Los mecanismos internacionales y nacionales de protección

La protección internacional para los mi grantes opera mundialmente para los ca sos de apátridas y personas que argumen ten ser perseguidas por razones de raza, religión, nacionalidad, opinión política, o por pertenecer a un determinado grupo social -categoría en continuo desarrollo por la jurisprudencia de tribunales inter nacionales- (Convención sobre el Esta tuto de los Refugiados de 1951, ratificada por Colombia el 10 de octubre de 1961; y su Protocolo de 1967, ratificado por Co lombia el 4 de marzo de 1980).

América Latina se ha caracterizado por brindar una protección más amplia a los migrantes, debido a las guerras civiles sufridas en Centroamérica (^{Gil-Bazo, 2013}). Con la Declaración de Cartagena sobre Refugiados de 1984, se añadió una categoría adicional para argumentar la calidad de refugiado, que consiste en “ha ber huido de sus hogares porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazas por violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la vio lación masiva a los derechos humanos u otras circunstancias que hayan per turbado gravemente el orden público”. Esta Declaración tuvo como precedentela Conferencia sobre el Asilo y la Protec ción Internacional de los Refugiados en América Latina en 1981, la cual creó unas bases sólidas sobre el concepto regional de protección, adoptado en 1984.

La Declaración de Cartagena ha sido obje to de seguimiento (UNHCR, 2004) a través de posteriores instrumentos de similar na turaleza: Declaración y Plan de Acción de México (2010) y Declaración de Brasil so bre la Protección de Personas Refugiadas y Apátridas en el Continente Americano (2010). Estas declaraciones tuvieron como finalidad fortalecer las redes nacionales y regionales de protección y cooperación, y ratificar el espíritu solidario y humano de la declaración de 1984. Por su parte, la Declaración de Brasilia plantea una hoja de ruta para promover la protección e implementación de soluciones dura deras e innovadoras para las personas refugiadas, desplazadas y apátridas, con 11 programas estratégicos que deben ser implementados en los 10 años siguientes a su adopción. La misma fue complemen tada en 2014 con la Declaración de Brasil para fortalecer la cooperación regional.

Las declaraciones regionales son de dere cho suave, “softlaw” (^{Casanovas y Rodri go, 2012}), es decir, que no tienen carácter vinculante por no tener la categoría de tratados internacionales. Sin embargo, al revisar la aplicación en Colombia de estos instrumentos, nos debemos remitir a la Convención Americana que en el ar tículo 22.7 estipuló: “Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero […] de acuerdo con la legislación de cada Estado y los conveniosinternacionales”. La citada Convención es de obligatorio cumplimiento en Colombia, por haber sido ratificada el 28 de mayo de 1973.

La legislación interna, para el caso co lombiano, es el Decreto 4503 de 2009, que en su artículo 1 ratifica tanto la de finición global que trae el Estatuto para los Refugiados, como la Declaración de Cartagena. Adicional a las categorías plasmadas en la Declaración, el artículo 1, en el numeral (c), expresa que también es refugiado quien tenga razones funda das para creer que estaría en peligro de ser sometido a tortura en caso de que se procediera a su expulsión, devolución o extradición a su país de origen.

Es decir, que la legislación colombiana tiene un amplio nivel de protección para los migrantes y que es incluso mayor que el regional, por incluir la categoría del numeral (c). A pesar de estos avances res pecto a los mundiales, dicha regulación internacional deja por fuera a quienes migran por necesidades económicas, catástrofes ambientales y otras razones, aunque se reconocen nuevos desafíos a raíz del cambio climático y los desastres naturales, como lo hace la Declaración de Brasil (2014).

Como término internacionalmente reco nocido para referirse a los migrantes con necesidad de protección internacional (^{Betts, 2009}; ^{Castles, 2003}) y a los mi grantes económicos (Crisp, 2008), entre otros tipos, se utiliza el de flujos mixtos. Se debe entender que en Colombia los migrantes en situación de protección internacional son los que salvaguarda laConvención sobre el Estatuto de los Re fugiados y los que trae el Decreto 4503 de 2009, en su artículo 1.

Esta Convención debe aplicarse en con sonancia con el principio de buena fe (^{Goodwin-Gill, 2007}) y la obligación de abstenerse de realizar cualquier acto que afecte el cumplimiento del tratado. Un acto de entorpecimiento en este sentido sería no recibir una solicitud de refugio, o hacer caso omiso de cualquier infor mación brindada por un migrante que indique que puede estar en situación de protección internacional. Dicho principio no implica para el Estado una limitación en el libre establecimiento de su política migratoria (Goodwin-Gill, 2007), ya que en este punto tiene prevalencia el principio de soberanía del Estado, que le permite limitar el ingreso de extranjeros a su te rritorio.

La Convención también debe aplicarse sin vulnerar el principio de No devolución, “non-refoulment”, para las personas con necesidad de protección internacional (^{Gil-Bazo, 2015}), el cual es de obligatorio cumplimiento por la vía del derecho in ternacional convencional y el consuetu dinario, por ser norma imperativa de iuscogens(Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2015). Este principio manifiesta que en ningún caso podrá ser expulsado del país un solicitante de refugio hasta tanto no sea resuelta su solicitud de refu gio, si con la expulsión se pone en peligro su vida o integridad personal.

En Colombia las figuras jurídicas de de portación y expulsión están reguladas enlos Decreto 834 de 2013 “Por el cual se establecen disposiciones en materia mi gratoria”, y 4000 de 2004. La regla general es que opera la figura de deportación ante un ingreso irregular al país; sin embargo, esta medida no procede para el caso de las personas en situación de protección internacional. Es por lo anterior que Mi gración Colombia como política interna prefiere expulsar al migrante irregular hasta la última frontera cruzada por él mismo y no a su país de origen. Por su parte, la figura de expulsión opera cuando un extranjero haya cometido un delito en territorio colombiano o sea reincidente en su entrada irregular al territorio, entre otras razones.

Las autoridades colombianas, al detec tar migrantes que ingresan de manera irregular al territorio, deben entregarlos a la autoridad migratoria, que en nuestro caso es la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, adscrita al Ministe rio de Relaciones Exteriores y creada en 2012. Esta entidad también debe estudiar las solicitudes de refugio que reciban de los extranjeros en Colombia, así como ex pulsar o deportar, de acuerdo con estudio previo de cada caso. Además, tiene como misión combatir los delitos trasnaciona les, como el tráfico de migrantes.

En el 2015, Migración Colombia empezó a implementar un Salvoconducto de De portación por 5 días, como documento temporal de estadía legal, para que en dicho período los migrantes con ingreso irregular al país se devolvieran por sus propios medios hasta la última frontera por la que entraron. En la práctica, losmigrantes que obtienen el salvoconducto no se devuelven a la última frontera por la que entraron, sino que siguen la ruta hasta su destino que, para la gran mayo ría de los casos, es Estados Unidos. Esta medida empezó a ser implementada ante la imposibilidad presupuestal de expul sar a todos los migrantes que ingresan irregularmente al país o deportarlos a su país de origen.

Desde el análisis teórico realizado, se observa que este instrumento estaría vulnerando el principio de buena fe, y se estaría evadiendo la obligación del Estado de identificar sujetos de protección inter nacional y recibir solicitudes de refugio, ya que busca que el extranjero abandone el país en el menor tiempo posible. Por otra parte, se identificó que en la prác tica se ha convertido en un mecanismo de protección para los migrantes, ante la solicitud repetitiva de sobornos por parte de algunas autoridades para no ser dete nidos y entregados a Migración Colombia. También les ha permitido a los migrantes tener un documento temporal de perma nencia, con el cual pierden el temor de acudir a las autoridades frente a cualquier violación a sus derechos humanos.

El delito de tráfico de migrantes y la trata de personas

Según el Protocolo contra el tráfico ilícito de personas por tierra, mar y aire de la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada, se define como tráfico ilícito de migrantes “la facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado parte del cual, dicha persona no sea nacional o residente permanente,con el fin de obtener, directa o indirec tamente, un beneficio financiero u otro beneficio de tipo material”.

Actualmente, Colombia se encuentra obligada por el Convenio marco contra la Delincuencia Organizada, pero no por el Protocolo específico de protección contra el tráfico ilícito de personas, porque no fue ratificado (Forero Ramírez, 2013). En la práctica esto ha dificultado hacer exi gibles sus disposiciones y la creación de una política pública interna que permita la cohesión entre instituciones competen tes para la prevención del delito, atención de los migrantes víctimas y persecución penal de las redes internacionales de traficantes.

En el Código Penal colombiano, el delito de tráfico ilícito de migrantes está tipifi cado como:

El que promueva, induzca, cons triña, facilite, financie, colabore o de cualquier otra forma participe en la entrada o salida de perso nas del país, sin el cumplimiento de los requisitos legales, con el ánimo de lucrarse u obtener cual quier otro provecho para sí u otra persona, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento cua renta y cuatro (144) meses y multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sentencia condenatoria.

Es importante diferenciar este crimen in ternacional con el de trata de personas, regulado en el Protocolo contra la Tratade Personas, que se deriva de la misma Convención, y sí fue ratificado por Colom bia. Según algunos relatos recogidos por las autoridades, las víctimas de tráfico, con cierta frecuencia, se convierten tam bién en víctimas de trata, al ser someti das a trabajos forzados y/o explotación sexual. Los asiáticos y africanos son es pecialmente vulnerables a estos tipos de trata porque en algunos casos pagan su viaje con trabajo.

A través de los entes territoriales muni cipales o departamentales, puede apli carse la protección de esta población de migrantes traficados que, a su vez, han sido víctimas de trata de personas. Esta protección, mucho más desarrollada que para las víctimas de tráfico ilícito, ha sido lograda por la ratificación e imple mentación interna del protocolo, lo cual ha permitido que el Gobierno nacional, departamental y local, la Fuerza Pública, la sociedad civil, la academia y las orga nizaciones internacionales competentes estén coordinados y organizados, y ten gan competencias determinadas en la protección de la población víctima. Esto lo han logrado a través de la formulación de rutas de atención, como consecuencia de reuniones periódicas obligatorias en los comités departamentales y municipa les de Lucha contra la Trata de Personas.

Las tendencias locales y nacionales

En el departamento de Antioquia, el flujo mixto de migrantes ha crecido de maneraexponencial, pasando de 246 personas detectadas -y puestas a disposición de Migración Colombia- por las autoridades en 2012 a 377 en 2013, lo que representa un incremento del 53%, mientras que el aumento de 2013 a 2014 fue del 128%, alcanzando 861 el número de migrantes. Durante el 2015 fueron detectados en An tioquia 3473 extranjeros que ingresaron al territorio nacional sin el cumplimiento de los requisitos legales (Migración Co lombia, 2015), lo que se traduce en un aumento del 303%.

Hay que aclarar que estas ci fras son simples referencias del fenómeno, puesto que la gran mayoría de los migrantes no son detectados, o cuando lo son, ofrecen dinero a las autoridades para que les permitan continuar con su trayecto (Migración Co lombia, 2015; Fiscalía General de la Nación, 2015).

En términos nacionales, los migrantes que ingresan irregularmente a Colombia lo hacen principalmente por Ecuador, pero también por Brasil y Venezuela (Migración Colombia, 2015). Estos países, al igual que Panamá, tradicionalmente han tenido le yes migratorias flexibles que permiten el ingreso a su territorio con un permiso o autorización para su tránsito. Esta situa ción ha cambiado recientemente respecto a Ecuador y Panamá, cuando el primero les impuso visa a los cubanos en diciem bre de 2015, y el segundo, cerró su fron tera con Colombia el pasado 9 de mayo.

Con respecto a la procedencia de los mi grantes que transitan Colombia, 7 de cada10 son de nacionalidad cubana. Los otros son bangladesíes, pakistaníes, somalíes, nepaleses, eritreos y ganeses, que llegan principalmente por vía aérea o marítima a Brasil (Migración Colombia, 2015). Mu chas de estas personas son sujetos de protección internacional, por haber sido objeto de persecución en sus países de origen, haber sufrido situaciones de con flicto interno o violencia generalizada, o haber comenzado a ser objeto de perse cución por parte de la red internacional de traficantes durante su viaje (Migración Colombia, 2015).

Históricamente, Colombia no ha tenido vocación de ser un país receptor, y por tanto no tiene una política amplia de so luciones duraderas para refugiados. Las dinámicas propias del conflicto armado interno han generado que sea conocido internacionalmente como expulsor, y que la política pública interna de atención y protección y sus recursos públicos hayan sido destinados para las víctimas de des plazamiento forzado interno. Sin embar go, la vocación del país como no receptor ha ido cambiando con los ciudadanos de países vecinos que buscan refugiarse en un lugar con una cultura similar, a pesar de las limitaciones del programa de refu gio colombiano.

Muchas de las personas que componen el flujo migratorio actual y están en situa ción de protección internacional deciden no pedir refugio en Colombia, porque el Gobierno no brinda ayudas humanitarias a los solicitantes y no otorga permiso temporal de trabajo durante el proceso de estudio de la solicitud (ACNUr, 2015).

Algunos solicitantes de refugio deciden continuar su viaje, ante la imposibilidad de sostenerse económicamente durante la espera, que puede ser hasta de 6 meses; ya que para recibir las ayudas humanita rias deben haber sido reconocidos como refugiados.

Las rutas

Los caminos que usan los migrantes para ingresar a Colombia son principal mente rutas de frontera con Ecuador y Venezuela, y en menor medida con Brasil. Por Ecuador ingresan por Ipiales, luego transitan hacia Pasto, Cali, Medellín y Urabá; o utilizan la ruta por el pacífico: por Tumaco, Buenaventura, Bahía Solano y Juradó. También usan en menor medida vías desde Venezuela, que atraviesan la costa atlántica para llegar a Montería y Arboletes.

Otra ruta que recientemente los migran tes cubanos han usado es la de viajar a Guyana en avión, luego pasar a Manaos (Brasil) y cruzar el río Amazonas para llegar a Tabatinga, localidad vecina al municipio de Leticia, para luego llegar a Puerto Asís por la selva, primero del lado de Perú y luego al lado de Colombia por el río Putumayo (CER, 2016).

Cuando llegan a Urabá, utilizan cualquier parte del golfo para salir por el departa mento del Chocó hacia Panamá, ya sea por vía fluvial, marítima o terrestre (mapa 1). Desde el Urabá antioqueño y chocoano se desprenden aproximadamente 9 ru tas: 2 marítimas y 7 fluviales, y terrestres hacia la frontera con Panamá, que tieneuna extensión de 266 km a lo largo de 4 municipios del departamento de Chocó (Juradó, Riosucio, Unguía, Acandí), que limitan con la provincia del Darién en el lado panameño. Cuando los migrantes usan la vía marítima llegan a Puerto Obal día en Panamá (ACNUR, 2015).

Mapa 1 Ingreso, tránsito y salida irregular de Colombia 

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES DESDE EL ENFOQUE DEL DERECHO INTERNACIONAL DE REFUGIADOS

Las tendencias mundiales y nacionales sobre flujos migratorios indican que Co lombia se ha convertido en un país de tránsito para migrantes en condición de protección internacional, y otras personas que tienen motivaciones distintas a lasreguladas por el derecho internacional de los refugiados, como el caso de quie nes emigran por razones económicas o catástrofes ambientales. Estos últimos se presentan como un nuevo desafío del cambio climático, cuya condición posi blemente comience a ser regulada bajo una categoría independiente denominada “refugiados ambientales”.

Aproximadamente, el 70% de los flujos mixtos de migrantes que cruzan Colombia con el objetivo de llegar a Estados Unidos lo componen personas de nacionalidad cubana. En esta problemática se tienen en cuenta varios aspectos, entre ellos que Estados Unidos es el segundo Es tado industrializado con mayor cantidad de solicitudes de refugio en el mundo, después de Alemania (UNHCR, 2015). Por otra parte, la diáspora cubana ha estado caracterizada y promovida por la Ley de Ajuste Cubano, expedida por Estados Unidos en 1966, y por la Política Pies Mo jados/Pies Secos. Sin embargo, el aumento de las dinámicas migratorias recientes se debe a los acercamientos entre los mandatarios de estos dos países, la re gularización de sus relaciones diplomá ticas y el temor de la finalización de los beneficios en materia de refugio, que han sido medidas diplomáticas adoptadas por Estados Unidos como presión y rechazo al gobierno de Fidel Castro.

A partir del análisis de los perfiles de es tos flujos mixtos de migrantes continen tales y extra-continentales que cruzan Colombia, y de la normativa internacional mundial y regional, se concluye que la mayoría de estas personas son sujetosde protección internacional, con las pre rrogativas que les otorga la Convención sobre el Estatuto para los Refugiados y el Protocolo de 1967. En este orden de ideas, es imperativo que, frente a los migrantes irregulares que son detectados por las autoridades nacionales, siempre se apli que el principio de no-devolución, el cual es costumbre internacional y como tal es norma de iuscogensy, en consecuencia, es de obligatorio cumplimiento.

Este imperativo de no-devolución debe ser aplicado en conjunto con el principio de buena fe, que implica que las autori dades no realicen ningún acto de entor pecimiento en caso de recibir cualquier información por parte del extranjero que indique estar en una situación de protec ción internacional. La buena fe exige en dichos casos explicarles a estos migran tes que tienen derecho a pedir refugio en Colombia si así voluntariamente lo desean hacer. El principio de buena fe y el dere cho internacional de refugiados también le imponen al Estado la obligación de proteger a las personas que no quieran acogerse al refugio bajo la ley nacional y quieran hacerlo en otro país, como es el caso de Estados Unidos.

Colombia, en ejercicio de su poder sobe rano, adoptó una política migratoria mu cho más restrictiva que la de sus países vecinos que, si bien está amparada en el derecho internacional, debe ser analiza da en su contexto y de acuerdo con las obligaciones adquiridas en materia de derechos humanos por la ratificación de diversos tratados. En este sentido, las tendencias globales y los fenómenos de lictivos trasnacionales, como el tráfico de personas, han convertido a nuestro país en un lugar peligroso y oneroso para los migrantes.

Las violaciones de derechos humanos que se están cometiendo contra esta pobla ción migrante se derivan del estado de desprotección generado por su tránsito irregular por el país, lo cual está dejando a los flujos mixtos en una situación de extrema vulnerabilidad y revictimización frente a la red internacional de traficantes, los grupos armados ilegales y algunos agentes del Estado que han aceptado, o solicitado, dádivas y sobornos. Por estos motivos, es necesario implementar medi das que mejoren la situación de vulnerabi lidad de dicha población, como la visa de tránsito y/o visa o permiso humanitario, que no implican un cambio radical de la política migratoria asumida por el Gobier no colombiano.

Estas visas ofrecen una verdadera protec ción jurídica inicial para los flujos mixtos, si se comparan con el Salvoconducto de Deportación, que desde un análisis jurí dico no cumple con el propósito para el que fue creado y desconoce el principio de buena fe, obligatorio para las personas en situación de protección internacional.

Las dinámicas globales ameritan la con formación de una mesa de trabajo con el objetivo de articular las autoridades de control, elaborar las rutas de atención y distribuir las responsabilidades frente a la alimentación, refugio, transporte y servi cios de salud de los migrantes, tal como se ha desarrollado la protección para las víctimas de trata de personas. Las rutasdeben ser elaboradas de acuerdo con los perfiles de los flujos mixtos, es decir, diferenciando entre sujetos con necesi dad de protección internacional (por la vía de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados), solicitantes de refu gio o migrantes en tránsito, entre otras posibilidades.

A su vez, es indispensable fortalecer los procesos de investigación penal frente a los eventos de corrupción y otros deli tos cometidos contra migrantes, porque constituyen graves violaciones a los de rechos humanos. Si Colombia ratificara el protocolo contra el tráfico ilícito de personas de la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada, brindaría un impulso en esta vía.

Por último, es necesario prepararnos para el posconflicto y proyectar la transición de Colombia como país expulsor a uno receptor, según lo sugiere el análisis de las tendencias globales. Para esto es im portante generar un debate, tanto frente al manejo que se le debe dar al asilo como frente a la construcción de una política pública de soluciones duraderas para los refugiados de otros países, y para los colombianos que retornen como con secuencia del acuerdo de paz. En este sentido, la Declaración de Brasilia sobre la Protección de Personas Refugiadas y Apátridas en el Continente Americano (2014) brinda la ruta de navegación reque rida para la implementación de soluciones nacionales y regionales innovadoras, tal y como ha sido caracterizada la iniciativa americana en el manejo del asilo.