ARTÍCULOS

La aplicación de la teoría del abuso del derecho en la jurisprudencia colombiana^*

Application of the Theory of Abuse of Rights in the Colombian Jurisprudence

Héctor Elías Hernández Velasco^**; Orlando Pardo Martínez^***

** Historiador, abogado, especialista en Derecho Procesal Civil y magíster en Hermenéutica Jurídica y Derecho. UIS. Profeso r titular Escuela de Derecho y Ciencia Política. Universidad Industrial de Santander-UIS. Miembro del Grupo de Investigación ''Derecho y justicia constitucional'' GIDEIC, de la Universidad Industrial de Santander. Línea de investigación: Teoría constitucional y teoría política. helherve@uis.edu.co

*** Abogado, historiador, doctor en Derecho por la Universidad de Alicante, España. Profesor asociado Escuela de Derecho y Ciencia Política. Universidad Industrial de Santander-UIS. Miembro del Grupo de Investigación ''Derecho y justicia constitucional'' GIDEIC, de la Universidad Industrial de Santander. Línea de investigación: Teoría constitucional y teoría política. opardo@uis.edu.co

Recibido: febrero 4 de 2014

Aceptado: junio 4 de 2014

RESUMEN

El objetivo general del presente trabajo es establecer, de forma general, el tratamiento y aplicación que se le ha dado al principio del abuso del derecho por parte de la jurisprudencia colombiana. Ello con el fin de comprender, qué son los principios generales del derecho y cómo estos se han materializado en la realidad jurídica colombiana en diversas situaciones, como ocurre con los embargos excesivos, en los denuncios penales, en el ejercicio del derecho de acción, en la tutela, en la acción pública de inconstitucionalidad, en los estados de emergencia y en las relaciones contractuales.

PALABRAS CLAVE

Norma, principio, abuso del derecho, estado de sitio, litigio, denuncio, tutela, inexequibilidad, embargos.

ABSTRACT

The general purpose of this article is to settle, in a general way, both treatment and application given to the principle of abuse of rights by the Colombian jurisprudence. This is intended to understand which the general principles of law are and how they have been materialized in the Colombian juridical system in several situations, just as it occurs with abusive seizures, criminal reports, exercise of right of action, ''tutela'' (action for protection of fundamental rights, public action of unconstitutionality, states of emergency, and contractual relationships.

KEY WORDS

Norm; principle; abuse of rights; state of siege; litigation; report; ''tutela,'' unenforceability; seizures.

Introducción

Los principios generales de derecho, modernamente, han sido entendidos como una norma a la cual pueden recurrir los administradores justicia en todos aquellos eventos en que no haya norma aplicable al caso. Según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, estas normas sirven al propósito de crear, integrar, interpretar y adaptar todo el ordenamiento jurídico. Ello, debido a que este no es una obra hermética, sino, por el contrario, al ser el derecho un producto social integrado por reglas y principios, siempre se requerirá de criterios auxiliares a los cuales los falladores puedan recurrir en todos aquellos eventos en que no exista regla aplicable al caso, como lo previó el legislador colombiano del año 1887 con la Ley 153 en su artículo 8°, y como bien lo entendió la Corte Suprema de Justicia en forma decidida a partir de 1935 con su postura de jurisprudencia creativa, al reconocer una gama de principios como el abuso del derecho, enriquecimiento sin justa causa, error común, fraude a la ley, imprevisión de los contratos y la buena fe.

En torno al principio del abuso del derecho, objetivo central del presente trabajo, fue reconocido como una norma tendiente a restringir el ejercicio absolutista de los derechos subjetivos, si se tiene en cuenta que a la luz del liberalismo individualista imperante en la legislación patria, no había restricción al uso arbitrario de los propios derechos. A la luz de los nuevos postulados, de la mano de la doctrina francesa y de pensadores como León Duguit y Josserand, se pudo dejar sentado que los derechos subjetivos son relativos y no absolutos, esto es, que no se pueden ejercer ilimitadamente, y quienes abusen de ellos en detrimento de los intereses de los demás deben responder por su conducta¹.

El reconocimiento de los principios generales se dio en la década del treinta del siglo XX, momento histórico en el cual la Corte Suprema a través, como se decía, de su jurisprudencia creativa, logró reconocer una serie de principios o criterios auxiliares que ya en otras latitudes venían cobrando importancia. Es de esa forma, como los jueces empezaron a contar con otro tipo de normas para fundamentar las decisiones judiciales. Con ello, bien se puede establecer que en ese marco, el abuso se constituye en una fuente a la cual se puede recurrir cuando se ejercen los derechos subjetivos con el ánimo de ocasionar un perjuicio, obrando intencionalmente, de manera culposa o contraria al espíritu que guía cada derecho, así como también cuando en forma abusiva se ejercen los derechos fundamentales o se interponen las acciones de orden constitucional con el ánimo de ocasionar un agravio, actuando de manera temeraria. En el nuevo marco constitucional se ha establecido el criterio del abuso según el cual se abusa de un derecho constitucional propio cuando su titular hace de él un uso inapropiado e irrazonable a la luz de su contenido esencial y de sus fines (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-511 de 1993, 1993A).

El anterior planteamiento permite entender que, a la luz de la Constitución de Colombia de 1991, el abuso del derecho adquiere un espectro mucho más amplio que el que se venía dando conforme a los criterios que la Corte Suprema había forjado desde los años treinta; el criterio funcional, el intencional y el de la culpa. En la nueva Carta, el abuso adquiere un rango de orden constitucional, como se reconoce en el artículo 95, hecho que representa que en cualquier área del derecho se le tiene que dar aplicación, so pena de ir contra las máximas de orden constitucional. La nueva Constitución dispone que ella es norma de normas, no siendo posible ningún tipo de incompatibilidad entre una norma de inferior jerarquía con las máximas constitucionales; con este hecho se impone un proceso de constitucionalización del derecho.

A partir de este planteamiento, el propósito del trabajo consiste en describir, interpretar y sistematizar los eventos en los cuales la doctrina del abuso del derecho ha sido aplicada en la jurisprudencia nacional, desde sus primeros fallos con la llamada Corte de Oro en la década del treinta del siglo XX hasta los actuales fallos; para ello se recurrió a la revisión y análisis de los distintos fallos jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de Colombia y Corte Constitucional colombiana. De esa forma se permitirá establecer él o los criterios dominantes que ha tenido en cuenta la jurisprudencia nacional para la configuración del abuso del derecho.

No hay que pasar por alto que, al no haber regla, se debe recurrir directamente a los criterios que la Corte Suprema elaboró desde hace ya muchas décadas, junto con los que la Corte Constitucional progresivamente ha venido elaborando a partir de su precedente, el cual, en último término, como lo ha establecido el alto tribunal constitucional en sus reiterativos fallos, tiene efectos vinculantes, esto es que obliga horizontal y verticalmente (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia SU-640 de 1998, 1998), o lo que es igual, que los fallos del alto tribunal constitucional son fuente directa a la cual deben recurrir los operadores judiciales.

De esa forma se abordará el estudio de la teoría del abuso del derecho en algunas materias en las cuales, de manera reiterativa, ha sido reconocida y aplicada, para con ello poder dar respuesta al problema jurídico a seguir, el cual consiste en determinar los criterios que jurisprudencialmente se han establecido para la configuración del abuso del derecho en la jurisprudencia nacional. Especialmente se hará énfasis en el abuso del derecho en los embargos excesivos, en los denuncios penales, en el ejercicio del derecho de acción, en la tutela, en la acción pública de inconstitucionalidad, en los estados de emergencia, y en las relaciones contractuales.

1. Aplicación de la teoría del abuso en el derecho de acción

El derecho de acción o propiamente como lo ha llamado la jurisprudencia nacional, el derecho de litigar, es la potestad que una persona tiene de recurrir al aparato jurisdiccional del Estado con miras a resolver sus situaciones litigiosas. En esa medida, puede materializarse este derecho en la presentación de demandas, en el denuncio penal, y en la práctica de medidas cautelares, como los embargos excesivos.

Recurrir al aparato jurisdiccional del Estado, como anteriormente se comentaba, es un atributo propio de cualquier persona, pero el ordenamiento jurídico colombiano desde hace ya décadas, ha venido sosteniendo la tesis de que el exceso en el litigio constituye un abuso del derecho, debido a que la persona que ha puesto en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado no ha actuado con diligencia ni cuidado o lo ha hecho con la intención de causar perjuicio, es decir, cuando la actuación ha sido negligente, temeraria o con malicia, para obtener una protección jurisdiccional inmerecida; hecho es inadmisible en un Estado de derecho o social de derecho como el postulado en la Constitución de 1991, porque cuando así se actúa se configura la teoría del abuso y con ella, como consecuencia, se genera un tipo especial de responsabilidad civil extracontractual, en la cual según la jurisprudencia nacional y según la doctrina planteada por Josserand, constituye una especie particular de culpa aquiliana en la que se puede ir desde la culpa más grave, equivalente al dolo, en la que el agente procede movido por la intención de causar daño, animus nocendi, hasta el daño ocasionado por simple negligencia o imprudencia no intencionada (Corte Suprema de Justicia de Colombia, abril 28 de 2011, 2011)².

1.1 Denuncios penales

El tipo de Estado que se estructuró en Colombia desde el mismo momento de la Independencia en el siglo XIX, impuso el deber a todo ciudadano de colaborar con el sostenimiento del orden emergente; incluso se llegó al punto, en los primeros momentos de la vida republicana de imponer a los ciudadanos el deber constitucional de sacrificar hasta la vida por la defensa de la patria; postulado que a la luz de la tradición liberal fue abandonada. Actualmente, la Constitución de 1991 en su artículo 95, numeral 7°, establece el deber de todas las personas de colaborar con la Administración de Justicia, en eventos específicos como el de denunciar la posible comisión de hechos ilícitos. El criterio jurisprudencial dominante impone, como se dice, el deber de dar noticias de hechos en los cuales se haya cometido un ilícito penal, actuación que ''constituye para los habitantes del territorio nacional un imperativo constitucional, que el Código de Procedimiento Penal siempre ha consagrado de modo expreso'' (Corte Suprema de Justicia de Colombia, agosto 6 de 2006). Este hecho significa que dar ''la noticia crimen'' constituye un insoslayable deber legal, como lo señalan los preceptos de la Carta Política, y el Código Procesal Penal en su artículo 25; por ende, es deber ''asumir un comportamiento cívico, acorde con la teleología que inspira la ciencia punitiva'' (Corte Suprema de Justicia de Colombia, junio 23 de 2000, 2000A).

En ese marco, denunciar una posible comisión de un hecho ilícito es ejercicio pleno de las garantías constitucionales y legales, y por ese hecho una persona no puede comprometer su responsabilidad penal ni civil en materia del abuso del derecho; pero, contrariamente, puede llegar a constituir una culpa cuando no ha sido hecho con un objetivo serio y de justicia, con buena fe y sobre hechos reales, pues asume entonces la naturaleza peculiar y las consecuencias del acto abusivo. Es necesario en esta ocurrencia producir la prueba plena de las circunstancias constitutivas de la culpa (Corte Suprema de Justicia de Colombia, octubre 23 de 1942, 1942A). Es decir, que denunciar con la sola intención de causar un daño al presunto infractor de la norma penal, lleva a que se configure el abuso del derecho. Según la Corte Suprema, cuando se trata de denuncios criminales que terminan con auto de sobreseimiento definitivo, para que se produzca la indemnización de perjuicios es necesario que se le pruebe al denunciante que obró temerariamente, con la intención de perjudicar al presunto delincuente (Corte Suprema de Justicia de Colombia, marzo 7 de 1944, 1944). Se da pues, el abuso del derecho por el exceso en los denuncios cuando:

• El denunciante de una infracción penal actúa con intención de perjudicar al denunciado.

• El denunciante lo hace sin el cuidado con el que normal y ordinariamente obran las personas prudentes.

• Se produce un daño. (Corte Suprema de Justicia de Colombia, agosto 6 de 2006, 2006).

La responsabilidad civil por abuso en materia de denuncio se da cuando se presenta el daño, el nexo, la relación de causalidad, debido a que este tipo de responsabilidad se enmarca dentro del esquema tradicional de la teoría de la responsabilidad subjetiva (Corte Suprema de Justicia de Colombia, noviembre 7 de 2000, 2000B). De esa manera, es conclusivo el hecho de tenerse que dar y probar los elementos anteriormente enunciados, porque no basta con la declaratoria de improcedibilidad de la acción penal o la terminación del proceso por resolución inhibitoria, cesación de procedimiento, preclusión de la investigación o sentencia absolutoria, para que se acoja la teoría del abuso, para lo cual es necesario probar el ánimo de perjudicar o que existió un error de conducta al formular la denuncia (Corte Suprema de Justicia de Colombia, septiembre 17 de 1998, 1998A)³.

Así las cosas, no hay culpa en quien denuncia la ocurrencia de hechos que considera delictuosos, aunque en el desarrollo de la actuación procesal no sean probados, porque precisamente el proceso penal ''tiene por objeto aclarar lo que por ser sospechoso y oscuro induce a pensar en la comisión de un delito, o a confirmar la sospecha que surgía de los indicios y ponía en evidencia el delito'' (Corte Suprema de Justicia de Colombia. Febrero 2 de 2005, 2005). Entonces solo se configura el abuso cuando el denunciante de una infracción penal actúa con intención de perjudicar al denunciado, o lo hace sin el cuidado con el que normal y ordinariamente obran las personas prudentes, y de tal proceder se genera un daño; aquél incurre en la responsabilidad civil prevista en el artículo 2341 del Código Civil colombiano (Corte Suprema de Justicia de Colombia, junio 11 de 2010, 2010A).

1.2 El abuso en las medidas cautelares

El derecho civil colombiano, siguiendo la tradición francesa, consagra que las obligaciones nacen de los hechos jurídicos, lícitos o ilícitos; de los actos jurídicos ya sean unilaterales o bilaterales; de la ley o del enriquecimiento sin justa causa. Cada una de estas fuentes genera la existencia de un vínculo entre unos sujetos: acreedor-deudor, y la existencia de una prestación de dar, hacer o no hacer. Dados estos elementos: sujetos, vínculo y la prestación nacen, conforme al artículo 1527 del Código Civil las obligaciones civiles, las cuales son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento. Es decir, que cuando un acreedor tiene a su favor un derecho personal o crediticio, ello le da el derecho de acción o la potestad de recurrir al aparato jurisdiccional del Estado, o a un tribunal de arbitramento cuando existe cláusula compromisoria, para constreñir al deudor que no ha cumplido o ha retardado o cumplido imperfectamente el objeto de la prestación.

El derecho de acción está representado en la potestad que tiene el acreedor para que, a través de la ejecución coactiva, el deudor cumpla lo adeudado; en esa medida, con la presentación de la demanda o en cualquier momento de la actuación procesal, conforme al artículo 2488 del Código Civil, el acreedor, como forma de obtener la satisfacción de su crédito pueda ejercer el derecho de solicitar el embargo y secuestro sobre los bienes del deudor, para que con el producto de la venta se paguen sus acreencias. No hay que perder de vista que el patrimonio del deudor es la prenda de los acreedores, exceptuándose los bienes que conforme al artículo 1677 del Código Civil son inembargables o aquellos sobre los cuales pesa algún tipo de afectación, como el patrimonio de familia inembargable. En los bienes que son embargables, a su vez, la legislación procesal civil establece un monto máximo que no exceda el doble del crédito cobrado, sus intereses y las costas prudencialmente calculadas, ''salvo, claro está, que se trate de un solo bien gravado con hipoteca o prenda, o cuando por su división se ''disminuya su valor o su venalidad'' (Corte Suprema de Justicia de Colombia, agosto 2 de 1995, 1995A).

El Código Civil y las normas adjetivas establecen criterios racionales desde las mismas reglas, para evitar cualquier ejercicio absolutista de los derechos, incluso, el mismo deudor tiene medios judiciales para evitar excesos en los embargos, tales como: solicitar desembargos o incluso puede y tiene el derecho de invocar el beneficio de competencia, en el cual puede pedir que se le deje lo mínimo para su subsistencia, beneficio que existe como razón de humanidad, equidad y solidaridad social que tiene el deudor (Corte Suprema de Justicia de Colombia, marzo 25 de 2008, 2008).

El acreedor tiene el ejercicio pleno para perseguir los bienes de su deudor y obtener el pago, lo que sí no le está permitido, so pena de incurrir en la responsabilidad civil por abuso del derecho, es ejercer sus derechos subjetivos con la intención de ocasionarle perjuicios a su deudor. Es por ello que el acreedor incurre en un abuso del derecho cuando, por ejemplo, pudiendo, no destraba los bienes que ninguna garantía prestan para la efectividad de la obligación perseguida; en tal caso, es generador de una responsabilidad civil y, por consiguiente, habrá de indemnizar al deudor así perjudicado (Corte Suprema de Justicia de Colombia, octubre 11 de 1973, 1973). También habrá abuso del derecho siempre que, a petición del acreedor, se embargan en exceso los bienes del deudor (Corte Suprema de Justicia de Colombia, octubre 30 de 1935, 1935)⁴.

De manera concreta podemos sintetizar y precisar que se configura el abuso del derecho, según el criterio dominante de la Jurisprudencia de la Corte Suprema cuando:

• Los bienes del ejecutado se embargan en cuantía que exceda los límites legales.

• Se mantienen medidas que ninguna garantía prestan para la efectividad de la obligación perseguida (Corte Suprema de Justicia de Colombia, octubre 11 de 1973, 1973).

• Se comprometen haberes pertenecientes a terceros (Corte Suprema de Justicia de Colombia, mayo 27 de 1964, 1964).

De acuerdo con ello, quien embarga bienes excediendo los límites fijados por la norma o regla si se quiere, torna abusivo el ejercicio del derecho subjetivo establecido por el artículo 2488 del Código Civil y, como se dijo, compromete la responsabilidad de quien así actúa, si con tal proceder causa un perjuicio y se le puede imputar un comportamiento temerario o de mala fe (Corte Suprema de Justicia de Colombia, noviembre 27 de 1998, 1998).

En los embargos excesivos se da el abuso del derecho cuando se ejercen las vías de derecho que se tienen en las actuaciones de carácter procesal para perseguir los bienes del deudor, pero en forma injustificada, esto es, con el ánimo de perjudicarlo, es decir, que para la configuración de la teoría del abuso es preciso que se tenga un derecho subjetivo y que este se ejerza ''sin sujeción estricta a los fines económicos y sociales para el cual fue establecido, y al margen de los límites que el mismo ordenamiento jurídico señala'' (Corte Suprema de Justicia de Colombia, enero 24 de 2005, 2005B). De esa forma, adicionalmente se destaca que para que se configure el abuso por esta vía es preciso que se tenga en cuenta:

• Los elementos subjetivos de la responsabilidad personal.

• La temeridad.

• La mala fe.

2. La autonomía de la voluntad privada y el abuso

Según lo ha reconocido la jurisprudencia dominante de la Corte Constitucional, y conforme a los supuestos normativos del Código Civil, la autonomía de la voluntad privada se manifiesta de la siguiente manera:

• En la existencia de libertad contractual sujeta a especiales restricciones cuando por ejemplo: están en juego derechos fundamentales; se trata de servicios públicos; una de las partes ocupa una posición dominante; o los acuerdos versan sobre prácticas restrictivas de la competencia.

• En el ejercicio de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual que persigue no solo el interés particular sino también el interés público o bienestar común.

• Corresponde al Estado intervenir para controlar la producción de efectos jurídicos o económicos, con el propósito de evitar el abuso de los derechos.

• El papel del juez consiste en velar por la efectiva protección de los derechos de las partes, sin atender exclusivamente la intención de los contratantes (Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-186 de 2011, 2011A).

De acuerdo con los anteriores lineamientos, y como forma de ilustrar los alcances y las limitaciones que se tienen en el ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, en la cual se puede configurar la teoría del abuso del derecho, podemos traer a colación el caso en el cual la constructora X vendió un conjunto de casas de interés social a un número plural de personas. Al poco tiempo las habitaciones presentaron grave deterioro en las construcciones: grietas, deslizamientos, avería de las tuberías de agua y gas, amenaza de derrumbamiento, etc. Los perjudicados hicieron las pertinentes reclamaciones a la constructora y pusieron en conocimiento a los entes de control respectivos, sin que les fueran solucionados esos problemas en su totalidad. Es indudable que, visto el caso hasta este enunciado, cualquier tipo de reclamo en el incumplimiento del contrato se debe resolver conforme con los principios rectores de la responsabilidad contractual, porque es obligación de la constructora salir al el saneamiento de la cosa y responder por los defectos o la mala construcción o calidad de los productos de construcción. Este hecho permite concluir que en ningún momento sería procedente la invocación de la aplicación de la figura del abuso del derecho para resolver este tipo de litigios contractuales en la adquisición de vivienda.

Pero donde sí sería posible invocar el principio en estudio, es en el evento, como ocurrió en el mismo contrato que inicialmente se comenta, en el cual se consagró una cláusula accidental, de conformidad con el artículo 1501 del Código Civil, en el cual se disponía:

CLÁUSULA CUARTA. Obligaciones especiales de los prometientes compradores. (... ) ''4.17 Obstaculizaciones: Los prometientes compradores incondicionalmente se obligan a abstenerse de efectuar actos tales como obstaculización de la entrada de personas al proyecto, fijación, exhibición o circulación de pancartas, avisos, afiches, carteles, escritos, volantes, cartas, o circulares que indiquen, expresen o sugieran que los inmuebles del proyecto adolecen de mala calidad o de dotaciones defectuosas o deficientes, o que el prometiente vendedor lo ha engañado o le ha mentido o no le ha cumplido a cabalidad... '', so pena de la imposición de una multa equivalente a 1000 unidades de UPAC (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-411 de 1999, 1999A).

Esta cláusula accidental podría ser vista como plena expresión de la voluntad privada, ya que el contrato en el ordenamiento jurídico colombiano es fuente de obligaciones en el que se disponen de intereses de carácter patrimonial, y en el cual las partes intervinientes disponen de su autonomía, conforme con el artículo 1602 del Código Civil. La autonomía de la voluntad privada, según esa regla, dirigiría la relación contractual, sin que le fuera dado a los intervinientes invocar la aplicación de un principio general de derecho como el abuso, porque a priori, ello debería ser resuelto a la luz de los preceptos que regulan cada figura contractual, por ser los principios meramente residuales a falta de norma que regule el caso.

En sentido contrario, a la luz del nuevo marco constitucional imperante en Colombia desde 1991, la buena fe o el abuso del derecho han adquirido el rango de principios de orden constitucional, hecho que significa que en cualquier área del Derecho se deban tener en cuenta como norman vinculantes que irradian todo el ordenamiento jurídico del Estado, pero no en sentido residual, sino de aplicación directa por tener rango constitucional. Es decir, que en materia contractual, y específicamente en las cláusulas accidentales, estas, a pesar de ser el pleno ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, no pueden ser ejercidas en forma absoluta, ya que tienen límites en el orden público y en los principios y valores constitucionales (Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-1194 de 2008, 2008).

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que este principio encuentra fundamento constitucional en los artículos 13 y 16 de la Carta, en tanto reconocen, respectivamente, el derecho a la libertad y al libre desarrollo de la personalidad (Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-1194 de 2008, 2008). De esa manera, la autonomía de la voluntad privada, en el marco de la Constitución de 1991 debe ser interpretada conforme a los principios, valores y derechos reconocidos por la Carta y propios del Estado social de derecho (Corte Suprema de Justicia de Colombia, mayo 31 de 2010, 2010B)⁵.

Teniendo en cuenta las anteriores precisiones conceptuales, se encuentra que en el caso inicialmente planteado se vislumbra abiertamente la configuración del abuso del derecho, ya que unilateralmente a los compradores se les impuso una obligación que restringe su derecho fundamental a la libre expresión como tal, ilegítima, pues no fue el producto de un acuerdo libre de voluntades, sino que los obligó a aceptar, según los términos del contrato, una multa por incumplimiento (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-411 de 1999, 1999A).

La doctrina tradicional ubica al abuso del derecho dentro del tipo de responsabilidad extracontractual o aquiliana, debido a que el perjuicio no emana de ningún acto bilateral o plurilateral dispositivo de intereses patrimoniales como ocurre con los contratos. Para otra parte de la doctrina moderna, el tipo de responsabilidad que puede surgir del abuso del derecho puede ser extracontractual o contractual, como ocurre en todos aquellos eventos en que, por ejemplo, en el ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, se estipulan cláusulas accidentales en las cuales -como en los contratos adhesivos-, se da una posición dominante (Corte Suprema de Justicia de Colombia. Octubre 19 de 1994, 1994).

En el ámbito del abuso en materia contractual, según el criterio jurisprudencial dominante, debe darse:

• La existencia del contrato.

• El abuso de la posición dominante: En cuanto a la posición dominante, la jurisprudencia ha señalado que se encuentran en tal situación, quienes tienen un lugar de privilegio en el tráfico de capitales, o en la prestación de bienes o servicios o dedicados a la contratación masiva y estandarizada, como por ejemplo, las empresas dedicadas a la actividad financiera, a la aseguradora y las prestadoras de servicios públicos. (Corte Suprema de Justicia de Colombia. Octubre 19 de 1994, 1994).

• El perjuicio.

• La relación de causalidad entre tal perjuicio y la conducta abusiva.

El abuso del derecho puede configurarse en materia contractual (Corte Suprema de Justicia de Colombia, julio 6 de 1955, 1995)⁶, ya sea en los actos preparatorios, en la formación del contrato, en su ejecución, en su disolución y, aun, en el período poscontractual. Este criterio, como se recordará, se dejó sentado en 1899, en torno al contrato de mandato, y se fue aplicando en forma decidida después de 1935, y se reforzó su aplicación en la Carta de 1991.

En resumidas cuentas, en materia de los actos jurídicos contractuales bien puede llegarse a configurar el abuso del derecho en cualquier tipo contractual, ya sea en los actos preparatorios, de ejecución o incluso en los actos poscontractuales; ello, toda vez que se den los elementos que la Corte Suprema ha dejado establecidos para su configuración, como se dio desde sus primeros fallos en 1899 y en los que, posterior a 1935 y hasta la fecha, ha venido profiriendo en la materia y reforzando a partir de la expedición de la Constitución de 1991; en ella, como queda visto, el abuso del derecho hace parte de los principios constitucionales; de este hecho se infiere que en un Estado social de derecho, como el colombiano, a los individuos se les reconoce la posibilidad de obrar de acuerdo con su voluntad, siempre y cuando respeten el orden jurídico y los derechos de las demás personas, so pena de tener la obligación de resarcir los perjuicios que con la actuación se cause.

3. Las acciones constitucionales y el abuso del derecho

La teoría del abuso del derecho que desde 1935 venía dominando en el ordenamiento jurídico colombiano, como criterio auxiliar en la actividad judicial, permitió morigerar el exacerbado formalismo dominante desde el siglo XIX. A partir de ese momento se sentó el criterio según el cual una persona no puede abusar de sus propios derechos. Con la Constitución de 1991, esa concepción teórica sufrió un giro radical, al haberse elevado este principio general de derecho a principio de orden constitucional. En forma expresa, el artículo 95 consagró el deber de toda persona de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios; en ese artículo, como lo tiene sentado la jurisprudencia constitucional, subyace un principio fundamental del ordenamiento jurídico que hace imperioso el ejercicio razonable de los derechos constitucionales (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-511 de 1993, 1993A).

El abuso del derecho frente al nuevo marco constitucional, ya no es un mero criterio auxiliar, sino que es una norma de aplicación directa, a la cual pueden recurrir los falladores como fuente para resolver las situaciones litigiosas, como ocurre precisamente en materia de las acciones constitucionales de tutela y las acciones de inconstitucionalidad y, dentro de ellas, los estados de excepción, hasta donde se ha hecho extensivo el alcance de la teoría del abuso del derecho. En este tipo de acciones, una persona como titular de derechos, como el de acción, no puede en forma abusiva ejercer ese derecho con el fin de obtener un provecho o perjudicar a un tercero, como por ejemplo al interponer dos veces la misma demanda, ya sea de tutela o de inexequibilidad, o en materia contractual imponer cláusulas accidentales que vulneren derechos fundamentales (Corte Suprema de Justicia de Colombia, junio 23 de 2000, 2000.)

3.1 La acción de tutela

El constituyente de 1991 reconoció el derecho de amparo o Acción de tutela. Esta acción, como es suficientemente conocido, se constituyó en uno de los grandes avances de la Carta de 1991, si se tiene en cuenta que, a pesar de los 200 años del constitucionalismo colombiano, hasta antes de 1991 no se contaba con una acción que en forma directa y en un juicio sumario permitiera amparar cualquier afectación contra los derechos fundamentales. La consagración del artículo 86 de la Carta Política, se desarrolló en el Decreto 2591 de 1991, en el cual se reglamentó el ejercicio de la acción de tutela, y se establecieron las limitaciones al ejercicio de esta acción o, lo que es mejor, se consagró lo que puede entenderse como actuación temeraria. Para la Corte Constitucional, la temeridad es entendida como aquella actuación que desconoce el principio de la buena fe, en tanto la persona asume una actitud indebida para satisfacer intereses individuales (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-1215 de 2003, 2003A).

El reconocimiento de esta limitación en el ejercicio del derecho de acción en materia de tutela se ha dado con el fin esencial de evitar que las personas, al invocar la protección de sus derechos fundamentales, lo hagan en forma abusiva, como puede ocurrir en aquellos eventos en los cuales se presentan dos o más acciones de tutela basadas en la misma situación fáctica. Para la Corte Constitucional, ese hecho, en un país sumido en una grave congestión judicial, lleva a que se vea afectada en forma grave la prestación del servicio de la Administración de Justicia, al aumentarse el número de procesos, hecho que directamente lleva a que se produzca la vulneración de derechos fundamentales de otras personas al negárseles o retardárseles el acceso a la administración de justicia. Pero no sería lo único que se vería afectado, porque, si se analiza, igualmente, al abusarse de la tutela, se atenta directamente contra la lealtad procesal y contra la seguridad jurídica, pues en un Estado unitario no es comprensible que existan diversos fallos frente a un mismo punto de derecho iniciado por el mismo accionante (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-507 de 2011, 2011B).

En reiterada doctrina, la Corte Constitucional ha sostenido que para la configuración de una actuación temeraria deben presentarse de forma concurrente los siguientes elementos:

• Identidad de partes.

• Identidad de causa petendi.

• Identidad de objeto y que se haya presentado nuevamente la tutela.

• La interposición de la acción se haya hecho sin motivo expresamente justificado (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-184 de 2005, 2005).

En un Estado garantista como el que intenta modelar la Carta de 1991, al accionante siempre le quedará la posibilidad de justificar las razones del porqué de su actuación, y en esa medida el accionante tiene que argumentar, según el precedente de la Corte Constitucional (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-1014 de 1999, 1999B)⁷ y el juez en su sana crítica determinará si es configurativa o no la temeridad. De esa manera, la temeridad no se daría en los siguientes eventos:

• En las condiciones del actor que lo coloca en estado de ignorancia o de especial vulnerabilidad o indefensión en que actúa por miedo insuperable o la necesidad extrema de defender sus derechos.

• En el asesoramiento equivocado de los profesionales del derecho (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-507 de 2011, 2011B)⁸.

• En nuevos eventos que aparecen con posterioridad a la acción o que se omitieron en el trámite de la misma u otra situación que no se hubiere tomado como fundamento para decidir la tutela anterior que involucre la necesidad de protección de los derechos.

• En la presentación de una nueva acción ante la existencia de una sentencia de unificación de la Corte Constitucional (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-169 de 2011, 2011C).

En resumidas cuentas, el ordenamiento jurídico colombiano, y con mayor énfasis después de la Constitución de 1991, y por mandato expreso del artículo 95, no permite el ejercicio abusivo de los derechos subjetivos ni de los derechos fundamentales reconocidos en la Carta.

3.2 Acción pública de inconstitucionalidad

A la luz del ordenamiento jurídico colombiano, cualquier ciudadano puede participar directamente en el control constitucional de las normas, indistintamente en el orden jerárquico que estas se encuentren, ya sean leyes, decretos, ordenanzas, acuerdos municipales, etc. El control que históricamente le pertenecía directamente al órgano productor de la norma, el poder Legislativo, por ser él, conforme a la teoría dominante, el portador del poder soberano, fue modificado en 1910 en el Acto Legislativo 3, cuando se consagró el postulado de la supremacía constitucional, al disponerse que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley se aplicarán de preferencia las disposiciones constitucionales. Para concretar esta máxima de la jerarquía normativa de la Constitución como norma de cierre, se consagró la acción pública de inconstitucionalidad, y se le concedió a la Corte Suprema de Justicia la guarda y supremacía de la Constitución. A dicho control de constitucionalidad quedaron sometidos los proyectos de ley objetados por el Gobierno, así como las leyes o decretos demandados por cualquier ciudadano por la vía de la acción de inconstitucionalidad (Cifuentes, 2000)

En ese contexto, podemos apreciar que desde 1910 hasta la actualidad, la acción de inconstitucionalidad se ha convertido en una de las formas de participación ciudadana en el control de la supremacía constitucional. Este hecho, de acuerdo con los postulados de la teoría del abuso del derecho, dominante en la tradición jurídica colombiana desde 1935, y reforzada con la Constitución de 1991 en su artículo 95, permite comprender que si bien todos los ciudadanos colombianos tienen el derecho político de demandar ante la Corte Constitucional las leyes y los decretos extraordinarios, también es claro que todos los colombianos tienen el deber de no abusar de los derechos propios.

La presentación en dos oportunidades de idéntica demanda puede constituir un abuso del derecho a ejercer la acción pública de inconstitucionalidad, pues, como lo tiene establecido el precedente de la Corte Constitucional, no solo congestiona inútilmente al tribunal constitucional sino que, además, dilapida recursos públicos (Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-159 de 2003, 2003B).

De acuerdo con la anterior consideración, podemos concluir que en esta materia, y en realidad en el ejercicio de todas las garantías constitucionales consagradas en la Carta de 1991, no es aceptado ningún tipo de abuso o ejercicio absolutista de los derechos, porque, como lo tiene dicho la Corte Constitucional en su doctrina, el ejercicio de los derechos constitucionales debe ser compatible con el respeto de los derechos ajenos (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-511 de 1993, 1993A).

3.3 Los estados de excepción

La Corte Constitucional desde sus primeros fallos en 1992, en ejercicio de las facultades de control, abocó el estudio de la teoría del abuso del derecho en materia de los llamados estados de conmoción interior. Hay que precisar que hasta 1991 el sistema operante fue el llamado estado de sitio, el cual actualmente se denomina como estados de excepción, y en el cual se le conceden al ejecutivo, en forma temporal, facultades extraordinarias con el fin de controlar crisis en diversas materias guerra exterior, orden público interno, crisis económicas, desastres naturales. El estado de anormalidad, principalmente político y de orden público, que se ha vivido en el país, ha sido una situación permanente en la historia política colombiana desde el mismo momento de la Independencia hasta nuestros días, y los estados de excepción han sido vistos como actos políticos que estaban liberados casi de cualquier tipo de control constitucional, hecho que llevó a que reiterativamente se volvieran permanentes. Los tímidos controles que existían eran meramente formales, como puede rastrearse en los contenidos de la Carta de 1886 y sus reformas.

La esencia de este tipo de facultades extraordinarias hunde sus raíces en el antiguo derecho romano, donde temporalmente un magistrado quedaba investido del ''imperium'', por un término de seis meses. La temporalidad, en esos términos, fue uno de los elementos representativos de esta institución, junto con el conjunto de facultades extraordinarias en diversas materias, que directa o indirectamente permitieran restablecer el orden legal. En los Estados modernos se adoptó de igual forma la figura, pero desnaturalizando su función, pues, en Estados como el colombiano, desde el mismo momento de la independencia, los Gobiernos de turno se cobijaron con la figura y gobernaron en estados de conmoción y a la luz de las facultades extraordinarias que el ejecutivo se abrogaba, volviendo permanentes las medidas que excepcionalmente se tomaban, como ya se comentaba. Frente a esta situación, la Corte Constitucional sentó el criterio según el cual:

Los abusos cometidos bajo la figura del estado de sitio durante la vigencia de la Constitución Política de 1886, que de exceptivo pasó a ser crónico, y en precaución ante la acumulación extraordinaria de poderes en manos del ejecutivo, la Carta Política de 1991 estableció un estricto régimen regulatorio de los estados de excepción para mantener la plena vigencia del Estado de Derecho, aún en periodos de anormalidad, en guarda del principio democrático, de la separación de poderes y de la primacía de los derechos fundamentales (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-156 de 2011, 2011D).

La Carta de 1991, como forma de evitar los ya históricos abusos que se había hecho de la figura de los estados de conmoción desde la Carta Política de 1821, propendió por limitar, o más bien establecer un sistema de controles que no permitieran, como lo muestra la Corte Constitucional, gobiernos de facto, sino que materialmente se pudiera ejercer un control eficaz, que contrarrestara cualquier forma de ejercicio abusivo del Presidente de la República, el cual, por las facultades concedidas por el Congreso, quedaba facultado para el ejercicio de precisas funciones legislativas. Según la Corte Constitucional, ''de ahí la necesidad de que el control de constitucionalidad de la declaración de estados de excepción y el ejercicio de los poderes que de allí emanan, sea jurisdiccional, automático, integral y estricto, sin perjuicio del control político constitucionalmente previsto'' (Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-156 de 2011, 2011D).

El orden constitucional vigente, si bien es cierto no proscribió los estados excepcionales como queda visto, sí restringe las facultades exorbitantes del Ejecutivo porque, como lo tiene sentado la Corte Constitucional, los estados de excepción no excepcionan la Constitución (Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-252 de 2010, 2010); implica ello que los poderes legislativos concedidos al Ejecutivo no pueden revestir ningún grado de absolutismo, pues le asiste al mandatario la obligación constitucional de velar por garantizar en estos estados los derechos fundamentales y la protección de todos los principios rectores del Estado social y democrático de derecho impuesto en la Carta.

En el contexto de la Carta de 1991, y con las normas y precedentes que han regulado la materia, se concluye que los estados de excepción, como su mismo nombre lo denota, son excepcionales, porque lo normal es que el órgano soberano Congreso, ejerza permanentemente sus funciones soberanas; por esa razón, estos estados solo se conciben, según el criterio dominante de la Corte Constitucional, como transitorios e inevitables (Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-556 de 1992, 1992).

Finalmente, podemos resaltar que el actual marco constitucional no permite la suspensión del régimen constitucional en su conjunto (Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-802 de 2002, 2002); las medidas excepcionales están encaminadas únicamente al restablecimiento del orden alterado, es decir, que se trata ''de defender la institucionalidad del Estado desde la institucionalidad misma y no desde las puras vías de hecho'' (Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-802 de 2002).

4. Conclusión

La jurisprudencia de la Corte Suprema dejó planteado que se configura el abuso del derecho cuando se da una desviación o distorsión del espíritu de los derechos, sea porque se ejercen con la fría intención de causar daño, porque no existe un interés actual y propio, o porque se desarrollan con evidente imprudencia o negligencia, entre otros criterios, como los que se dieron con la expedición de la Constitución de 1991, al adquirir los principios el rango de norma de orden constitucional, hecho que significa que el ejercicio absolutista de los derechos queda proscrito de cualquier área del derecho. Esta situación implica que la teoría del abuso del derecho puede darse en cualquier tipo de relación jurídica, pública, privada, comercial, laboral, procesal, etc.

En forma general, queda establecido el criterio dominante de la Corte Suprema de Justicia, según el cual se presenta el abuso del derecho cuando:

1. Un derecho se ejerce con la única intención de causar un daño o sin motivo legítimo, esto es, correctamente en el sentido de la legalidad, pero injustamente; lo que sucede en los actos propiamente abusivos.

2. Cuando se ejerce de una manera mal dirigida, es decir, distinta de su propia y natural destinación o por fuera de sus límites adecuados. Casos en los que la intención maliciosa cede su lugar preferentemente a la desviación en el ejercicio del derecho como elemento estructural de la culpa, siendo estos los llamados ''actos abusivos''.

Los criterios que adoptó la Corte Suprema, desde sus primigenios fallos hasta la actualidad, pueden darse en cualquier área del derecho, como bien se dejó visto en materia del derecho de litigar, de los embargos excesivos, en la autonomía de la voluntad privada o en el ejercicio de las acciones constitucionales, que fueron los eventos abordados en este trabajo; ello, sin desconocer que, en materia comercial, laboral o administrativa también se puede configurar dicha teoría. En todos esos eventos, se deben demostrar los elementos que configuran la responsabilidad civil o aquiliana, como ocurre con el daño, el nexo y la culpa, o en materia constitucional, demostrando la temeridad en el ejercicio de los derechos subjetivos y constitucionales.

Notas:

* Este artículo constituye un informe de avance de la Investigación titulada ''Los principios generales del derecho a la luz de la Constitución Política de 1991'', financiada por la Vicerrectoría de Investigaciones de la Universidad Industrial de Santander-UIS, Cód. 5252, cuyo investigador principal es Héctor Elías Hernández Velasco y tiene fecha de inicio mayo de 2012.

¹ Al respecto se puede consultar Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá (septiembre 13 de 2007, 2007).

² También ver: Corte Suprema de Justicia de Colombia (febrero 25 de 2002, 2002) y (febrero 14 de 2005, 2005A).

³ También ver: Corte Suprema de Justicia de Colombia (agosto 6 de 2006, 2006).

⁴ También ver: Corte Suprema de Justicia de Colombia (abril 9 de 1942, 1942B y noviembre 27 de 1998, 1998B).

⁵ También puede consultarse Corte Suprema de Justicia de Colombia (julio 1 de 2008, 2008A) y (julio 1 de 2008, 2008B).

⁶ También ver Corte Suprema de Justicia de Colombia (octubre 31 de 1995, 1995B).

⁷ También ver Corte Constitucional de Colombia (sentencia T-507 de 2011, 2011B).

⁸ También ver Corte Constitucional de Colombia (sentencia C-155A de 1993, 1993B).

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