ARTÍCULO ORIGINAL

La protección interamericana de la obligación alimentaria^*

Inter-American Protection of Support Obligations

Manuel Gustavo Díaz Sarasty^**; María Inés Figueroa Dorado^***

** Abogado, conciliador en Derecho, diplomado por el Colegio Nacional de Abogados CONALBOS Seccional Meta, adscrito al Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Pasto, especialista en Derecho de Familia de la Universidad Nacional de Colombia en convenio con la Universidad de Nariño, pertenece al Grupo de Investigación Saber Socio Jurídico, línea de investigación Socio Jurídica de la Universidad Mariana, Pasto-Nariño. manuelgustavodiaz@gmail.com.

*** Abogada, conciliadora en Derecho, diplomada por el Colegio Nacional de Abogados CONALBOS Seccional Meta, adscrita al Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Pasto, especialista en Derecho de Familia de la Universidad Nacional de Colombia en convenio con la Universidad de Nariño, perteneció al Grupo de Investigación Saber Socio Jurídico, línea de investigación Socio Jurídica de la Universidad Mariana, Pasto-Nariño, actualmente se desempeña como docente de la Universidad de Nariño, Universidad Cooperativa de Colombia Sede Pasto e Institución Universitaria CESMAG. mayefigueroad@hotmail.com.

Recibido: febrero 17 de 2013

Aceptado: marzo 22 de 2013

RESUMEN

La difícil y sensible situación que afrontan los acreedores de una obligación alimentaria cuando su deudor establece su domicilio, residencia, tiene bienes o percibe ingresos en un país extranjero, frente a la efectividad de la reclamación de los alimentos que se pretenden, ha propiciado gran interés en la comunidad jurídica internacional que ha procurado facilitar los trámites administrativos y judiciales de rigor, mediante la celebración de diversos instrumentos normativos internacionales, como la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, realizada en Montevideo el 15 de julio 1989, que contempla mecanismos de cooperación procesal internacional y deja al arbitrio de la autoridad jurisdiccional competente la determinación de cuál será el derecho sustancial aplicable, seleccionando entre la ley del Estado del demandante y la ley del Estado del demandado, aquella que le brinde mayor protección al alimentario.

Esta convención entró en vigor en Colombia apenas el 28 de julio de 2010, por lo que es importante conocer su contenido y alcance, y los retos que ella representa para el profesional del derecho colombiano, en el estudio de la obligación alimentaria desde el derecho comparado.

PALABRAS CLAVE

Convención Interamericana, obligación alimentaria, Colombia.

ABSTRACT

The difficult and sensitive situation faced by creditors of support obligations when the support debtor settles his/her domicile or residence abroad or when he/she owns property or earns income in a foreign country -in relation to the effectiveness of support claim alleged- has been of great importance for the international legal community which intention is to ease relevant administrative and legal procedures by entering into several international regulatory instruments such as the Inter-American Convention on Support Obligations held in Montevideo on July 15th, 1989, which has established international procedural co-operation mechanisms and gives competent authorities jurisdiction for determining the applicable right by choosing between the laws of the plaintiff's State and the laws of the defendant's State; that is, the applicable laws for assuring the best protection for support.

This Convention entered in full force in Colombia only on July 28th, 2010; for this reason, it is important to know its contents and scope, as well as its challenges for Colombian attorneys when analyzing the support obligations from the compared law

KEY WORDS

Inter-American Convention; support obligation; Colombia.

Introducción

La situación de debilidad que sufre una persona que no puede por sí misma procurar su propia subsistencia ha sido una constante preocupación del derecho, pletórico de herramientas y mecanismos jurídicos para atender a aquellos imposibilitados para trabajar, en razón de su minoría de edad, o de su decrepitud, o de alguna discapacidad física o mental severa, entre muchas otras causas.

La solidaridad que une a la especie humana ha revestido diversas modalidades para subvencionar las necesidades más básicas de dichos individuos, que van desde la caridad, la piedad, el deber moral, la filantropía, el asistencialismo estatal, e inclusive, en el derecho positivo, el establecimiento de la obligación alimentaria, que busca en la familia del menesteroso algún pariente que tenga la capacidad económica suficiente para apoyarlo, que pueda brindarle un soporte económico que resulte benéfico para su manutención, aporte que se conoce con el título de alimentos (Castillo, 2004).

Si bien el lenguaje cotidiano asimila el concepto de alimentos con el sustento nutricional, para el derecho de familia, los alimentos son aquella prestación que obra a cargo de una persona, comúnmente llamada alimentante o deudor, que goza de suficiente capacidad económica, consistente en contribuir con la satisfacción de las diversas necesidades vitales de otra, conocida como alimentario o acreedor, quien de otro modo, no podría asegurarlas con su gestión personal (Suarez, 2006). Es así como el derecho se ha encargado de aclarar que los alimentos superan el estricto suministro de víveres, y comprenden, además, la habitación, vestido, asistencia médica y educación, entre otros aspectos a favor del alimentario; señala quiénes son los beneficiarios y quiénes los garantes de esta obligación legal regula además, las calidades que uno y otro deben reunir para que se establezca esta prestación, y define parámetros para fijar el monto del aporte periódico que el obligado debe suministrar a su alimentario.

Desde el antiguo derecho romano la obligación alimentaria se ha basado en el parentesco (Monroy, 2011), especialmente en el paterno filial (Cevallos, 2009). Desde entonces, en diferentes países del mundo de tradición romano germánica, entre ellos los latinoamericanos, se ha reglamentado legalmente la obligación alimentaria (Castillo, 2004). En Colombia, por ejemplo, su regulación sustancial actualmente se encuentra contenida en los artículos 411 y siguientes del Código Civil, y en los artículos 24, 111, 129 y siguientes del Código de Infancia y Adolescencia, armonizando los principios constitucionales contenidos en los artículos 5, 42, 44 y siguientes del Texto Superior (Domínguez, 2008).

El derecho internacional no ha sido ajeno a los conflictos relacionados con el establecimiento, cobro y garantía de la prestación de alimentos. En efecto, uno de los inconvenientes más graves al respecto se genera cuando uno de los extremos de la obligación alimentaria, bien sea el deudor o el acreedor, establece su domicilio o residencia habitual en un país diferente al que habita el otro sujeto. En estos eventos, las fronteras territoriales existentes entre los Estados representan un reto, que generalmente afronta el acreedor, quien debe valerse de las diferentes regulaciones positivas e instituciones jurídicas que funcionan en cada país, solicitar asistencia jurídica y adelantar gestiones internacionales, que podrían tornar engorrosa e incluso costosa la fijación de alimentos, y desde luego su posterior pago o ejecución.

Con el ánimo de evitar, o cuando menos reducir los narrados traumatismos provocados por los trámites que deben surtirse en cada Estado, que es soberano en su territorio para regular la obligación alimentaria, se han suscrito diferentes tratados y convenios internacionales, con el propósito central de facilitar el establecimiento y cobro de la prestación de alimentos. Entre estos instrumentos, resulta de especial relevancia la ''Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias'', que permite seleccionar cuál será el derecho sustancial aplicable a los alimentos que se reclaman o ejecutan, entre otras prerrogativas, que pasan a expresarse más adelante, de conformidad con esta convención recientemente ratificada por Colombia en el año 2010.

Este artículo, que enfatiza la protección de la obligación alimentaria en el derecho interamericano, se presenta como un avance inicial y sucinto del proyecto de investigación intitulado ''Análisis comparativo de la obligación alimentaria en Colombia y en Ecuador'', que se dirige desde el Grupo de Investigación ''Saber socio-jurídico'' y está circunscrito a la línea de investigación ''Socio-jurídica'', en la sublínea denominada ''jurídica básica'', en el área temática que corresponde al Derecho de Familia.

El paradigma investigativo sobre el cual se funda esta investigación es el cualitativo, ya que el propósito consiste en describir, interpretar y sistematizar un segmento exacto de la vida socio-jurídica que corresponde a la aplicación binacional de la obligación alimentaria. El objeto principal, como el título de la investigación lo indica, es hacer hermenéutica de los ordenamientos jurídicos de Colombia y Ecuador en materia de alimentos, mediante la consulta y análisis de normativa, pronunciamientos judiciales y doctrina. Así entonces se logrará discernir, al final de la investigación, cómo aplica la Convención Interamericana sobre obligaciones alimentarias en estas dos naciones hermanas.

Se aboga en el marco de esta investigación por un enfoque de carácter práctico hermenéutico, por cuanto la intención es abordar la aplicabilidad de las reclamaciones relacionadas con la obligación alimentaria, determinando el derecho aplicable cuando las partes involucradas tengan su residencia o domicilio habitual, una en Colombia y otra en Ecuador.

El nivel de profundización es el descriptivo–interpretativo por cuanto se establecerán los aspectos sustanciales que rigen en cada sistema jurídico, a partir de la revisión y sistematización de las fuentes de información seleccionadas. Con este propósito se acudirá a la metodología del análisis de textos jurídicos, que remite al análisis normativo, en primera instancia, y a escudriñar el sentido que se le da a esa norma en la doctrina y la jurisprudencia.

1. La protección internacional de la obligación alimentaria

Los alimentos, en el derecho de familia, han consagrado como una obligación civil el deber moral que asiste a una persona de suministrar a un pariente suyo cercano los medios necesarios para su manutención y desarrollo, cuando este último los precise. De esta forma, es posible coaccionar jurídicamente a un sujeto de derechos a que realice un aporte, generalmente en dinero, o en especie, a favor de otra persona que podrá reclamarlo cuando no pueda generar ingresos o carezca de bienes (Escudero, 2008).

Sin embargo, la coercibilidad y la efectividad de la fijación y cobro de una cuota alimentaria se ven limitadas cuando el deudor establece su domicilio, residencia habitual, o tiene bienes en otro país, que representa una jurisdicción territorial diferente a la de aquel que conserva o tiene el acreedor, y que en consecuencia, consagra normas jurídicas sustanciales y procesales diferentes a las que rigen en el país que este habita.

Las necesidades del mundo globalizado exigen la cooperación jurídica internacional, tendente al reconocimiento y amparo de la familia como núcleo esencial de la sociedad, y la protección de la dignidad de cada uno de sus integrantes, especialmente de aquellos más débiles, mediante la suscripción de convenciones y tratados internacionales de protección y aplicación que resulten eficaces (Quiroz, 2009). No obstante, esta internacionalización ha provocado conflictos acerca de la normativa aplicable cuando existe un elemento extranjero, e incertidumbre acerca de las autoridades competentes para conocerlos, entre otros escollos.

Comenzando por la dificultad de determinar con certeza y claridad la ubicación de la vivienda que ocupa el deudor en el otro Estado, situación que en sí misma puede sacrificar significativamente tiempo y dinero en su consecución cuando se pretende evadir la obligación alimentaria, debe tenerse en cuenta, además, que es preciso identificar con sumo rigor jurídico la autoridad competente para conocer de la reclamación o cobro de los alimentos, y dirigirse a ella bajo el amparo del derecho, que en tratándose de dos Estados diferentes, será de igual manera divergente en cada lugar; y como si lo anterior no bastase, la efectividad de la prestación alimentaria requiere en gran parte de la aplicación de medidas cautelares personales o patrimoniales en contra del deudor, que en el caso sub examine, de nuevo se complican frente a las formalidades procesales que cada autoridad judicial exija para su cabal práctica.

La preocupación compartida universalmente por los Estados, frente a las dificultades que afronta una persona que no genera ingresos y carece de bienes para subsistir, en tanto quien deba suministrarle alimentos se haya radicado en un país diferente al suyo, ha coadyuvado a la promulgación de diferentes instrumentos internacionales, que han procurado resolver dichos inconvenientes. Generalmente, y como se sustentará en lo sucesivo, la sensible situación de debilidad que afecta en especial a los menores de edad que han sido desamparados económicamente por alguno o sus dos progenitores se ha concentrado como tendencia principal de protección de la normativa internacional (Parra, 2008).

Es así como surge en el seno de la Organización de las Naciones Unidas, en el año 1956, el primer convenio de protección de la obligación alimentaria en el ámbito internacional, intitulado ''Convención de las Naciones Unidas sobre obtención de alimentos en el extranjero'', suscrita en Nueva York (USA), en el marco de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre la Obligación de Dar Alimentos (Monroy, 2011).

En su preámbulo, subraya como un problema humanitario la ''situación de las personas sin recursos que tienen derecho a obtener alimentos de otras que se encuentran en el extranjero'' (ONU, preámbulo, 1956), por lo que su finalidad consiste en facilitar la obtención de alimentos por parte de una persona (demandante) a cargo de otra (demandado), cuando una y otra viven en diferentes países, de aquellos que han suscrito y ratificado esta Convención.

Este instrumento normativo consagra claros mecanismos de cooperación procesal internacional. Una de las principales ventajas procedimentales que ofrece la Convención consiste en que el demandante, para satisfacer su pretensión alimentaria, se dirige única y exclusivamente a la Autoridad Remitente, que es aquella autoridad judicial o administrativa que cada parte contratante designe, y que funciona dentro de las fronteras del territorio que ocupa el mismo demandante. A su turno, la autoridad remitente, una vez ha revisado la solicitud, y constatado que la misma y sus anexos se ajustan a los requerimientos sustanciales y procesales dispuestos en la ley del territorio del demandado, procede a remitirlos a la Institución Intermediaria, que es aquel organismo público o privado que adopta todas las medidas necesarias para obtener el pago de alimentos a favor del demandante y a cargo del demandado, institución que mantiene informada de sus progresos a la autoridad remitente, y que funciona en el Estado que habita el obligado (ONU, 1956).

En el siguiente esquema, se graficará su forma de aplicación:

La Convención que se comenta no solo se refiere a los procesos de fijación de cuota alimentaria, sino que se extiende, además, a los de modificación de su monto, así como a los que requieran la ejecución de sentencias u otros actos judiciales en materia de alimentos (ONU, 1956).

La aplicación de esta convención no riñe con la simultánea utilización de otros medios jurídicos nacionales o internacionales, pues según lo dispuesto en su artículo 1° numeral 2, se constituye como un medio jurídico adicional, y no sustitutivo (ONU, 1956).

Colombia ratificó esta Convención de las Naciones Unidas sobre obtención de alimentos en el extranjero, y la aprobó a través de la Ley 471 del 11 de agosto de 1998, que fue declarada exequible mediante sentencia C-305 del 5 de mayo de 1999 proferida por la Corte Constitucional, razón por la cual los alimentarios colombianos pueden acogerse al amparo de este instrumento internacional. Asimismo, Colombia designó como Autoridad Remitente al Consejo Superior de la Judicatura, y como Institución Intermediaria al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (Rojas, 2007).

Además del Estado colombiano, este instrumento internacional ha sido ratificado por Alemania, Argelia, Argentina, Austria, Barbados, Bélgica, Bielorrusia, Bosnia-Herzegovina,  Brasil, Burkina Faso, Cabo Verde, China, Chile, Chipre, Croacia, Dinamarca, Ecuador, España, Estonia, Macedonia, Finlandia,  Filipinas, Francia, Grecia, Guatemala, Haití, Hungría, Irlanda, Israel, Italia, Kazajistán, Kirsejistán, Liberia, Luxemburgo, Marruecos, México, Mónaco, Montenegro, Noruega, Nigeria, Nueva Zelanda, Países Bajos, Pakistán, Polonia, Portugal, Rumania, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Serbia, Eslovaquia, Sri Lanka, Suecia, Suiza, Surinam, República Checa, Turquía, Ucrania, Uruguay y Túnez (Consejo Nacional de la Niñez y la Adolescencia -CNNA-, 2012).

Finalmente, la Convención de Nueva York claramente estipula que el ordenamiento jurídico sustancial aplicable en materia de alimentos será aquel que rige en el territorio en el que se encuentre el obligado. Así se dispone en su artículo 6° numeral 3, que se transcribe textualmente: ''3. No obstante cualquier disposición de esta Convención, la ley aplicable en la resolución de las acciones de alimentos y de toda cuestión que surja con ocasión de las mismas será la ley del Estado del demandado, inclusive el derecho internacional privado de ese Estado'' (ONU, artículo 6, 1956).

De esta manera, queda claro que la convención no discute cuál será el régimen jurídico sustancial y procesal aplicable a la regulación de la obligación alimentaria, razón por la cual la labor de la institución intermediaria es ingente, pues debe orientar a la autoridad remitente acerca de todos los requerimientos necesarios de orden probatorio, procedimental, sustantivo y formal, en cuanto a derecho corresponde, según las normas imperantes en el territorio del demandado.

Por otra parte, el 24 de octubre del mismo año 1956, se suscribió en La Haya el Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias respecto de los menores; y posteriormente, La Haya continuó siendo el escenario para el otorgamiento de convenciones internacionales sobre la materia, promovidas por la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado, y conocidas como Convenio sobre reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de obligaciones alimenticias (15 de abril de 1958); luego, el Convenio sobre Reconocimiento y Ejecución de Resoluciones Relativas a las Obligaciones Alimenticias (2 de octubre de 1973); y, por último, el Convenio de la Haya de 2 de octubre de 1973 sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Alimenticias (Simon, 2009). Lamentablemente, Colombia no ha ratificado ni se ha adherido a ninguno de estos instrumentos internacionales, razón por la cual no le resultan vinculantes (Monroy, 2011).

Finalmente, en esta órbita de protección internacional del derecho de alimentos, es menester subrayar la existencia de la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias que, ratificada por varios países miembros de la OEA, ofrece para los Estados suscribientes un revolucionario y garantista escenario de protección del acreedor alimentario, como pasará a explicarse a continuación.

2. La convención interamericana sobre obligaciones alimentarias

En el marco de la Cuarta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado de la Organización de Estados Americanos -OEA-, celebrada el día 15 de julio de 1989 en Montevideo, República Oriental del Uruguay, se adoptó la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, en adelante CIOA (Lafont, 2007).

Si bien varios Estados firmaron esta convención el mismo día de su promulgación, la entrada en vigor de este instrumento internacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la CIOA, se produciría para cada Estado, ''el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación'' (OEA, 1989).

Cada república se encargaría entonces de procurar la vigencia de la CIAO en su ordenamiento jurídico interno. México fue el primer Estado de la OEA en depositar el segundo instrumento de ratificación, por lo que esta convención entró en vigencia para este país en el año 1994; posteriormente, y en su orden, fueron ratificando este instrumento los Estados de Guatemala, Paraguay, Brasil, Belize, Bolivia, Panamá, Ecuador, Costa Rica, Uruguay, Argentina (adhesión), Perú (adhesión), y finalmente Colombia; Venezuela, que firmó la CIOA, aún no ha ratificado ni se ha adherido al texto de la convención hasta la fecha (OEA, 2012).

A continuación se describirán los procesos jurídicos efectuados internamente en Colombia, tendentes a lograr la entrada en vigor de la CIOA.

2.1 Entrada en vigor de la convención en Colombia

El Gobierno de Colombia firmó la CIOA en Montevideo, por conducto de su representante plenipotenciario designado el 4 de julio de 1989, el jurista nacional Marco Gerardo Monroy Cabra, embajador en misión especial y jefe de la Delegación de Colombia en la Cuarta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado de la OEA (Corte Constitucional de Colombia, 1999).

Años después, el Gobierno Nacional le dio aprobación al Convenio, y dispuso someterlo a la consideración del Congreso Nacional para los efectos constitucionales de rigor, mediante determinación ejecutiva adoptada el 18 de septiembre de 1997 por el entonces presidente de la República Ernesto Samper Pizano, en asocio con la ministra de Relaciones Exteriores María Emma Mejía Vélez (Corte Constitucional de Colombia, 1999).

De esta manera, el Congreso de la República de Colombia imparte su aprobación a la CIOA, por medio de la Ley 449 del 4 de agosto de 1998. No obstante la promulgación de esta ley, en virtud del mandato expreso contenido en la Constitución Política, en tratándose de una ley aprobatoria de un tratado internacional, requería su revisión por parte del máximo Tribunal de la Jurisdicción Constitucional, según lo dispuesto en el artículo 241 numeral 10 de la Constitución.

Es así como el 11 de agosto de 1998 la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República remitió a la Corte Constitucional fotocopia auténtica de la Ley 449 de 1998, para que se efectuara el pronunciamiento necesario, que en efecto se elevó en la sentencia C – 184 del 24 de marzo de 1999, con ponencia del entonces magistrado Antonio Barrera Carbonell (Corte Constitucional de Colombia, 1999).

En primer orden, la Corte Constitucional de Colombia efectúa la revisión formal del trámite de expedición de la ley aprobatoria de la CIOA, señalando que este se ajustó a las exigencias constitucionales. Posteriormente, se ocupa de la revisión material de la Convención, concluyendo que sus disposiciones se ajustan a la normativa constitucional. En uno de los apartes de esta sentencia, en clara evidencia de respaldo al propósito de la CIOA, manifiesta con preocupación la Sala Plena:

La experiencia ha demostrado que con relativa frecuencia las sentencias judiciales o las medidas provisionales que reconocen y ordenan el pago de obligaciones alimentarias, terminan siendo burladas, bien sea porque el deudor abandona el Estado donde aquéllas se expidieron, o porque sus bienes o rentas se encuentran en otro Estado.

Justamente para superar los escollos anotados, que pueden conducir a la violación del derecho de un beneficiario a percibir alimentos, que en la mayoría de los casos es un menor, o personas en condiciones de debilidad manifiesta, que la Convención regula una variedad de instrumentos o medios procesales para que las sentencias y demás providencias o actos en que conste o se reconozcan o decreten obligaciones alimentarias tengan eficacia extraterritorial en los Estados Partes y de esta manera se puedan proteger y efectivizar los derechos que emanan de dichas obligaciones (Corte Constitucional de Colombia, 1999).

Finalmente, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, resuelve declarar exequibles la ''Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias'' suscrita en Montevideo, y la Ley 449 de agosto 4 de 1998, aprobatoria de la misma.

A pesar de que la CIOA contaba ya con una ley aprobatoria exequible, el texto de la Convención era claro en señalar que su vigor jurídico se condicionaba al depósito del segundo instrumento de ratificación de la misma, trámite que debía surtirse ante la Secretaría General de la Organización de Estados Americanos.

Apenas en el año 2010 Colombia depositó los dos instrumentos de ratificación exigidos, el primero, el día 20 de mayo, y el segundo, el día 28 de julio. De esta manera, se concluye que en el territorio patrio esta Convención entró en vigor el día 28 de agosto del año 2010, es decir, al trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado su instrumento de ratificación (OEA, 2012). Es menester anotar que Colombia, al ratificar la convención, declaró lo siguiente:

a. La República de Colombia, en relación con el Artículo 1 de la Convención declara que de conformidad con el artículo 44 de la Constitución Política, los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás:

b. La República de Colombia, teniendo en cuenta la declaración anterior, en relación con el Artículo 3 de la Convención, manifiesta que de conformidad con su ordenamiento jurídico y sujeto a las reglas previstas en él, además de los acreedores a que se refiere el párrafo 2 del artículo 1 de la citada Convención, ésta se aplicará a favor de:

• Los descendientes

• Los ascendientes

• Los hijos adoptivos

• Los padres adoptantes

• Los hermanos

• La persona que hizo una donación cuantiosa si no hubiere sido rescindida o revocada

• El compañero o compañera permanente que forman una unión marital de hecho (OEA, 2012).

En consecuencia, el ámbito de aplicación de la CIOA en Colombia no se restringe únicamente a los niños y adolescentes, ni a los cónyuges, sino que se extiende, además, a los titulares del derecho de alimentos declarados por el Gobierno nacional, anteriormente relacionados.

El jurista colombiano Monroy Cabra (2011), encargado de suscribir en 1989 en representación de Colombia la CIOA, en la más reciente publicación de su obra, manifiesta que en materia de alimentos, se han suscrito las siguientes convenciones:

a) Convención de Nueva York sobre obtención de alimentos en el extranjero del 20 de junio de 1956. Colombia ha ratificado esta convención.

b) Código de Derecho Internacional Privado o Código Bustamante, libro primero, título primero, capítulo VI (arts. 67 y 68). Colombia no ha ratificado este Código.

c) Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, Montevideo 1989. Colombia suscribió, pero no ha ratificado esta Convención. Esta Convención se explicó al tratar sobre los alimentos.

d) Convención de La Haya concerniente al reconocimiento y ejecución de decisiones relativas a las obligaciones alimentarias, de 2 de octubre de 1973. Colombia no ha adherido a esta Convención.

e) Convenio de la Haya sobre la ley aplicable a las obligaciones alimentarias, de 2 de octubre de 1973. Colombia no ha adherido a esta Convención.

f) Convenio sobre reclamación internacional y ejecución de sentencias en materia de alimentos entre la República Oriental del Uruguay y la República del Perú. Aprobado por Uruguay por Decreto Ley No. 15.721 del 7 de enero de 1985, y por el Perú por Resolución legislativa 24.813 del 12 de mayo de 1988, vigente el 2 de febrero de 1989.

g) Convenio uruguayo-español sobre conflictos de leyes en materia de alimentos para menores y reconocimiento y ejecución de decisiones y transacciones judiciales en materia de alimentos, suscrito en Montevideo el 4 de noviembre de 1987, en vigencia desde el 29 de febrero de 1992 (Subrayado fuera de texto) (Monroy, 2011, p. 534-535).

Nótese que del compendio de Convenciones que transcribe el jurista Monroy Cabra, se aprecia en el literal c) que Colombia no ha suscrito la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, yerro que ha quedado superado.

Teniendo en cuenta la salvedad antedicha, se puede concluir que Colombia puede aplicar únicamente dos instrumentos internacionales en materia de alimentos, a saber: (i) La Convención de Nueva York sobre obtención de alimentos en el extranjero del 20 de junio de 1956, ya explicada, y (ii) La Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, Montevideo 1989. Para un mejor conocimiento acerca del contenido de este último instrumento internacional, imperioso se hace exponer su contenido.

2.2 Contenido de la convención

La Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias persigue como propósito principal la ejecución efectiva de las obligaciones alimentarias a favor de sus acreedores, cuando estos residan o tengan su domicilio en un Estado parte, mientras sus deudores residan habitualmente, tengan su domicilio, sus bienes o ingresos en otro Estado parte.

Para lograrlo, precisa una serie de mecanismos jurídicos extraterritoriales de cooperación procesal internacional, señala criterios para establecer la competencia jurisdiccional y administrativa para el conocimiento de los procesos relacionados con la obligación alimentaria, y determina además cómo seleccionar el derecho sustancial aplicable en dichos eventos (OEA, 1989).

La convención consta de seis capítulos desarrollados en 33 artículos, que se explican a continuación:

Capítulo 1. Ámbito de aplicación

A. Objeto de la Convención. La CIOA tiene como objeto:

La determinación del derecho aplicable a las obligaciones alimentarias, así como a la competencia y a la cooperación procesal internacional, cuando el acreedor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual en un Estado Parte y el deudor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual, bienes o ingresos en otro Estado Parte (OEA, artículo 1^o,1989).

B. Beneficiarios de alimentos amparados por la CIOA. La Convención se aplica a las obligaciones alimentarias a favor de las siguientes personas:

a) Menores, entendiendo por tales a quienes no han cumplido la edad de dieciocho años (OEA, arts. 1^o y 2^o, 1989). En la legislación colombiana, la mayoría de edad se establece a dicha edad desde la expedición de la ley 27 de 1977, por lo que es conducente afirmar que los primeros beneficiarios de la CIOA son los niños y los adolescentes.

b) Cónyuges, en virtud de matrimonio (OEA, artículo 1^o, 1989).

c) Excónyuges, es decir, quienes tuvieron una relación matrimonial (OEA, artículo 1^o, 1989).

d) Menores que alcanzaron la mayoría de edad, y que al tenor de la legislación sustancial interna de cada Estado parte puedan continuar siendo beneficiarios de la prestación alimentaria, pese a haber dejado de ser menores de dieciocho años (OEA, artículo 2^o, 1989).

e) Otros acreedores, que sean señalados por cada Estado parte al momento de suscribir, ratificar o adherir a la Convención, así como con posterioridad a la vigencia de la misma (OEA, artículo 3^o, 1989).

En virtud de la CIOA, los Estados de la OEA podían declarar al suscribir, ratificar o adherir a esta Convención que la restringen a las obligaciones alimentarias respecto de menores, amparados en lo dispuesto en el inciso final del artículo 1^o de la CIOA, o bien podían declarar, al suscribir, ratificar o adherir a la Convención, o incluso en momento posterior a la vigencia de la misma, que la CIOA se aplicará a las obligaciones alimentarias en favor de otros acreedores,  declarando, si es el caso, el grado de parentesco u otros vínculos legales que determinen la calidad de acreedor y deudor de alimentos en sus respectivas legislaciones, senda prerrogativa contemplada en el artículo 3^o ibídem.

Queda claro, entonces, que, si bien los Estados signatarios de la Convención podían limitar sus efectos a las obligaciones alimentarias a favor de niños y adolescentes, también podían añadir más acreedores beneficiarios de alimentos, que puedan ser protegidos con la normativa de la CIOA.

La tendencia de los Estados ratificantes, lejos de restringir los efectos de la CIOA, ha sido la de ampliar su espectro de protección, incluyendo más acreedores de los que ya están contemplados en este instrumento internacional. Mientras ningún Estado de la OEA ha restringido los beneficiarios de la Convención, los Estados de México, Panamá y Colombia han adicionado más acreedores alimentarios, según lo dispuesto en sus legislaciones internas (OEA, 2012).

C. Principio de Igualdad. El artículo 4^o de la CIOA es elocuente al preceptuar que ''[t]oda persona tiene derecho a recibir alimentos, sin distinción de nacionalidad, raza, sexo, religión, filiación, origen o situación migratoria, o cualquier otra forma de discriminación'' (OEA, artículo 4°, 1989).

Adiciona el artículo 5^o ibídem, en los siguientes términos: ''Las decisiones adoptadas en aplicación de esta Convención no prejuzgan acerca de las relaciones de filiación y de familia entre el acreedor y el deudor de alimentos. No obstante, podrán servir de elemento probatorio en cuanto sea pertinente'' (OEA, artículo 5°, 1989).

Capítulo 2. Derecho aplicable

La CIOA contempla la posibilidad de aplicar el ordenamiento jurídico sustancial más favorable a los intereses del acreedor alimentario, a juicio de la autoridad jurisdiccional competente, seleccionando entre aquel que rige en las fronteras del Estado en que reside o se domicilia el beneficiario de la prestación alimentaria, o entre aquel vigente en el país que constituye la residencia o domicilio del deudor de los alimentos.

Así lo regula el artículo 6^o de la CIOA, que aquí se transcribe:

Las obligaciones alimentarias, así como las calidades de acreedor y de deudor de alimentos, se regularán por aquel de los siguientes órdenes jurídicos que, a juicio de la autoridad competente, resultare más favorable al interés del acreedor:

a. El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor;

b. El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor (OEA, artículo 6^o,1989).

Los aspectos sustanciales que se regularán por la legislación más favorable, al tenor de lo dispuesto en los artículos 6° y 7° de la Convención se pueden esbozar de la siguiente manera:

• Las calidades del acreedor de alimentos.

• Las calidades del deudor de alimentos.

• El monto del crédito alimentario.

• Plazos y condiciones para la exigibilidad de la obligación alimentaria.

• Determinación de quiénes pueden incoar la acción alimentaria en representación del acreedor, y

• Las demás condiciones requeridas para el ejercicio del derecho de alimentos.

Los parámetros legales de la obligación alimentaria, en materia sustancial, son amplios, más aún considerando la última fórmula de inclusión transcrita. En consecuencia, se torna imperioso para los jueces colombianos conocer a fondo el derecho sustancial de otros Estados americanos en materia de alimentos, así como resulta necesario para los jueces de los otros Estados suscribientes auscultar el derecho sustantivo colombiano sobre la materia, pues solo en esa medida podrán determinar con acierto, en cada caso concreto, cuál regulación jurídica resulta más favorable a los intereses del acreedor alimentario.

Pese a lo dicho, este deber no se circunscribe únicamente al juez competente en materia de la prestación alimentaria, quien a la postre decide sobre el derecho aplicable, sino que se extiende a la comunidad jurídica internacional, a los abogados litigantes, a los defensores de familia o de menores, y en fin, a los estudiosos del derecho de familia, que pueden impetrar ante la justicia la aplicación de un derecho foráneo con el propósito de brindar mejor protección a los acreedores de alimentos, en este tema que rebasa las fronteras de cada Estado, para la aplicación internacional de normas jurídicas que beneficien estrictamente a los alimentarios.

Capítulo 3. Competencia en la esfera internacional

En el tercer capítulo de la CIOA se delimita cuáles son las autoridades competentes para conocer de las reclamaciones alimentarias. Su designación es diferente, teniendo en cuenta la naturaleza de las pretensiones que eleve el actor.

En efecto, cuando se trata de procesos de fijación de cuota alimentaria o de revisión e incremento del monto de la misma, el acreedor puede seleccionar a su arbitrio y conveniencia el juez o autoridad que conocerá de aquellas reclamaciones, escogiendo entre

a. El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor;

b. El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor, o

c. El juez o autoridad del Estado con el cual el deudor tenga vínculos personales tales como: posesión de bienes, percepción de ingresos, u obtención de beneficios económicos (OEA, artículo 8^o,1989).

Con todo, en la parte final del artículo 8^o se consagra la aceptación de competencia por parte del demandado, cuando este no objeta la falta de competencia de la autoridad judicial que lo ha requerido en aplicación de la CIOA (OEA, 1989).

Por otra parte, cuando en el proceso se pretenda el cese o exoneración de la obligación alimentaria o la revisión y reducción de la cuota alimentaria, el juez o competente será aquel que haya conocido de la fijación de la cuota alimentaria. Así lo dispone el artículo 9^o de la CIOA (OEA, 1989). En estos dos últimos casos, la facultad que reposa en cabeza del acreedor alimentario, de decidir la autoridad jurisdiccional competente para conocer de sus pretensiones, debe ceñirse a la regla de competencia ya expresada.

Curiosamente se regulan en este capítulo otros aspectos que hubiesen sido mejor tratados en el acápite precedente, pues no guardan relación directa con la competencia en la esfera internacional, que constituye el tema central de la sección que se comenta. Así, el artículo 10 inciso primero de la CIOA, establece una regla sustancial para la tasación del monto de la cuota alimentaria, de la siguiente manera: ''Los alimentos deben ser proporcionales tanto a la necesidad del alimentario, como a la capacidad económica del alimentante'' (OEA, 1989).

En igual sentido, el inciso segundo del mismo artículo 10 se aparta del tema central de este tercer capítulo, al consagrar una garantía de los derechos del acreedor en caso de que la autoridad competente incurra en error en la cuantía de la deuda alimentaria, que conduzca a librar mandamiento de pago o a decretar medidas provisionales en un monto inferior al solicitado, pues en dicho evento quedarán a salvo los derechos del acreedor (OEA, 1989).

Capítulo 4. Cooperación procesal internacional

A. Eficacia extraterritorial de sentencias extranjeras. Los artículos 11 y 12 de la CIOA señalan los requisitos que debe reunir una sentencia que en materia de obligación alimentaria haya sido proferida por autoridad competente en un Estado ratificante, y que quiera hacerse valer en el extranjero, para efectos de la aplicación de esta Convención. Entre estos requerimientos, se verifica la competencia de la autoridad que la profiere, su traducción al idioma del Estado donde se pretende hacer eficaz, las formalidades externas conforme a la legislación del país de la que procede, la garantía al derecho a la defensa a las partes, la constancia de ser una decisión en firme o ejecutoriada, aspectos que se evidencian con las copias auténticas del proveído respectivo y de sus anexos.

Para efectos de constatar que la providencia de alimentos se ajusta a los lineamientos formales exigidos por la convención, la CIOA irroga esta función de control a cargo del juez que la ejecutará, quien actuará de forma sumaria y con audiencia de la parte obligada y del Ministerio Público (OEA, 1989).

B. Medidas provisionales para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria. Para garantizar la salvaguarda del acreedor alimentario, y en razón del Estado de necesidad que sustenta su reclamación, la CIOA lo exime del pago de cauciones de todo tipo que se tasen considerando su nacionalidad extranjera. Asimismo, si el alimentario obtuvo en su país el amparo de pobreza, la autoridad del otro Estado parte reconoce también este beneficio, obligándose incluso a prestar asistencia judicial gratuita (OEA, 1989).

Asimismo, la CIOA establece reglas precisas y oportunas a las autoridades jurisdiccionales de los Estados parte para el decreto y práctica de las medidas provisionales o de urgencia destinadas a asegurar una reclamación de alimentos pendiente o por instaurarse, siendo suficiente que el bien o los ingresos objeto de la medida se encuentren dentro del territorio donde se promueve la misma, puesto que su ejecución no implica necesariamente reconocer la competencia de la autoridad jurisdiccional que las requiere, ni asumir la competencia del proceso subsiguiente (OEA, 1989). 

Finalmente, si bien el artículo 18 de la CIOA facultó a los Estados Partes para que al suscribir ratificar o adherir a la Convención puedan declarar que será su derecho procesal el que regule tanto la competencia de los tribunales, como el proceso de reconocimiento de la sentencia extranjera, Colombia no efectuó aclaración al respecto, sometiéndose entonces a las reglas que en la CIOA gobiernan la materia.  

Capítulo 5. Disposiciones generales

Los artículos 19, 20, 21 y 22 componen el título de disposiciones generales que consagra diversas obligaciones en cabeza de los Estados parte, como la de suministrar asistencia alimentaria provisional a los menores abandonados de otro país, facilitar la transferencia de fondos en aplicación de la Convención y evitar que, so pretexto de interpretación de las disposiciones de la CIOA, se restrinjan los derechos de los acreedores de alimentos. Además, se permite a los Estados parte rehusarse de dar cumplimiento a las sentencias extranjeras o de aplicar las normas de la Convención, cuando las consideren manifiestamente contrarias ''a los principios fundamentales de su orden público'' (OEA, artículo 22, 1989).  

Capítulo 6. Disposiciones finales

En los últimos 11 artículos de la Convención, se regulan las siguientes materias:

A. Procedimiento para firma, ratificación, adhesión y formulación de reservas. La Convención está abierta a la firma de los países miembros de la Organización de los Estados Americanos, y está sujeta a ratificación de los Estados parte o adhesión de cualquier otro Estado, para cuyo efecto, los instrumentos respectivos se recibirán en la Secretaría General de dicha Organización (OEA, 1989). Cada Estado tiene el derecho de formular reservas a la CIOA, ''siempre que estas versen sobre una o más disposiciones concretas y no sean incompatibles con el objeto y fines fundamentales de la misma'' (OEA, artículo 26, 1989).

También se prevé la situación de los Estados que ''tengan dos o más unidades territoriales en las que rijan distintos sistemas jurídicos'' (OEA, artículo 27, 1989) relacionados con las cuestiones tratadas en la Convención para que declaren en qué condiciones se aplican las regulaciones de esta.

B. Prevalencia de la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias. Esta Convención goza, en materia de la obligación alimentaria, de aplicación prioritaria en los Estados miembros de la OEA, aun cuando se hayan adherido a las Convenciones de La Haya sobre reconocimiento y eficacia de las sentencias relacionadas con obligaciones alimentarias para menores y sobre la ley aplicable a obligaciones alimentarias, a menos que los Estados convengan lo contrario mediante instrumento bilateral (OEA, 1989).

No obstante, la CIOA no restringe la aplicación de actuales o futuros instrumentos internacionales, ni las prácticas más favorables que los Estados convengan sobre esta misma materia (OEA, 1989).

C. Vigencia de la Convención. Finalmente, se disponen los procedimientos que deben surtirse para la entrada en vigor de la CIOA en los Estados que la ratifiquen o se adhieran a ella, se estipula que su duración será indefinida, se contempla la posibilidad de su denuncia, y se regula el trámite de la misma (OEA, 1989).

3. Los retos de la protección interamericana de la obligación alimentaria

La CIOA ha sido ratificada y está vigente en México, Guatemala, Paraguay, Brasil, Belize, Bolivia, Panamá, Ecuador, Costa Rica, Uruguay, Argentina (adhesión), Perú (adhesión), y Colombia (OEA, 2012). Sus efectos entonces son exigibles en estos mismos escenarios internacionales.

A diferencia de la anteriormente comentada Convención sobre la Obtención de Alimentos en el Extranjero suscrita en Nueva York en 1956, que establece como derecho sustancial aplicable en materia de alimentos el que rige en el territorio del demandado (ONU, 1956), el ''Convenio sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Alimenticias respecto a Menores'', hecho en La Haya el 24 de octubre de 1956, considera como regla general que el derecho sustancial aplicable que regula la prestación alimentaria será aquel que esté vigente en el país que habita el demandante (Hague Conference on Private International Law -HCCH-, artículo 1°, 1956).

No obstante lo dicho, la Convención Interamericana sobre obligaciones Alimentarias se erige como la más garantista en el ámbito internacional, pues lejos de establecer una regla objetiva e inflexible para encontrar el derecho sustancial aplicable a la materia que regula, determinando si impera la Ley del país que habita el alimentante o el alimentario, como lo han hecho los tratados que se han mencionado, ha preferido consagrar una regla diferente de selección del ordenamiento jurídico que rige -he allí su valioso aporte sustancial-, basada en la mejor opción a favor del alimentario.

En efecto, será el derecho más favorable a los intereses del acreedor de la prestación alimentaria, escogiendo entre la ley del domicilio o residencia habitual de este o la de su deudor, el que debe acogerse para efectos de la aplicación de este tratado internacional.

En consecuencia, surge como un aspecto problemático la determinación de cuál es el derecho que mejor satisface los intereses de dicho acreedor. Para encontrar una respuesta acertada, solamente un estudio detallado de derecho comparado sobre la obligación alimentaria permitirá descubrir este enigma, por lo que requiere de un estudio complejo y juicioso de normativa que rige en otros Estados por parte de los profesionales del derecho.

Antes del año 2010, Colombia podía estar ajena al debate frente al derecho sustancial alimentario más garantista para el acreedor, pues en nuestro territorio este tratado era inane. Es a partir de la entrada en vigor de este cuerpo normativo internacional, cuando le corresponde a los estudiosos del derecho dirimir con buen juicio, a favor de los alimentarios, cuál representa el mejor ordenamiento jurídico para ellos, según las garantías sustanciales que le ofrezcan.

Colombia comparte fronteras territoriales con Ecuador, Perú, Brasil, Venezuela y Panamá. En razón de esta cercanía fronteriza, frecuente es el caso de emigraciones de colombianos a estos territorios, y de inmigraciones de extranjeros provenientes de estos países al territorio patrio. De aquellos, solo Venezuela no ha ratificado la Convención, en tanto que los demás ya lo hicieron, y podrán aplicarla recíprocamente en la esfera internacional.

El departamento de Nariño comparte frontera geográfica directa con la República del Ecuador, conectados por el Internacional puente ''Rumichaca'', que conduce a la provincia del Carchi en la hermana república. Por tanto, este será el próximo reto, conocer las disposiciones del Código Civil y del Código de la Niñez y la Adolescencia, adoptado mediante Ley 100 de 2003, modificado por Ley reformatoria del 28 de julio de 2009, ambos cuerpos normativos encargados de regular la prestación alimentaria en Ecuador, en armonía con los artículos 3, 9, 35 y 45, entre otros, del texto constitucional ecuatoriano (Cevallos, 2009).

Sin embargo, para abordar el viaje de investigación normativa, es preciso partir de un enfoque diferencial que permita encontrar cuál es el mejor ordenamiento jurídico para un alimentario, cuando sea menester aplicar la CIOA, teniendo en cuenta cada caso concreto, pues según las circunstancias del acreedor y del deudor, será prudente concluir cuál ley debe aplicarse, cuando el alimentario y su alimentante tienen su domicilio o residencia habitual en diferentes Estados de aquellos que han ratificado o adherido a la CIOA, considerando las facultades del alimentante, y la edad y necesidad del alimentario.

Y es que cada ordenamiento jurídico nacional define qué se entiende por obligación alimentaria, cuáles son sus fuentes, los requisitos para su surgimiento, la clasificación de la prestación alimentaria, las calidades que deben reunir los acreedores y los deudores, el monto y forma de pago de la cuota de alimentos, y las características de la prestación.

De importancia inconmensurable resulta entonces este reto internacional de hermenéutica jurídica propia del derecho comparado, para la comunidad jurídica global latinoamericana, que permitirá inclusive un acercamiento legal fronterizo, en procura de la integración de las Américas, en materia de la obligación alimentaria, con el noble propósito de atender a aquellas personas en crisis que requieren soluciones prontas, justas y efectivas frente a sus apremios económicos, cuando los llamados a solventarlos económicamente vivan o residan en naciones diferentes.

Conclusiones

La protección de la obligación alimentaria reviste interés internacional cuando el alimentante y el alimentario no habitan en el mismo país, situación que ha provocado la suscripción de diferentes tratados internacionales que facilitan la reclamación y cobro de los alimentos en dichos casos. Sin embargo, cuando el acreedor y deudor de una obligación alimentaria viven en países diferentes se presenta un conflicto en cuanto a la determinación de la autoridad competente, el derecho sustancial y los procedimientos jurídicos aplicables, en cuanto dos jurisdicciones internacionales soberanas podrían potencialmente asumir la fijación y ejecución de la cuota de alimentos.

La República de Colombia ha suscrito y ratificado dos tratados internacionales sobre la obligación alimentaria, a saber: la Convención de Nueva York sobre obtención de alimentos en el extranjero del 20 de junio de 1956 y la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias de Montevideo en 1989. Esta última, que entró en vigor en Colombia a partir del 28 de julio del año 2010, determina herramientas de cooperación procesal internacional, plantea criterios para la selección de la autoridad competente para conocer de las acciones alimentarias, y permite aplicar el ordenamiento jurídico sustancial que regule la prestación alimentaria que resulte más favorable al interés del acreedor, seleccionando entre la ley que rige en el territorio donde se encuentre el demandado o en aquel donde esté el demandante.

De esta manera, el reto del jurista es conocer a profundidad los ordenamientos jurídicos sustanciales de cada Estado parte que haya ratificado la CIOA para dirimir responsable y acertadamente cuál será la normativa que resulte más favorable a los intereses del alimentario, en los casos que contempla dicha convención.

Notas:

* Resultado de la investigación Análisis comparativo de la obligación alimentaria en Colombia y en Ecuador'' (en curso). Fecha de presentación de proyecto: 20 de febrero de 2012. Investigadores principales: Manuel Gustavo Díaz Sarasty y María Inés Figueroa Dorado. Institución que financia: Universidad Mariana.

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