud latinoamericana respecto del arbitraje comercial internacional y sirvió, además, para estimular la reforma de sus legislaciones internas frente a la materia⁶.

No obstante lo anterior, este instrumento tiene muchos detractores, cuyos argumentos parten de que se trata de una simple copia de la Convención de Nueva York, que su ámbito de aplicación es restringido a los países de la región y que solamente gira en torno de controversias comerciales⁷. Incluso, algunos doctrinantes son tajantes en afirmar que su eficacia práctica es nula y, por ello, debería ser eliminada del ordenamiento panamericano⁸. En cualquier caso, la Convención de Panamá se encuentra vigente y es un instrumento referente en materia arbitral internacional en el hemisferio.

Su articulado se encuentra conformado por trece disposiciones, cuyas seis primeras se refieren al tema arbitral. Las otras siete corresponden a temas propios del derecho público de los tratados, en aspectos tales como adhesiones, depósitos, entrada en vigor, etc.

2. La arbitrabilidad y sus clases: subjetiva y objetiva

El término arbitrabilidad puede ser definido como la susceptibilidad que tiene una disputa de ser resuelta por medio de arbitraje⁹. Según refiere Gaillard (2010), durante la primera mitad del siglo XX existió una discusión doctrinal en cuanto a la naturaleza jurídica de este concepto. En efecto, para algunos se trata de una noción de contenido contractual (Silva & Mantilla, 2005)¹⁰, donde las materias arbitrables se encuentran en directa relación con las materias susceptibles de transacción (Mier, 2000)¹¹ o de libre disposición por las partes, donde se relacionan la libertad de disponer, positivamente, con aspectos como la ''patrimonialidad'' y con el principio de ''orden público''. Para otros, la arbitrabilidad debe analizarse desde una perspectiva procesal, al partir de que se trata de normas dispositivas¹².

Vásquez explica que esta dualidad no es fortuita, sino que tiene relación directa con la naturaleza híbrida que tiene esta institución. Por ello, se planteó una concepción mixta (Gaillard, 2010, p. 19-20)¹³, dado que muchos de los inconvenientes de la delimitación del ámbito de aplicación material del arbitraje y sus limitaciones se derivan precisamente de estos argumentos, en el sentido de querer encasillar tales materias forzosamente en uno u otro aspecto (Vásquez, 2007).

La doctrina divide la arbitrabilidad en dos clases: (i) por razón de las personas involucradas –rationae personae o subjetiva– y (ii) de acuerdo con las materias comprendidas –rationae materiae u objetiva¹⁴–. Mientras la primera se refiere a controversias en las que ciertos individuos o entidades son considerados incapaces (Cárdenas, 2007)¹⁵ para remitir sus disputas al arbitraje por razón de su estatus o funciones –lo cual concierne entre otros a Estados, autoridades locales y entidades públicas, de conformidad con normas legales que lo prohíben o que establecen condiciones para ello–, la segunda se refiere a determinar si el contenido mismo del asunto puede ser objeto de arbitraje y, por ende, conocido por árbitros (Fouchard et al., 1999). Es decir, se trata de establecer qué materias son objeto de reserva de los jueces nacionales por mandato del legislador.

Para los más tradicionalistas, son arbitrables tanto las controversias transigibles como los asuntos en los que las partes tienen facultad dispositiva y aquellos en los que no se involucra el orden público (Monroy, 1998)¹⁶. ''Asimismo, en muchos casos, expresamente, se excluyen ciertas cuestiones'' (Fouchard et al., 1999, p. 332-333)¹⁷. En cualquier caso, no existe unidad de criterio global en la determinación de cuáles son las materias sobre las que debe girar el concepto arbitrabilidad. Siguiendo a Cárdenas (2007), las tendencias del derecho contemporáneo respecto de esta inquietud son las siguientes:

a) Por regla general, el arbitraje relacionado con litigios extrapatrimoniales no es procedente, como sucede, por ejemplo, con asuntos relacionados con el estado civil de las personas naturales.

b) En muchos países no son arbitrables litigios patrimoniales cuya decisión ha sido reservada a las entidades públicas, por razón de los intereses en juego y la posible afectación a terceros, como ocurre con la discusión acerca de la validez del título de una marca o una patente ''...en la medida en que ello no implica simplemente una controversia entre dos personas, pues los derechos que de ella se derivan pueden ser oponibles a terceros'' (Cárdenas, 2007, p. 74 y 75). Por el contrario, las controversias relativas a los contratos de licencia de marcas o de patentes sí son arbitrables.

c) Las controversias dentro de procesos concursales referidas a las decisiones o actuaciones propias del mismo no son arbitrables. No obstante, ciertos conflictos puntuales pueden ser sometidos a conocimiento arbitral y su decisión será posible, siempre que no entrañe desconocer los principios del proceso concursal.

d) Los derechos sobre los cuales hay una indisponibilidad absoluta no son arbitrables.

e) La necesidad de aplicar una norma de orden público no afecta la arbitrabilidad, pues el árbitro lo debe hacer.

f) Los asuntos laborales, así como los relacionados con consumidores, son arbitrables en ciertos países, mientras que en otros se encuentra prohibido.

Como se puede apreciar, la arbitrabilidad es una materia transversal, ya que constituye tanto un presupuesto de eficacia del arbitraje como de existencia y de validez del convenio arbitral. Igualmente, constituye un límite a la facultad de las partes y reconoce la facultad y la competencia de los árbitros (Vásquez, 2007)¹⁸.

3. Los requisitos de arbitrabilidad en la Convención de Panamá

Como se indicó en el apartado anterior, no es posible determinar exactamente cuáles deben ser los requisitos de arbitrabilidad para que una controversia sea conocida por árbitros. De esta manera, un asunto será susceptible de ser arbitrado de acuerdo con lo mencionado en el texto normativo o del derecho lugar donde se decidirá o se aplicará el laudo¹⁹.

Esto tampoco resulta extraño en la Convención de Panamá. Según se señaló previamente, lo esencial en el texto del instrumento que regula el arbitraje comercial internacional panamericano se encuentra contenido en seis artículos. De allí que resulte factible afirmar que los requisitos de arbitrabilidad pueden encontrarse contenidos tanto en su ámbito de aplicación como en sus disposiciones particulares.

3.1 La arbitrabilidad según el ámbito de aplicación de la Convención de Panamá

La doctrina es unánime en afirmar que el ámbito de aplicación de la Convención de Panamá no es lo suficientemente claro, como sí ocurre, por ejemplo, con la Convención de Nueva York (Talero, 2008). Por tal razón, Cantuarias (2007) señala que se debe realizar una interpretación para alcanzar su más entera precisión. Así, encuentra que su aplicabilidad dependerá de cinco factores, los cuales se comentan a continuación.

3.1.1. El laudo debe ser internacional

Este requisito se desprende del título de la Convención –Convenio Interamericano sobre Arbitraje Comercial Internacional–. Sin embargo, el instrumento no define qué se entiende por ''laudo internacional''. Por ello, Aljure indica que, al no existir ninguna referencia normativa en el mismo al respecto, la calificación de internacional dependerá en cada caso de la solución que brinde tanto el derecho internacional privado como la legislación doméstica correspondiente (Aljure, 2006)²⁰.

3.1.2. El laudo debe referirse a asuntos comerciales

Otro requisito exigido por el título de la Convención consiste en que el asunto debe versar sobre asuntos comerciales. Sin embargo, la doctrina se plantea también el problema de que el instrumento tampoco define lo que se debe entender por ''comercial'', aunque se aplique exclusivamente a tales asuntos (Gamboa, 2007; Zapata, 1998). Siguiendo de nuevo a Aljure, en un sentido estrictamente lato, los negocios cubiertos por este instrumento serán acuerdos de índole contractual, lo que descartaría de su ámbito de aplicación las diferencias extracontractuales (Aljure, 2006)²¹.

Igualmente, tal comercialidad deberá determinarse de conformidad con las legislaciones internas de cada país, según criterios como el acto de comercio o la actividad empresarial²². Sin embargo, el arbitraje internacional contemporáneo ya no se limita a controversias comerciales tradicionales, sino que se incluyen transacciones vinculadas, por ejemplo, con licencias, franquicias, financiamientos e, incluso, inversiones extranjeras. Asimismo, se ha extendido su aplicación al ámbito contractual público (Rearte, 2009).

3.1.3. El laudo debe emitirse en un país distinto a aquel en donde se pide su reconocimiento y ejecución

Aunque el instrumento panamericano no hace referencia a que el arbitraje sea extranjero, Cantuarias (2007) infiere este requisito de lo mencionado en los incisos 1(a), (d) y (e) del artículo 5. Sin embargo, Aljure indica que en este punto puede tenerse en cuenta la definición de la Convención de Nueva York (art. I), conforme a la cual un ''... laudo lo será cuando proviene de un país distinto a aquel en que se pide el exequátur y cuando siendo proferido en un Estado, las autoridades nacionales del mismo no lo consideran como laudo nacional'' (Aljure, 2006, p. 114).

3.1.4. Reciprocidad

Citando a Van den Berg, Cantuarias (2007) considera válido afirmar que la Convención de Panamá permite exigir la reciprocidad en dos niveles: el primero, referido a la necesidad de que el laudo arbitral sea dictado en un país miembro. El segundo, que sea emitido en un proceso arbitral entre nacionales que pertenezcan a Estados miembros. Esto por cuanto el instrumento tiene la finalidad de ser aplicado solo entre Estados americanos y, además, entre sus súbditos²³.

3.1.5. Residencia de las partes en Estados miembros de la Convención

Las partes del proceso arbitral deben residir en Estados miembros de la Convención, lo cual hace que su aplicabilidad solamente tenga un carácter regional. Tal como lo interpretan Fouchard et. al. (1999, p.146 y 147), aunque el arbitraje internacional según la Convención de Panamá se liberalizó, según este instrumento internacional solamente pueden ser resueltas las controversias panamericanas²⁴.

3.2 Las disposiciones particulares de la Convención

Como se señaló previamente, además de su ámbito de aplicación, en la Convención de Panamá existen otros aspectos de relevancia que deben ser tenidos en cuenta para establecer con exactitud los requisitos de arbitrabilidad en el mencionado instrumento, los cuales se describen a continuación.

3.2.1. El acuerdo de las partes

Aunque la Convención de Panamá no lo señala expresamente, el artículo 1° le confiere validez al acuerdo de las partes en virtud del cual se obligan a someter a la decisión arbitral las diferencias que pudieran surgir o hubieren surgido entre ellas en relación con un negocio de carácter mercantil. En otros términos, hace referencia a la posibilidad de someter al arbitraje las diferencias que pudieren surgir en el desarrollo de la relación jurídica –cláusula compromisoria–, como también las que ya hayan surgido –compromiso– (Benetti, 1988).

3.2.2. Requisitos de forma

Aunado a lo anterior, el instrumento internacional establece que el acuerdo compromisorio debe constar por escrito. Se trata entonces de un documento suscrito por las partes o de conformidad con un canje de instrumentos, los cuales, a su vez, pueden estar conformados por cartas, telegramas o aun comunicaciones por vía télex. Es claro que para la época en la que fue redactada la Convención, todavía no existía la masificación del uso de Internet y, menos aún, se habían desarrollado las discusiones jurídicas acerca de la validez en el uso, envío y recepción de mensajes de datos.

Sin embargo, en el ámbito internacional el principio de equivalencia funcional es ampliamente difundido y no cabe duda de que la iniciación de un proceso arbitral bajo las normas de la Convención de Panamá a través del uso de este tipo de comunicación electrónica goza de toda la validez y eficacia probatoria²⁵.

3.2.3. El nombramiento de los árbitros y el procedimiento aplicable

En palabras de Fouchard et al. (1999), uno de los aspectos más significativos y progresistas de la Convención de Panamá, en comparación con la de Nueva York, es lo relacionado con las normas sustantivas de organización del arbitraje, las cuales se encuentran contenidas en sus artículos 2° y 3°.

En primer lugar, la designación de los árbitros se encuentra contenida en el artículo 2° de la Convención de Panamá. Al respecto, la normativa dispone que tal nombramiento se haga en la forma que determinen las partes o delegarse a un tercero, persona natural o jurídica. Así, por ejemplo, ellas pueden señalar uno o varios árbitros para que los designados nombren a los demás miembros del tribunal²⁶.

También establece que los designados pueden ser nacionales, es decir, sujetos originarios de los países de donde provienen las partes, o extranjeros (Aljure, 2006; Biggs, 2003; Gamboa, 2007), con lo cual se permite que lo sean personas provenientes de terceros países distintos de donde son nacionales las partes²⁷. Para Martínez Neira ''...la nominación de árbitros extranjeros en arbitrajes comerciales internacionales (...) obedece a la consideración de que el árbitro internacional no tiene foro (...). Este criterio significa que la calidad de árbitro internacional no deviene de un aparato judicial perteneciente a un Estado particular...'' (Martínez, 1995, p. 132).

En este punto debe tenerse en cuenta que respecto de las normas de procedimiento que regirán el arbitraje, el artículo 3° de la Convención de Panamá señala que a falta de acuerdo expreso entre las partes debe seguirse el procedimiento establecido por la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC)²⁸. Las reglas de esta entidad permiten también realizar el nombramiento de árbitros, lo cual, según refieren Feldstein y Leonardi, se hace con base en la utilización de una nómina de expertos altamente capacitados, rigurosamente seleccionados de las listas elaboradas por cada una de las secciones nacionales que la conforman (Feldstein & Leonardi, 1998).

A juicio de los comentaristas, la posibilidad de escoger el procedimiento CIAC resulta muy interesante, dado que sus reglas son ''claras, completas, muy difundidas y generalmente aceptadas, amén de que no están ligadas a ningún sistema procesal nacional, lo cual favorece su aplicación'' (Benetti, 1988)²⁹. Asimismo, permite suplir cualquier clase de laguna que pudieran tener respecto de la designación de los árbitros tanto el compromiso como la cláusula compromisoria, en caso de que no lo hagan las partes o que estas no establezcan la manera de hacerlo.

En efecto, al haberse presentado la solicitud en debida forma por una parte, la CIAC facilita el trámite mediante la prestación de servicios administrativos entre los cuales se encuentran: (i) fijación de audiencias; (ii) notificaciones; (iii) emisión de órdenes; (iv) intermediación en el intercambio de documentación entre las partes y los árbitros y (vi) determinación de los honorarios de los árbitros (Feldstein, 1998, p.19).

Cabe señalar que el Reglamento de Procedimientos de la CIAC se encuentra vigente desde el 1° de enero de 1978, el cual fue modificado en 1988. A partir de 1996 se permitió que las reglas de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Cnudmi) fueran aplicables como una normativa subsidiaria en todos los arbitrajes interamericanos regidos por la Convención de Panamá, siendo su última reforma la efectuada en el año 2002 (Feldstein & Leonardi, 1998; Fouchard et al., 1999; Villalba & Moscoso, 2008).

4. Conclusiones

Según ha quedado precisado a lo largo de este documento, la Convención de Panamá ha quedado rezagada en cuanto a su aplicación, dada la constante y creciente universalización que ha tenido la Convención de Nueva York, al contar esta última con ''un vasto desarrollo doctrinal y con una colección significativa de fallos judiciales que servirán a los jueces de la región de valioso antecedente para cuando tengan que aplicarlo (...). Esto sin contar que casi todos los Estados que son parte de la Convención de Panamá lo son, a su vez, de su par de Nueva York (...) con lo que, sin duda alguna, el Tratado de Nueva York será el llamado en ayuda del reconocimiento y la ejecución de los laudos arbitrales en prácticamente todos los Estados americanos'' (Cantuarias, 2007, p. 429)³⁰.

En efecto, la doctrina mayoritaria ha señalado que en una gran mayoría de los casos, esta última resulta de aplicación preferente, en caso de coexistencia con aquella (Talero, 2008). Otros, por el contrario, la rechazan en la medida en que a su juicio se trata de una simple copia del instrumento de 1958 (Caivano, 2008)³¹.

Sin embargo, en ciertos aspectos tienen tratamientos distintos o, simplemente, algunos de los temas regulados en una no tienen manifestación en la otra³². De esta manera, se trata de un instrumento internacional que se encuentra vigente, es plenamente aplicable para los países que hacen parte del mismo y, por ende, sus disposiciones hacen parte del sistema jurídico internacional en materia de solución pacífica de controversias.

Uno de los aspectos fundamentales sobre los que se debe analizar esta Convención es precisamente su arbitrabilidad. Como quedó indicado, este concepto es etéreo, pues no existe claridad y concisión en cuanto a cuáles son los requisitos específicos que la constituyen. Justamente, su adecuación al documento interamericano no es precisa, por cuanto se trata de un instrumento que se acerca a los 40 años de su implementación y cuyo articulado en la materia solamente se contiene en un total de seis artículos, dejando de lado aspectos técnicos legislativos que sí se tienen cuenta en otras normativas internacionales de la misma categoría en el mundo.

No obstante, tanto de su ámbito de aplicación como de sus disposiciones en particular es posible deducir la existencia de requisitos de arbitrabilidad. En tal sentido, y mediante una interpretación extensiva, estos se pueden enunciar de la siguiente forma: el laudo debe ser internacional, referirse a asuntos comerciales y emitirse en un país miembro distinto a aquel en donde se pide su reconocimiento y ejecución. Es preciso, además, que tal decisión arbitral sea dictada entre nacionales residentes en diferentes Estados que, a su vez, hagan parte del instrumento internacional.

Como último aspecto a resaltar se encuentra la consideración que hace el artículo 4° de la Convención, conforme al cual las sentencias o laudos arbitrales no impugnables según la ley o regla procesal aplicable tendrán fuerza de sentencia judicial ejecutoriada y que su reconocimiento o ejecución se puede exigir en la misma forma que las de las sentencias dictadas por tribunales o extranjeros, de acuerdo con las leyes procesales del país donde hayan de ejecutarse, y lo que establezcan al respecto los tratados internacionales.

En palabras de Benetti esta norma le confiere al laudo arbitral los mismos efectos que tiene la sentencia dictada por los tribunales ordinarios de justicia del país en el cual se ha de ejecutar si la parte vencida en el proceso no cumple de forma voluntaria³³. Para ello, la ejecución se subordina a las normas procesales del país sobre ejecución de la sentencia extranjera, como puede ocurrir con figuras como el exequátur (Benetti, 1988).

Asimismo, se destaca de este texto la consagración de una serie de causales en virtud de las cuales una de las partes puede solicitar que se deniegue el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, para lo cual se deberán cumplir las condiciones pertinentes contenidas en su artículo 5³⁴.

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Notas:

* Este artículo hace parte del proyecto de investigación ''Temas tradicionales del derecho comercial'', la cual se encuentra abierta desde el primer semestre del año 2008, y que actualmente adelanta la Línea de Investigación en Derecho Comercial de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, en donde el autor se desempeña en calidad de investigador.

1 Según explica Gamboa: el mencionado instrumento suple las falencias de documentos anteriores relacionados con la exigibilidad de los laudos arbitrales, como el Tratado de Montevideo sobre Derecho Comercial Internacional, del 11 de enero de 1889, la Convención de La Habana sobre Derecho Internacional Privado, más conocida como ''Código Bustamante'', del 20 de febrero de 1928, y el Tratado sobre Derecho Procesal Internacional, del 19 de marzo de 1940, suscrito igualmente en Montevideo. Lo anterior, por cuanto ''... colocaban, por una parte, la carga de la prueba en cabeza de la parte que solicitaba la ejecución de un laudo y, por otra, exigían que para su procedencia fuera establecido que el laudo hubiera sido rendido por un tribunal competente, que tuviera carácter final en el Estado donde se hubiera emitido, que hubiera habido debida citación al arbitraje de la parte contra quien se pretendía exigir el laudo, y que no se hallara en conflicto con disposiciones de orden público del país donde se solicitaran el reconocimiento y la ejecución''. Como si fuera poco, agrega el autor: ''Estados Unidos no fue parte de ninguno de estos instrumentos, debilitando aún más su efectividad'' (Gamboa, 2007, p. 37-65).

2 Ver: Aljure (2006); Benetti (1988); Caivano (2008); Filloy (s. f.); Fouchard, Gaillard, y Goldman (1999); Gamboa (2007); Talero (2008).

3 Este documento fue aprobado y firmado por 12 Estados suramericanos (Blackaby et. al., 2009).

4 ''Una parte central y complementaria de la doctrina Calvo es que, junto con declarar la sumisión de los extranjeros a las leyes y jurisdicción del Estado anfitrión donde residían, se excluía la amenaza o el uso de la fuerza por el Estado de procedencia en apoyo de sus reclamaciones o peticiones contra el Estado anfitrión'' (como se cita en Grigera, 2008).

5 Según la OEA, los países signatarios de la Convención actualmente son: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela. Según explica Aljure: la Convención de Panamá está abierta a la firma de los Estados miembros de la OEA y a la adhesión de cualquier otro. ''A pesar de lo anterior, no parece probable que un país no americano quiera adherirse a este instrumento, existiendo la opción de participar en la Convención de Nueva York. De hecho, hasta la fecha, solo Estados americanos son partes en la Convención de Panamá'' (Aljure, 2006, p. 106; Biggs, 2003, p. 108).

6 Ver: Caivano (2008); Blackaby et al. (2009); Fouchard et al. (1999); Gamboa (2007); Talero (2008); Adame (s. f.); Villalba y Moscoso (2008).

7 Algunos la comparan con la Convención de Nueva York y señalan que esta tiene un ámbito de aplicación mucho más amplio, al ser aplicable a controversias contractuales y extracontractuales: Aljure (2006); Blackaby et al. (2009); Talero (2008); Caivano (2008); Fouchard et al. (1999); Galán (s. f.).

8 ''... considerando la prácticamente nula eficacia que ha tenido la Convención de Panamá hasta la fecha, su casi imposible aplicación y el hecho que no aporta nada frente a su par de Nueva York, lo que corresponde es que la comunidad americana la deje sin efecto'' (Bowman, 2002, p. 178; Cantuarias 2007, p. 425-429; Van den Berg, 1989, p. 219). Incluso, otros utilizan un lenguaje un poco más fuerte al afirmar: ''This is another regional convention which is legally and commercially wholly unnecessary. Actually, it is merely politically driven. The Latin American countries deemed it appropriate to make their own Arbitration Convention –declaring that they do not 'trust' world organizations, that they speak Iberian languages, and that they have a 'proprietary interest' in the Organization of American States. The politicians in the United States believed in friendly relations with their neighbors in the Western Hemisphere and joined Panama Convention as well. The result is sheer redundancy and, worse, an additional layer of unnecessary complexity'' (Born, 1999, p. 99).

9 Según Fouchard et al. (1999), en ocasiones se le ha dado un significado amplio, referido a la existencia y validez del consentimiento de las partes para el arbitraje. Sin embargo, Cárdenas explica que un sector de la doctrina parte de la base de un concepto negativo, esto es, la inarbitrabilidad (Cárdenas, 2007, p. 63 y 64).

10 Enfáticamente, Silva se refiere a este asunto precisando: ''... en materia de arbitraje, el derecho procesal es accesorio con relación al derecho de las obligaciones y del contrato en general'' (Silva & Mantilla, 2005, p. xvii).

11 ''Solo podrá versar el arbitramento sobre cuestiones o derechos susceptibles de disposición por las partes, o como reiteradamente lo ha sostenido la legislación y la jurisprudencia, por personas que tengan capacidad de transigir, o dicho de otro modo, capacidad plena, porque solo las cuestiones respecto de las cuales sea lícito o permitido transigir pueden ser sometidas a arbitraje'' (Mier, 2000, p. 4).

12 Según Gaillard (2010), el debate se agotó al lograrse cierto consenso en cuanto a su carácter mixto. Bouza señala que un litigio es arbitrable solo cuando el procedimiento arbitral es susceptible de proporcionarles a las partes una tutela de los derechos en que se basan sus pretensiones, equivalentes a la que puede proporcionar el procedimiento judicial declarativo ordinario. En términos negativos, un litigio es inarbitrable, cuando por motivos de índole jurisdiccional, el procedimiento arbitral resulta inadecuado para resolverlo. Se distingue así la indisponibilidad de la materia con la imperatividad de las normas que la regulan (Bouza, 2000). Por su parte, Artuch (1997) plantea la distinción entre arbitrabilidad y las materias reguladas por normas imperativas.

13 Gaillard (2010) comparte esta posición, al explicar que la discusión deviene en carente de sentido.

14 Ver: Fouchard et al. (1999); Jiménez (2008); Cárdenas (2007); Vásquez (2007); Mereminskaya (2007).

15 Desde un punto de vista conceptual, Cárdenas (2007, p. 64) se pregunta si en estos casos se trata de un problema de capacidad para suscribir el pacto arbitral o de inarbitrabilidad. A su juicio, la doctrina actual se orienta en el sentido de considerar que desde el punto de vista internacional no es posible aceptar que un Estado, que tiene la capacidad de administrar asuntos públicos, se encuentre en una situación de incapacidad. Este concepto corresponde al hecho de que es necesario proteger a una persona porque carece de la posibilidad de formar adecuadamente su consentimiento o de la experiencia y ponderación para hacerlo. Sin embargo, la renuencia se da por cuanto el legislador, por razones de política legislativa, no desea permitir el.

16 Por orden público internacional debe entenderse ''... el conjunto de normas imperativas que garantizan a un Estado la paz, la seguridad y la estabilidad política, económica y social. Se trata de normas fundamentales sobre las cuales descansa la estructura jurídica del Estado'' (Monroy, 1998, p. 228).

17 Respecto del orden público en materia de arbitrabilidad, Fouchard Gaillard y Goldman precisan que existen tres tendencias en el derecho internacional: (i) se sustraen del arbitraje todos los asuntos considerados de orden público. Esto permitiría que su aducción en un proceso despojara el tema del conocimiento arbitral, lo cual pone en peligro el desarrollo del arbitraje; (ii) impedir que los árbitros conozcan casos en los que el orden público ha sido desconocido por las partes. No obstante, a juicio de los autores, esto plantea un problema complicado, como es que en ocasiones el árbitro solo puede saber si la violación se presentó tan solo al final del proceso y, por tal razón, su competencia debería, por regla general, poder ser resuelta previamente; (iii) permitirles a los árbitros decidir asuntos relacionados con el orden público, bajo control judicial. De esta manera, si la sentencia arbitral desconoce el orden público deberá ser anulada (Fouchard et al., 1999, p. 332 y 333).

18 ''De esta forma, la inarbitrabilidad es tanto una causa de impugnación del convenio arbitral y del laudo, como de oposición al reconocimiento y ejecución del mismo'' (Vásquez, 2007, p. 80).

19 Incluso, esto queda en evidencia con textos de mayor envergadura, como es el caso de la Ley Modelo de Arbitraje de la CNUDIM (UNCITRAL, 1985). En efecto, respecto a controversias no susceptibles de arbitraje, el artículo 1(5) no consagra un concepto autónomo de lo que es arbitrable. ''En cambio, efectúa una remisión al derecho doméstico. Lo anterior es comprensible dado que, en el plano global, no existe un consenso sobre la materia'' (Mereminskaya, 2007, p. 124).

20 ''Es de destacar que un arbitraje calificado como nacional por ejemplo en México produce en Colombia un laudo extranjero si se pretende el exequátur cuando la decisión fue proferida en aquel país. Si en la misma situación, México califica el arbitraje como internacional, el laudo será igualmente extranjero para Colombia'' (Aljure, 2006, p. 116). Para el caso colombiano, el artículo 1° de la Ley 315 de 1996, ''Por la cual se regula el arbitraje internacional y se dictan otras disposiciones'', establece: ''Será internacional el arbitraje cuando las partes así lo hubieren pactado, siempre que además se cumpla con cualquiera de los siguientes eventos:

1. Que las partes, al momento de la celebración del pacto arbitral, tengan su domicilio en Estados diferentes.

2. Que el lugar de cumplimiento de aquella parte sustancial de las obligaciones directamente vinculada con el objeto del litigio se encuentre situado fuera del Estado en el cual las partes tienen su domicilio principal.

3. Cuando el lugar del arbitraje se encuentra fuera del Estado en que las partes tienen sus domicilios, siempre que se hubiere pactado tal eventualidad en el pacto arbitral'' (República de Colombia, 1996).

21 ''Si se presentara una diferencia extracontractual en un Estado parte en la Convención de Panamá, el laudo arbitral que defina el litigio deberá ser sometido a exequátur en Colombia según la Convención de Nueva York, por la ausencia de reserva de reciprocidad frente a este último instrumento'' (Aljure, 2006, p. 115).

22 La mercantilidad de los asuntos a ser resueltos según la Convención es criticado por Benetti en los siguientes términos: ''Este punto puede dar lugar a problemas en la práctica, pues (...) determinar si una cuestión es o no mercantil (...) a veces suele resultar difícil dada la proximidad entre el derecho mercantil y el civil y la diversidad de soluciones que a este problema puedan dar los distintos sistemas jurídicos de los países a los cuales pertenezcan las partes involucradas en el conflicto. Es esta una crítica que se puede formular a la Convención de Panamá; la de limitar su alcance al arbitraje sobre cuestiones mercantiles'' (Benetti, 1988, p. 140).

23 ''The Panama Convention recognizes an agreement to submit existing or future disputes to arbitration, and it also provides for the reciprocal enforcement of arbitral awards in Member States. This takes places as if the award were a judgment of a court: 'An arbitral decision or award that is not appealable under the applicable law or procedural rules shall have the force of a final judicial judgment. Its execution or recognition may be ordered in the same manner as that of decisions handed down by national or foreign ordinary courts, in accordance with the procedural laws of the country where it is to be executed and the provisions of international treaties'' (Blackaby et al., 2009, p. 664-666).

24 ''...although it is applicable only regionally. International arbitration is liberalized, but only as far as Latin American disputes are concerned'' (Fouchard et al., 1999, 146 y 147).

25 En este sentido, es preciso remitirse a las normas de la Ley Modelo de la Cnudmi de Comercio Electrónico, donde se consagra el principio de equivalencia funcional: ''Cuando la ley requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos si la información que éste contiene es accesible para su ulterior consulta'' (art. 6(1), (UNCITRAL, 1996). Colombia recoge este principio en el artículo 6° de la Ley 527 de 1999. (Republica de Colombia, 1999).

Ver: Corte Constitucional de Colombia (2000); Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia (2004).

26 Sistema que, hasta hace unos años, conforme a la doctrina y jurisprudencia colombianas, no era posible dentro del arbitraje nacional (Benetti, 1988, p. 141).

27 A juicio de Benetti, la posibilidad que abre el instrumento de que los árbitros puedan ser nacionales de terceros países resulta muy útil pues sería posible el funcionamiento de tribunales arbitrales que no estuvieran compuestos exclusivamente por árbitros de nacionalidad de los países firmantes del Convenio Benetti (1988).

28 La CIAC fue establecida en 1934 como resultado de la Resolución XLI de la Séptima Conferencia Internacional de los Estados Americanos, celebrada en Montevideo (Uruguay). Está conformada por un delegado principal y uno suplente de cada una de las secciones nacionales y tiene representaciones permanentes de casi todos y cada uno de los países occidentales. Así mismo, cuenta con su página de internet institucional, la cual se encuentra disponible en: www.ciac-iacac.org/. Ver: Biggs (2003); Galán (s. f.); Zapata (1988).

29 En palabras de Marchesini, se trata de una ''norma muy sabia en cuanto al procedimiento arbitral'' (Marchesini, s. f., p. 9).

30 Ver: Adame (s. f.); Graham (s. f.); Ramírez (2005).

31 Igualmente, Fouchard, Gaillard y Goldman indican que es una copia, pero solamente aplicable al ámbito panamericano, sin indicar que se trata de un instrumento innecesario, por el contrario, encuentran ciertas virtudes ya señaladas en este documento (Fouchard et al., 1999).

32 Un completo análisis de las dos convenciones, sus similitudes y diferencias, se encuentra en: Aljure (2006).

33 ''The rule generally prevailing in civil law systems is that foreign judgments are not recognized or enforced at all or only on a basis of reciprocity, with frequent uncertainty as to what form or reciprocity is required. In common law countries, foreign judgments are generally recognized and enforced, but courts retain a significant measure of leeway. ... Generally, however, the liberality in the recognition and enforcement of international award ... is marked contrast to the uncertain fate that awaits foreign judgments in domestic courts'' (Smit, 2004, p. 461 y 462).

34 '' 1. Solo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a solicitud de la parte contra la cual es invocada, si ésta prueba ante la autoridad competente del Estado en que se pide el reconocimiento y la ejecución:

a. Que las partes en el acuerdo estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la ley que les es aplicable o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiere indicado a este respecto, en virtud de la ley del Estado en que se haya dictado la sentencia; o

b. Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no haya sido debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no haya podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa; o

c. Que la sentencia se refiera a una diferencia no prevista en el acuerdo de las partes de sometimiento al procedimiento arbitral; no obstante, si las disposiciones de la sentencia que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no hayan sido sometidas al arbitraje, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras; o

d. Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se hayan ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se hayan ajustado a la ley del Estado donde se haya efectuado el arbitraje; o

e. Que la sentencia no sea aún obligatoria para las partes o haya sido anulada o suspendida por una autoridad competente del Estado en que, o conforme a cuya ley, haya sido dictada esa sentencia.

2. También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad competente del Estado en que se pide el reconocimiento y la ejecución comprueba:

a. Que, según la ley de este Estado, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje; o

b. Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia sean contrarios al orden publico del mismo Estado'' (Blackaby et al., 2009, p. 665). Ver: Graham (s. f., p. 41-42).