ARTÍCULO ORIGINAL

La mediación como herramienta de la justicia restaurativa^*

Mediation as a Tool of Restorative Justice

Héctor Mauricio Mazo Álvarez^**

** Psicólogo, filósofo, magíster en Filosofía y aspirante al Doctorado de Filosofía de la Universidad Pontificia Bolivariana. Miembro del grupo GIFICUR, línea estudios socio políticos de la Escuela de Ciencias Jurídicas y Políticas y sociales de la Corporación Universitaria Remington. Email: juridicas.investigador01@remington.edu.co.

Recibido: febrero 17 de 2013

Aceptado: marzo 22 de 2013

RESUMEN

La mediación se ha propuesto durante los últimos años como una herramienta de diálogo muy útil para la resolución de conflictos y la pacificación de la sociedad, cobrando una importancia creciente en los sistemas penales y penitenciarios de Colombia. La mediación, junto a la justicia restaurativa, es la apuesta de una sociedad que quiere salir de un sistema penal altamente congestionado y de una cultura jurídica que en muchas ocasiones confunde responsabilidad ética con responsabilidad civil. La mediación propone, por medio del diálogo, el cultivo de la empatía en los procesos de resolución de problemas.

PALABRAS CLAVE

Mediación, justicia restaurativa, sistema penal, víctima y delito.

ABSTRACT

Mediation has been proposed during the last years as a very useful dialog tool for conflict resolution and society pacification; it has shown a growing significance in criminal and penitentiary systems in Colombia. Mediation, together with restorative justice, is the response for a society willing to get rid of a highly crowded criminal system and a legal culture in which ethical responsibility and civil liability are confused most of the time. Mediation proposes cultivation of empathy in conflict resolution processes through dialog.

KEY WORDS

Mediation; restorative justice; criminal system; victim, crime.

Introducción

La violencia sistemática que ha sufrido Colombia a lo largo de su historia es motivo de análisis y discusión, e incluso, de propuestas de solución por parte de propios y extraños. Para algunas personas, no obstante, los reiterados males que aquejan a la sociedad han llevado a que esta desarrolle un sentimiento de indiferencia frente a los problemas y, en algunos casos, de indolencia generalizada. Son tan numerosos los problemas que enfrenta el país, y algunos de ellos son tan graves, que puede llegar a pensarse que Colombia está condenada irremediablemente a vivir bajo condiciones adversas. No obstante, todavía es posible preguntar: ¿será que la sociedad colombiana ha aprendido a vivir en la desesperanza?

El informe de Amnistía Internacional de 2010¹ dice que en febrero de ese mismo año se hizo referencia al conflicto armado interno que hace rato no distingue entre combatientes y población civil, lo cual ha provocado desplazamientos forzados (se calcula que en 2010 hubo 280.000 personas desplazadas), homicidios (en noviembre de 2010 el defensor del pueblo expresó su preocupación por el aumento en el número de masacres en 2010), secuestros y desapariciones forzadas. Ello está acompañado por la violación permanente de derechos humanos a las comunidades indígenas, grupos afrodescendientes y grupos campesinos; según la Organización Nacional Indígena de Colombia –ONIC-², por ejemplo, en 2010 murieron de forma violenta 122 indígenas.

Otro de los problemas que contempló el informe de Amnistía Internacional fue el de la impunidad. Aunque en 2010 hubo sentencias judiciales importantes en relación con los derechos humanos, como la del 10 de septiembre donde seis soldados fueron condenados por la jueza segunda penal especializada de Popayán a penas de 40 años de prisión por el asesinato del esposo de una dirigente indígena en 2010, o la condena de 30 años de prisión que confirmó la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá al coronel retirado Plazas Vega, a comienzos de 2012, la mayoría de los autores de abusos contra los derechos humanos siguieron eludiendo la acción de la justicia. Varios defensores de derechos humanos también fueron asesinados, igualmente, sin que se esclarecieran los hechos de los crímenes.

El Proceso de Justicia y Paz siguió incumpliendo con las normas internacionales sobre el derecho a la verdad, la justicia y la reparación por parte de las víctimas. Dicho proceso sirvió para que muchos paramilitares se entregaran a la justicia colombiana y obtuvieran rebajas de penas confesando la violación de derechos humanos y entregando las armas; y para que muchos otros recibieran amnistía de facto. Hasta finales de 2010 solo había tres paramilitares juzgados por un juez del Tribunal de Justicia y Paz por violación de derechos humanos y en febrero de 2012 la Corte Suprema de Justicia de Colombia se negó a autorizar más extradiciones de paramilitares a Estados Unidos, alegando que los jefes paramilitares no estaban cooperando con la justicia colombiana en su investigación sobre violaciones de derechos humanos, en términos de reparación, aplazando la promesa hecha por el presidente Santos en su condición de candidato presidencial de devolver las tierras a sus legítimos dueños.

La Ley 975 de 2005 (República de Colombia, 2005), que tiene por objeto facilitar los procesos de paz y reincorporación a la vida social de individuos o grupos al margen de la ley, dio lugar a una nueva concepción de la justicia, y más específicamente de la justicia social. Se trató de una ley que buscaba garantizar un marco legal para comenzar a construir una sociedad sobre las bases de la paz y el respeto, estableciendo como principios rectores el derecho a la verdad, la justicia y la reparación que deberían tener todas las víctimas del conflicto en Colombia. Lo que se ha buscado con esta ley es construir un proceso de reconciliación nacional. De ahí la importancia que cobra la mediación en materia de resolución de conflictos y los objetivos que se propone.

Por ahora, no se niega aquí la necesidad de que como sociedad se busque una salida pacífica o negociada a los conflictos. Tantos años de guerra han desgarrado el corazón de las familias colombianas y es allí, en medio de este panorama desolador, donde aparece la necesidad de escuchar a las víctimas, a los victimarios y a la sociedad civil en general; en este contexto aparece la mediación como posibilidad. El pasado es historia y como tal merece una memoria que garantice no repetir aquello que no se debe repetir, pero el presente es la posibilidad abierta que la sociedad posee para construir su futuro.

Es posible que la habilidad que se tenga para enfrentar los conflictos determine el lugar de la sociedad colombiana en el futuro. Las anteriores cifras de desplazamiento, homicidios y delitos sin castigo pueden aumentar la desesperación, el desamparo y el desconsuelo de una sociedad que se siente abatida y fatigada con una lucha por el respeto a la vida y los derechos humanos. Y aun cuando el asunto en general parezca muchas veces el de quijotes peleando contra molinos de viento, lo cierto es que la lucha por el futuro es compartida entre víctimas, victimarios y sociedad civil. Esta investigación se desarrolló con el método histórico hermenéutico y el análisis documental.

1. Hacia una definición del concepto de mediación

Hay un mecanismo que aparece bajo las teorías de la justicia restaurativa y la resolución de conflictos, denominado mediación, y que podría ser útil frente a la situación que vive la sociedad colombiana y frente a las necesidades que se le plantean de cara a su conflicto. Dice Suares: ''La mediación es un dispositivo no adversarial de resolución de disputas, que incluye un tercero neutral cuya función es ayudar a que las personas que están empantanadas en la disputa puedan negociar en forma colaborativa y alcanzar una resolución de la misma'' (Suárez, 2003, p. 28-29).

Al decir que la mediación es un dispositivo ''no adversarial'', la definición plantea que los participantes del conflicto están llamados a identificar los intereses que se tienen en común. Es frecuente encontrar que se tienen posiciones frente a los problemas, pero estas posiciones no son en realidad más que el ropaje de los intereses compartidos en común. Cuando se parte de los propios deseos, o en este caso de los propios intereses, es muy difícil comprender al otro.

Por otro lado, es interesante señalar que una forma de comenzar la discusión acerca de la mediación es buscando los orígenes semánticos de la palabra. En ese sentido, la etimología de la palabra mediación dice que viene del latín Mediatio, -onis, y que significa: 1. F. Acción y efecto de mediar. Y por mediar se entiende: 2. Intr. Interceder o rogar por alguien. 3. Intr. Interponerse entre dos o más que riñen o contienden, procurando reconciliarlos y unirlos en amistad.

De este modo, la mediación puede ser entendida como la herramienta que pone a un tercero neutral en medio de dos o más partes en conflicto.

Una de las preguntas que siempre ha animado la discusión de las personas que participan en un conflicto tiene que ver con la responsabilidad y administración de la justicia frente a los mismos. De los modelos conmutativo-retributivos de las primeras sociedades, expresados hoy bajo el dicho de ''ojo por ojo, diente por diente'', se ha pasado a los modelos de justicia retributivos propios de la Modernidad, donde la justicia está a la cabeza del Estado y es este quien tiene la responsabilidad de administrarla (el encuentro del victimario se realiza con el Estado, de modo que la víctima permanece excluida de dicho encuentro). Britto Ruiz precisa lo siguiente con relación a ello:

Hasta el momento en la mayoría de las sociedades modernas el modelo de justicia que se aplica es el denominado justicia retributiva, es decir, la justicia que establece una relación entre el infractor y la sociedad a través de los organismos del Estado que imponen una sanción, en ese sentido el infractor no llega a sentir los verdaderos alcances de su acción y de qué manera ha dañado a la sociedad o a la víctima. Desde dicha perspectiva es muy poco probable que se cuestione sobre sus acciones y procure evadir o minimizar el castigo, a esto se suma el hecho de que las instituciones de reclusión no alcanzan a lograr el objetivo de rehabilitación, lo que genera que cada vez más los delincuentes se distancien de la comunidad y sean excluidos (Britto, 2006, p. 92).

Aunque es cierto que en los actuales sistemas de justicia podría leerse una evolución que apunta a garantizar la sanción de conductas punibles³, a castigar a los victimarios y a propender por su reinserción en la vida social así como a la sostenibilidad de cierto orden social, queda como gran interrogante si los propósitos de dicho sistema se cumplen a cabalidad: ¿en verdad se logra la reinserción a la vida social de los victimarios?, ¿la pena logra concienciar al victimario del daño social ocasionado con el delito? En el actual sistema de justicia colombiano lo que posiblemente deba tenerse en cuenta y considerarse son una serie de mecanismos que ayuden a cumplir los propósitos de la pena antes señalados. Uno de esos mecanismos sería la mediación, como lo propone Del Val:

Las ventajas de la mediación en materia penal –justicia restaurativa- es que el acuerdo autocompuesto conforme a la ley, incluyendo la reparación y el perdón, dan resultados más eficientes que la tradicional respuesta punitiva que hasta la actualidad solo demostró el fracaso de las instituciones carcelarias como espacio de rehabilitación social [...] en definitiva, la mediación es un proceso de justicia restaurativa, que tiene en cuenta la prevención del delito desde la mediación (Del Val, 2006, p. 67).

En Colombia, la Ley 975 de Justicia y Paz de 2005 (República de Colombia, 2005) abrió la posibilidad de pensar la justicia restaurativa como mecanismo alternativo y no paralelo al modelo de justicia retributiva que se tiene en el país, confiriéndoles un lugar diferente a las víctimas y a la reparación a la que estas tienen derecho. El propósito de la justicia restaurativa es que, por medio de la verdad, la justicia y la reparación, se restituya el lugar de la víctima y que el victimario comprenda el daño que realizó a las personas y a la sociedad. La mediación como herramienta de la justicia restaurativa es ''un sistema de regulación de conflictos totalmente abierto a diferentes interpretaciones. Lo que es cierto es que existen múltiples escuelas y teorías sobre lo que se entiende por mediación y, en consecuencia, diversas definiciones del concepto'' (Gordillo, 2007, p. 182). De allí que el concepto sea de alguna medida polisémico, y se haga necesaria su discusión.

En el contexto actual, es claro que la mediación deberá cumplir con los propósitos de una sociedad que busca solucionar sus conflictos y apaciguar el dolor y la angustia de sus víctimas, y deberá hacerse desde el marco de actuación de la justicia restaurativa. De ahí lo que señalan Segovia y Ríos:

A nuestro juicio, sigue siendo verdad que ''una buena teoría es condición de posibilidad de una buena praxis''. Por eso, el horizonte desde el que hay que contemplar la mediación –especialmente ante su eventual traducción al derecho procesal– es el de la justicia restaurativa. Ésta supone una concepción fuerte, abierta y positiva del ser humano, de la sociedad y ''otra'' idea de Justicia de contornos todavía no perfectamente definidos, pero claramente perfilables [sic] por oposición a la justicia retributiva y que van siendo traducidos en documentos y prácticas de los organismos especializados de la Organización de Naciones Unidas (Segovia & Ríos, 2008, p. 79).

La justicia restaurativa no es solo una apuesta para el contexto de violencia que tenemos, ha mostrado sus fortalezas y sus debilidades en otros escenarios. Lo importante es tener claro cuáles son sus alcances y los propósitos de la implementación de los mismos. No es inútil advertir que las sociedades problematizadas por conflictos han encontrado en la justicia restaurativa un modelo interesante para pacificarse, y uno de los mecanismos que ha sido compatible con los principios de dicha justicia restaurativa ha sido el de la mediación. Como lo indica Larrauri, ''La mediación víctima-delincuente tiende a ceder paso a las llamadas ''conferencias restauradoras'' que se distinguen de la mediación porque pretenden una mayor incorporación de la comunidad próxima a la víctima y al infractor'' (Larrauri, 2004, p. 57).

La necesidad de buscar solución a los conflictos siempre ha acompañado a los hombres. Por ende, la mediación de personas en las diferentes problemáticas tampoco es algo novedoso en términos históricos. Así, por ejemplo, una anécdota muy conocida del rey Salomón tiene que ver con su participación en la disputa entre dos madres solteras que compartían una habitación cuando cada una de ellas dio a luz un niño, el mismo día. Durante la noche, una de las madres giró por accidente en su cama, asfixiando a su bebé. Al despertarse, en medio de la oscuridad, vio que su hijo yacía frío e inmóvil, por lo que tomó al bebé de su compañera de cuarto, que aún dormía, y puso al bebé muerto en su lugar. Posteriormente la otra mujer despertó y, viendo al bebé muerto, comenzó a llorar por el dolor de su pérdida. Pero después examinó al niño y se dio cuenta de que no era el suyo, comprobando cómo en el otro lado de la habitación estaba su bebé junto a su compañera. Ambas madres se presentaron ante el rey, alegando que cada una era la madre del niño que aún se encontraba con vida, y el rey Salomón decidió cortar al niño en dos partes, dada la imposibilidad de que alguna de las dos mujeres aceptara que en realidad no era la madre original. Cuando pidió su espada para cortar en dos mitades al infante y entregarle cada parte a las mujeres, una de ellas dijo que no era la madre y el rey decidió entonces entregarle el niño a ella, entendiendo que solo la verdadera madre renunciaría al niño con el fin de no verlo muerto.

La historia trae innumerables reflexiones acerca de la necesidad que tienen las partes en conflicto de encontrar un tercero que medie entre ellas. Romero Navarro dice frente a la mediación lo siguiente:

La mediación no es un recurso nuevo para la resolución de los conflictos. Ha existido siempre. La historia está llena de ejemplos en los que algunas personas de la comunidad, como los líderes religiosos o personas con autoridad o influencias, actuaban como instancia directa cuando se acudía a ellos en busca de la resolución de los conflictos, cuando estos se presentaban. En la medida en que el Estado organiza y toma para sí la función de impartir justicia, la mediación va perdiendo el papel relevante que poseía (Romero, 2002, p. 32).

Es importante señalar que la mediación como mecanismo no tiene como propósito usurpar las funciones de los Estados y las instituciones que estos tienen para administrar la justicia. El concepto de justicia también tiene su propia historia y existen razones suficientes para pensar que su administración debe estar en cabeza del Estado, aunque en algunas ocasiones se observa que este no logra atender o resolver de manera satisfactoria los conflictos que se presentan entre las partes. En estos casos específicos la mediación se presenta como una herramienta útil. Caireta Sampere la propone de la siguiente forma:

Entendemos la mediación como aquella técnica en que dos partes o más, involucradas en un conflicto, después de ensayar diferentes posibilidades concluyen que no pueden resolverlo solas y deciden pedir una tercera que les ayude en su proceso. Para que la mediación sea exitosa deben ocurrir dos cosas: que las necesidades contrapuestas se vean resueltas en lo más esencial y que la relación entre las partes salga reforzada (Caireta, 2008, p. 15).

Una de las partes más complejas en el tema de la mediación tiene que ver, posiblemente, con el papel del mediador y la neutralidad de este frente al conflicto y las partes. De ahí que su función sea de compañía. Su presencia acompaña a la búsqueda de respuestas, como lo indica Gozaini, sin que se convierta en juez:

A través de la mediación se persigue incorporar la denominada justicia coexistencial, donde el órgano actuante ''acompañe'' a las partes en conflicto, orientándolas con su consejo en la búsqueda racional de respuestas superadoras de crisis. La mediación incorpora otro elemento objetivo para la solución del conflicto. Se trata de ejercer una tarea de saneamiento independiente en los intereses de cada parte (Gozaini, 2009, p. 97).

En cuanto a los intereses que tienen las partes, el papel de la mediación, y específicamente el mediador, es ayudar a que estas logren dar el salto de los intereses particulares a la identificación de las necesidades que las unen. Ripól dice que ''La mediación pude ser definida como una intervención en un conflicto o en una negociación por parte de una tercera persona aceptable a las partes, imparcial y neutra, sin ningún poder de decisión y que pretende ayudarlas a que ellas mismas desarrollen un acuerdo (una entente) viable, satisfactorio y capaz de responder a las necesidades de todos los miembros'' (Ripól, 2001, p. 44).

La mediación, desde sus posibilidades, puede referirse a la reparación del daño, a la restitución o resarcimiento de los perjuicios causados; a la realización o abstención de determinada conducta, y a la prestación de servicios a la comunidad. Es importante señalar en este punto lo que dice Wilde: ''La mediación nada tiene que ver con soluciones impuestas por una tercera persona ajena a las partes, sino que es una decisión emanada de ellas mismas, a la cual han arribado alentadas y ayudadas por un mediador'' (Wilde, 2000, p. 9).

Obarrio, por su parte, habla de la mediación en estos términos: ''Defino la mediación como un proceso en el que las partes en conflicto deciden intentar la búsqueda de una solución a sus intereses en pugna de una manera cooperativa, con la ayuda de un tercero llamado mediador'' (Obarrio, 2009, p. 36). Queda claro, entonces, que la mediación es un concepto con diversas posibilidades interpretativas y que tiende a varios propósitos, propósitos y posibilidades que deben ser analizados con detenimiento de tal modo que pueda entenderse la dimensión real del concepto.

Una de las principales características de la mediación es que puede ser llevada a cabo por un servidor público o por un particular. Esta primera consideración la ubica por fuera de los mecanismos tradicionales de justicia, dando como resultado la descongestión del sistema judicial y evitando los altos niveles de corrupción del mismo. Además:

La mediación es un mecanismo por medio del cual un tercero neutral, particular o servidor público designado por el fiscal general de la nación o su delegado, trata de permitir el intercambio de opiniones entre víctima y el imputado o acusado para que confronten sus puntos de vista y con su ayuda, logren solucionar el conflicto que les enfrenta... la mediación propicia el diálogo entre las víctimas, la comunidad y el infractor del hecho, facilita la búsqueda de una solución creativa y consiente, permite a los protagonistas conocer los hechos desde el punto de vista del contrario, de manera que las partes encuentren en la reconciliación una experiencia en donde tengan la sensación que los mismos están creando justicia en vez de, pasivamente, recibirla (Márquez, 2007, p. 208).

Es importante señalar la relación cercana que existe entre la mediación y la reparación. Podría decirse que toda mediación conlleva de una u otra forma un proceso de reparación. Díaz Cortés lo señala así: ''Estamos frente a una relación medio y fin entre la medición y la reparación, esto es, la mediación entendida como proceso a través del cual se puede llegar a un acuerdo, que puede ser de carácter preparatorio. En otras palabras, la mediación como un proceso dirigido a unos fines como la conciliación y reparación'' (Díaz, 2009, p. 90). Moore también aporta elementos para la reflexión:

La mediación es una extensión y elaboración del proceso negociador. La mediación implica la intervención de un tercero aceptable, imparcial y neutro, que carece de poder de decisión y habilitado para ayudar a las partes contendientes a alcanzar voluntariamente el arreglo mutuamente aceptable de los temas en discusión. Como en el caso de la negociación, la mediación deja el poder de decisión en manos de las personas en conflicto (Moore, 1986, p. 32).

Otro de los elementos fundamentales del mecanismo es la participación de un tercero diferenciado de las partes en conflicto. El mediador deberá ser una persona con la idoneidad para manejar la situación y tener siempre presente que este mecanismo de resolución de conflictos parte de la voluntad de las partes para aceptarlo. Moore profundiza en el asunto así:

La mediación es un proceso voluntario en cuanto los participantes deben de estar dispuestos a aceptar la ayuda de un tercero. En general, se inicia la mediación cuando las partes ya no creen que puedan resolver el conflicto por sí mismos, y cuando el único recurso parece implicar la ayuda de un tercero imparcial (Moore, 1986, p. 32).

Muchas veces el reconocimiento de la incapacidad para resolver algún asunto vulnera el propio ego, de ahí que mecanismos como la mediación, la conciliación o el arbitraje sean una muy buena alternativa, pero cuando no los utilizamos adecuadamente nos pueden llevar a asumir una posición de escepticismo y negación frente a este tipo de herramientas. Touzard dice:

La intervención de una tercera parte, neutral, en el desarrollo de una negociación se refiere generalmente a tres puntos: conciliación, mediación y arbitraje. Conciliación y mediación definen dos situaciones afines, pero teóricamente distintas. La conciliación define una función menos activa por parte del tercero: consiste en juntar a las partes en unas circunstancias y en un ambiente más propicio para una discusión serena en busca de acuerdo (Touzared, 1981, p. 136).

En la conciliación se elabora el documento final, también llamado acta de conciliación, y es firmado por las partes y el conciliador. Dicho documento tiene efecto de cosa juzgada y presta mérito ejecutivo. Bajo estas consideraciones se entiende por conciliación una forma directa y civilizada de solucionar conflictos o diferencias surgidos entre las personas, o incluso entre las instituciones y las personas; se realiza por virtud de una relación contractual o de otra naturaleza susceptible de transacción o desistimiento, y en la cual la definición de la situación corresponde a las partes. Estas, con la intermediación de un tercero experto e imparcial, que propicia un espacio de diálogo, pueden lograr un acuerdo amistoso y de mutuo beneficio, con pleno efecto jurídico. El arbitraje, en tanto, es un procedimiento por el cual se somete una controversia, por acuerdo de las partes, a un árbitro o a un tribunal de varios árbitros que dictan una decisión sobre la misma. Al escoger el arbitraje, las partes optan por un procedimiento privado de solución de controversias en lugar de acudir ante los tribunales.

Así, tanto en el arbitraje como en la mediación y en la conciliación hay un tercero que actúa. La diferencia está en el lugar ocupado por ese tercero y en la naturaleza de su función en cada una de las tres prácticas. El árbitro tiene poder de decisión y dicta su ''laudo arbitral'' diciendo lo que opina de la cuestión. El conciliador generalmente pertenece a una estructura que tiene algún tipo de poder en la materia del conflicto, como ocurre con los conciliadores laborales o las audiencias de conciliación en los juzgados. Aunque el conciliador no decida él mismo, alguien vinculado a él tiene poder para hacerlo. En estos casos, naturalmente, las partes en conflictos intentarán convencer a los árbitros y a los conciliadores de que tienen razón y de que las contrapartes no la tienen. Ello genera necesariamente una dinámica de competencia porque es mandatorio proferir mejores argumentos que la otra parte y ser más convincente frente al tercero en cuestión. En la mediación, por el contrario, el mediador no tiene ningún poder de decisión y debe quedar claro desde el principio el poder absoluto que tienen las partes.

El mediador, conduciendo el proceso, debe ayudarles a solucionar el problema sin que lleguen a pelearse, o sin que permanezcan en la pelea. La idea es que las partes puedan ''canalizar'' sus energías hacia la solución del conflicto en lugar de hacia un tercero, o en contra del otro.

2. Aproximación filosófica al concepto

Es importante señalar que el concepto de mediación no solo ha sido utilizado como mecanismo de la justicia restaurativa o como herramienta para la solución de conflictos, sino que también ha sido utilizado en los medios de comunicación, aunque el sentido que se le da en estos es como medio de una realidad y la forma en que esta se muestra y llega a las personas de la sociedad. Vásquez Arrieta lo dice de esta forma:

El concepto de mediación, unas veces asociado directamente con medios y otras veces empleado en el discurso del ámbito de la resolución de conflictos, proviene, a nivel histórico, de la filosofía, concretamente del pensamiento hegeliano del que toma las connotaciones de las que se carga hoy en el campo del pensamiento social, es decir, de ser una categoría relacional (Vásquez, 2009, p. 28).

En términos históricos y filosóficos, la ubicación de la mediación en el pensamiento hegeliano puede ayudar a comprender sus posibilidades semánticas y existenciales. Definido como categoría relacional, con él se hace referencia a las relaciones sociales y humanas, y en consecuencia se determina su gran complejidad (puesto que dichas relaciones no es posible objetivarlas bajo los parámetros de las leyes de la ciencia positiva). Si en las ciencias positivas se pueden hacer inferencias de leyes particulares, en las relaciones humanas las categorías relación lo que hacen es evidenciar la problematización y complejidad del hombre.

Aunque el concepto aparece desde la época griega y es empleado en la lógica, específicamente en los silogismos aristotélicos (para identificar el término que une la premisa mayor con la premisa menor, denominado ''justo medio''), el concepto de mediación adquiere en la filosofía moderna, con Hegel, un valor filosófico distinto al utilizado en la lógica aristotélica. Le sirve siempre como recurso de la reflexión para buscar comprender las complicadas relaciones del hombre con la realidad, tanto ideal como material.

Para Hegel, según Valls Plana, la mediación tiene que ver con el movimiento del sujeto en su permanente camino, en el desenvolvimiento hacia su constitución como tal. De esta forma, la mediación viene a ser la esencia de todas las manifestaciones. De allí que, de acuerdo con Hegel, se mueva con uno mismo; y puesto que no cabe concebir un comienzo absoluto, nada se da inmediatamente que no haya devenido. En palabras del filósofo español Valls Plana, ''El motor que da vida al concepto se llama mediación; despliega al sujeto y lo hace devenir predicado u objeto. La mediación es lo que permite oponer el concepto hegeliano y su subjetividad inerte. Gracias a la mediación posee el concepto hegeliano al movimiento'' (Valls, 1971, p. 43).

Esto eleva al concepto de mediación como principio ontológico; la mediación, entonces, desde la perspectiva hegeliana, es el momento en que el ser, oponiéndose a sí mismo, se piensa, y, desde este pensamiento, vuelve sobre sí, enriquecido con un conocimiento propio de sí mismo (que es la inmediatez relativa de la que surgirá nuevamente la oposición). La mediación, de este modo, es el acto mismo por el que el pensamiento y la cosa pensada realizan su identidad en el conocimiento del ser por sí.

Por otro lado, existe otra vertiente filosófica, la de la fenomenología francesa, para la que la mediación es un concepto clave, en la medida en que contribuye a la descripción y comprensión de las complejas relaciones de los sujetos entre sí, y entre estos y su mundo inmediato. Esta vertiente, cuyo propósito es describir las estructuras de la existencia tal y como se presentan en la conciencia, está representada especialmente por Merleau-Ponty (1945), en su texto Fenomenología de la percepción, quien propone la percepción como el elemento articulador de la mediación. En el acto mismo de la percepción de la realidad, el ser humano se relaciona desde su experiencia subjetiva como totalidad de sentido. De allí que no pueda captarse la unidad del objeto sin la mediación de la experiencia corpórea.

Esta experiencia compromete a fondo el lenguaje, en cuanto el hombre se sirve de él para articular y darle sentido a ''lo real''; en otras palabras, el mundo no se le presenta al hombre como un objeto contrapuesto a él (un sujeto), sino que el fenómeno de la experiencia y de la percepción está atravesado por toda la subjetividad humana donde el lenguaje ocupa un lugar primordial: ''Para establecer una relación viva consigo mismo o con sus semejantes, el lenguaje no es ya un instrumento, es una manifestación, una revelación del ser íntimo y del vínculo psíquico que nos une al mundo y a nuestros semejantes'' (Merleau-Ponty, 1975, p. 13).

Por otra parte, también es posible ver la mediación como una disciplina que se asocia a la resolución de conflictos. Dicha disciplina surgió en Norte América y tiene una fuerte acogida en el mundo entero desde la década de los sesenta. Romero Navarro detalla:

La mediación viene asociada, en la corriente norteamericana, a la idea de resolución de conflictos entre diferencias, tal como indica Six (1997). Al lado de esta corriente americana existe otra, la europea, para la que la mediación es considerada como un trabajo de regulación constante de las relaciones de las partes en conflicto: se trata, entonces, en la mediación, de poner en práctica sin cesar lazos nuevos entre unos y otros, en una verdadera creatividad; o de reparar los lazos que están flojos o que han sufrido algún accidente; o de gestionar rupturas de lazos, de diferencias (Romero, 2002, p. 33).

Si bien es cierto que ambos procesos tienen el mismo fin, el de encontrar la solución a un conflicto con la ayuda de un tercero ajeno, neutral e imparcial, al mismo tiempo tienen algunos elementos diferentes: el conciliador, aunque no es funcionario público, ejerce de manera transitoria una función pública definida en la ley. Por esta razón, el conciliador está sujeto a responder con su propio patrimonio y de manera disciplinaria y penal, al igual que un juez ordinario.

3. Elementos de la mediación

Si la definición construida hasta aquí ha mostrado que la mediación es un mecanismo o una herramienta utilizada para la resolución de conflictos, se hace necesario precisar cuáles son los elementos que la componen. En primer lugar, debe decirse que la mediación es posible en el momento que se tiene un conflicto, tal como lo señala Bustelo: ''la existencia de un conflicto, de personas que son parte en el mismo y de una tercera persona que no toma decisiones pero que facilita los acuerdos entre las personas participantes en el conflicto'' (Bustelo, 2002, p. 40). El conflicto es un fenómeno consustancial a las relaciones humanas, como ya se ha dicho, y vivir en sociedad significa vivir con otras personas, que siempre pondrán en evidencia lo distintos que son los individuos entre sí.

Aunque los conflictos hacen parte de la propia naturaleza social, también es cierto que nunca antes en la historia humana se habían experimentado tantos cambios y en tan corto período de tiempo como los que vive la sociedad actual. De hecho, algunas de las sociedades contemporáneas cambian a tal velocidad que el solo ritmo vertiginoso del cambio constituye uno de los principales factores de tensión para las personas que las conforman. Por tal motivo, a la actual condición social colombiana debe sumarse la época actual como una fuente inagotable de nuevas tensiones entre personas e instituciones.

Se vive en una sociedad que se encuentra en transición en muchas de sus ideas y que intenta darle forma a muchos de sus derechos y de sus leyes. En medio de esta convulsión, una de las mayores dificultades a superar, de acuerdo con Camps, es la siguiente: ''La idea de que la vida tiene un valor absoluto, que no nos pertenece, se fundamenta en una serie de creencias religiosas o en una supuesta ley natural que aún actúa en el trasfondo de muchos juicios y valoraciones pretendidamente laicos'' (Camps, 2002, p. 11).

A ello debe sumársele el hecho de que los valores sociales en Occidente, y específicamente en Colombia, han tenido un fuerte arraigo en la tradición y en la institución religiosa. Hoy, sin embargo, dichos valores no son asumidos en la misma condición interpretativa dictada por la tradición, puesto que la relación con la institución religiosa ha cambiado. Esto conlleva a que dentro de un mismo espacio los hombres miren los fenómenos con posiciones diversas e incluso contrarias. De allí el fenómeno de que la realidad se haya convertido en el principal reto para la axiología y también para la ética. Muchas personas todavía tienen fuertes convicciones religiosas, pero no todas creen en lo mismo, ni de la misma manera. Muchos inclusive no creen. De allí la incertidumbre axiológica descrita por Camps:

El asentamiento de la incertidumbre es un rasgo característico de nuestro tiempo. Incertidumbre e inseguridad pese a que el ser humano nunca consiguió blindarse con tantos mecanismos de protección como le está haciendo ahora. Aseguramos la vida, la vivienda, el coche, las obras de arte, la salud. Los futbolistas aseguran sus piernas y los cantantes su voz. Puesto que nada ni nadie puede garantizarnos que todo funcione debidamente, aseguramos, por lo menos, el consuelo de una cierta compensación (Camps, 2002, p. 13).

Se trata, en consecuencia, de una época que invita al derecho a las diferencias pero que a la vez exige enfrentar y asumir esas mismas diferencias. Y aunque es posible prevenir malentendidos, difícilmente pueden prevenirse los conflictos. Una vez que comienza el conflicto, este posee una dinámica propia, y las personas pueden elegir entre influir o no en esas dinámicas; no pueden, sin embargo, elegir si hay o no conflicto.

Pero sí debe existir una voluntad de participación en la solución del conflicto. Un elemento de perturbación en la mediación tiene que ver con la cultura de ganador y perdedor, que prima en los escenarios de los conflictos. Esta cultura hace que el sistema legal, a través de los abogados, sea habitualmente la primera puerta de entrada para la solución de los conflictos, consolidando las diferencias entre quienes han de continuar relacionándose como partícipes de él y dejándolos en una situación de enfrentamiento prolongado. Bajo esa lógica, el otro es un adversario que hay que vencer sin ningún miramiento, sin ninguna consideración o piedad. Y ello contradice lo que hasta aquí se ha dicho, relativo a que en el conflicto no participan necesariamente dos enemigos sino que muchas veces se encuentran dos o más seres humanos que necesitan resolver una diferencia por medio de la mediación. ''La mediación se define como un modo de gestión de tensiones sociales, gracias a la presencia de un tercero, neutro, independiente y sin ningún otro poder que el de su autoridad, reconocida por los participantes en la mediación y que lo eligieron libremente'' (Salamanca, 2005, p. 8). Para que funcione se necesita, a la vez que voluntad de participación, una renuncia o un intento de superación de los patrones culturales que dividen al mundo entre ganadores y perdedores.

Parte fundamental de la mediación tiene que ver con el encuadre que se realiza entre las partes y la persona que funge como mediador. Allí se cuenta qué es la mediación, cuáles son sus propósitos, sus alcances y limitaciones; ello con el objetivo de que las partes comprendan qué pueden esperar del procedimiento. Caireta dice:

La mediación requiere de algunas condiciones: las partes deben tener claro en qué consiste la mediación y ser capaces de implicarse en ella con las herramientas mínimas imprescindibles –una actitud favorable y cooperativa, y unas capacidades comunicativas -, deben sentirse cómodas con la persona mediadora y saber qué pueden esperar de ella, también deben disponer de un tiempo y espacio adecuados (Caireta, 2008, p. 21).

La mediación puede solicitarse desde la formulación de la imputación hasta antes del inicio del juicio oral. Procede para los delitos perseguibles de oficio, cuyo mínimo de pena no exceda de cinco (5) años de prisión, o cuando la conciliación preprocesal haya fracasado. Víctima y victimario deben aceptar expresa y voluntariamente someter su caso a una solución de justicia restaurativa. La mediación puede ser solicitada por la víctima o por el imputado o acusado ante el fiscal, juez de control de garantías o juez de conocimiento, según el caso, para que el Fiscal General de la Nación o su delegado para esos efectos procedan a designar al mediador.

Frente al rol del mediador, siempre se señala la necesidad de su neutralidad frente a las partes. Sampedro dice: ''La mediación es un proceso por medio del cual un tercero neutral trata, a través de la organización de intercambios entre las partes, de permitir a estas confrontar sus puntos de vista y buscar, con su ayuda, una solución al conflicto que las enfrenta'' (Sampedro, 2010, p. 77).

Un elemento fundamental dentro del espacio de la mediación será la actitud con la cual asuman las partes el proceso. Es común encontrarse con los participantes de un conflicto a quienes no les interesa resolver el mismo o que solo desean resolverlo para su propio beneficio. En la mediación, pues, se solicita una disposición en términos actitudinales. Romero Navarro menciona la armonía, por ejemplo, como una de las condiciones para aceptar el desenlace del proceso:

La mediación [...] se entiende como un método que construye puentes entre partes en conflicto, generando capacidad de consenso. Proporciona [...] un espacio en el que puedan tener cabida todos aquellos temas sobre los que sus miembros deben tomar decisiones, tengan o no tengan relevancia legal (custodia, visitas, régimen económico...), integrando de forma armoniosa tales decisiones y tales emociones asociadas a éstas (Romero, 2002, p. 32).

Dentro de las actitudes fundamentales para la mediación es imprescindible resaltar la apertura al diálogo por parte de los participantes:

La mediación es un proceso de diálogo donde un mediador entrenado apoya a las partes para que el agresor se atribuya la culpabilidad de sus acciones y para restituir las pérdidas de la víctima de la forma más adecuada a sus necesidades, llegando a un acuerdo mediante la reparación económica, de perjuicios personales y morales o reparación con actividad... Un primer elemento a destacar es que la mediación reduce la tasa de reincidencia... Un segundo elemento a destacar es la posibilidad de que la mediación satisfaga las necesidades de las víctimas y de los agresores. La revisión teórica avala que la mediación produce efectos positivos sobre las víctimas, ya que se obtienen altos niveles de satisfacción (Nugent & Paddock, 1996b) y ayuda a la descompresión del sistema judicial penal (Soria, Armadans, Viñas & Manzano, 2008, p. 164).

Un elemento importante de este mecanismo tiene que ver con las emociones que se asocian a todo conflicto. El solo hecho de reconocerlas y no negarlas, como lo hacen muchos de los mecanismos actuales de la justicia, le ofrece una perspectiva nueva e interesante, puesto que las emociones y los sentimientos son fundamentales para entender el proceso de reparación de las víctimas y el papel de los delincuentes. Romero Navarro lo explicita así:

La mediación es algo más que una habilidad que pueda usar el abogado o el psicólogo. Es un método de gestión y de resolución de conflictos, que se desarrolla en un proceso de interacción humana, cargada de intereses contrapuestos o influenciada por las emociones y los afectos de los implicados. Está orientada a hacer que cada parte empatice [sic] con el punto de vista del otro y que a su vez ambas sean los protagonistas del acuerdo, para todo lo cual el mediador utilizará las técnicas de comunicación y de negociación adecuadas. En otras palabras, la mediación debe contribuir a restablecer los patrones constructivos de comunicación y negación mediante la definición de expectativas razonables para ambas o partes (Romero, 2002, p. 34).

De este modo la mediación es un mecanismo que genera un espacio institucional para que la víctima y el ofensor intercambien opiniones y confronten sus puntos de vista, para que a través de un mediador, que conforme a la ley debe ser neutral, logren solucionar el conflicto suscitado con ocasión de la conducta punible. De esta forma

La mediación puede orientarse a objetivos restauradores tales como la reparación, la restitución, el resarcimiento de los perjuicios causados, la realización o abstención de determinada conducta, la prestación de servicios a la comunidad, o el ofrecimiento de disculpas o perdón (Córdova, 2006, p. 38).

Córdova Triviño (2006) entiende por reparación la reposición que realiza una persona que ha ocasionado una pérdida, y son componentes de ella:

• La restitución: implica la realización de los actos que propendan por la devolución a la víctima a la situación anterior a la violación de sus derechos. Incluye el restablecimiento de la libertad, el retorno a su lugar de residencia y la devolución de sus propiedades, de ser posible (República de Colombia, Ley 975 de 2005, Artículo 46).

• La rehabilitación deberá incluir la atención médica y psicológica para las víctimas o sus parientes en primer grado de consanguinidad, de conformidad con el Presupuesto del Fondo para la Reparación de las Víctimas. Los servicios sociales brindados por el Gobierno a las víctimas, de conformidad con las normas y leyes vigentes hacen parte de la reparación y de la rehabilitación (República de Colombia, Ley 975 de 2005, artículo 47).

• La indemnización, que consiste en compensar a las víctimas por los perjuicios causados por el delito (República de Colombia, Ley 975 de 2005, artículo 8).

• Las medidas de satisfacción y las garantías de no repetición, adoptadas por las distintas autoridades directamente comprometidas en el proceso de reconciliación nacional, deberán incluir la verificación de los hechos y la difusión pública y completa de la verdad judicial, en la medida en que no provoquen más daños innecesarios a la víctima, los testigos u otras personas, ni creen un peligro para su seguridad (República de Colombia, Ley 975 de 2005, artículo 48); la búsqueda de los desaparecidos o de las personas muertas y la ayuda para identificarlas y volverlas a inhumar según las tradiciones familiares y comunitarias (artículo 49.1), tarea que se encuentra principalmente a cargo de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz (artículo 49.2). La decisión judicial que restablezca la dignidad, reputación y derechos de la víctima y las de sus parientes en primer grado de consanguinidad (artículo 49.3). Y finalmente la disculpa, que incluya el reconocimiento público de los hechos y la aceptación de responsabilidades (artículo 49.4).

Por otro lado, existen los compromisos de las partes dentro del proceso de mediación. Dice Sampedro:

La base de la mediación es un proceso de intercambio de compromisos entre las partes, de tal forma que una de las mismas no estará dispuesta a aceptar promesas o compromisos de la otra si no confía en ella, por tal razón, la labor del mediador debe orientarse a facilitar la comunicación entre las partes, quienes al sentirse escuchadas y atendidas, mostrarán cuáles son sus intereses en el conflicto (Sampedro, 2002, p. 79).

4. Algunas ventajas de la mediación

• Ahorro de tiempo y dinero: son procesos de resultados casi inmediatos y de bajo costo; no requieren de abogado.

• Las partes en conflicto cumplen con más agrado la solución que ellos mismos plantearon y no la impuesta por un tercero. Además, ambos procesos les generan satisfacción, y control del proceso y del resultado.

• Produce tranquilidad: por las condiciones en que se producen estos mecanismos de resolución de conflictos, las tensiones y los disgustos provocados por largos procesos disminuyen notablemente.

• Mejora las relaciones entre las partes y facilita el proceso de futuros acuerdos.

5. Objetivos de la mediación

• Favorecer la solución pacífica de los conflictos.

• Propiciar, lograr o mantener la paz entre actores divergentes.

• Facilitar el diálogo y el entendimiento entre las partes enfrentadas.

• Aclarar o resolver divergencias y suavizar ambientes hostiles.

• Encontrar y proponer soluciones o recomendaciones alternativas que conduzcan a acuerdos de resolución.

• Ayudar a cambiar percepciones o comportamientos contradictorios.

A modo de conclusión

El mecanismo de la mediación utilizado para la solución de conflictos, por sus características, propósitos y elementos, es muy cercano a la justicia restaurativa. Es otra manera de ver y comprender no solo el conflicto, sino también a la víctima y al victimario.

La mediación se constituye en su proceso creador de soluciones originales allí donde parecían que las puertas estaban cerradas. Ello supone la premisa básica de aceptar que las partes, salvo situaciones excepcionales, tienen recursos suficientes para resolver sus conflictos. La mediación es un escenario en el que, a modo de espejo, las partes redescubren sus capacidades para afrontar sus conflictos (Romero, 2002, p. 35).

Se presenta entonces la posibilidad de crear nueva cultura frente a la resolución de conflictos; una cultura que les confiera un papel más activo a los actores de los conflictos y que les permita, desde una nueva perspectiva, comprender la complejidad de lo humano y el compromiso que se tiene frente al reconocimiento de dicha complejidad.

La mediación es esencialmente cultura del acuerdo, en cuanto se basa en ésta, la desarrolla y la potencia. Mediante la definición de expectativas razonables para ambas partes, la mediación contribuye a restablecer los patrones constructivos de comunicación y negación (Folberg & Taylor, 1984, pp. 157; Bush & Folger, 1994) describen su mediación transformadora como un método en el que la revaloración y el reconocimiento entre las partes en conflicto forman parte esencial de ese cambio que les lleva a pasar del enfrentamiento a la colaboración (Romero, 2002, p. 32).

También es importante resaltar el papel que cumple la mediación frente al lugar del victimario, puesto que no lo excluye de lo social, como sucede en el modelo de justicia contemporáneo, sino que lo pone frente a frente con la víctima, logrando concienciarlo acerca del daño ocasionado. No se trata solamente de un castigo que se le otorga por un delito o una falta; se trata de cómo se garantiza que las conductas no vuelvan a ocurrir, cómo se logra lo que se propone también como propósito de la pena desde el derecho penal: la resocialización del victimario.

Uno de los aspectos más relevantes de la mediación, en términos académicos, es la necesidad de someter el concepto a un análisis riguroso, no solo agotándolo en sus posibilidades etimológicas sino también enriqueciéndolo desde otras perspectivas, otras miradas, y también desde la crítica. Se está frente a una herramienta valiosa y útil para el contexto colombiano y que podría servir en muchos de los problemas que se tienen y que se enfrentan desde hace muchos años en el país, pero el éxito de su utilidad radica en el conocimiento profundo y riguroso que se tenga de él.

Notas:

* Artículo fruto de la investigación ''La mediación como mecanismo de la Justicia Restaurativa'', financiada por la Corporación Universitaria Remington, finalizada en agosto de 2011. El autor participó en claidad de investigador principal.

1 Al respecto puede consultarse http://cms.onic.org.co/

2 Ver http://cms.onic.org.co/

3 El artículo 4 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal) refiere de la funciones de la pena prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado (República de Colombia, 2000).

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