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INTRODUCCIÓN
La clasificación tradicional del trabajo dependiente-asalariado o independiente-autoempleo, según la Organización Inter nacional del Trabajo (OIT) (Levaggi, 2004), ha llevado a diferenciarlo en trabajo for mal con garantías laborales (incluyendo el acceso al Sistema de Protección Social), y trabajo informal sin estas garantías, situa ción que motiva la realización del presen te artículo, como una reflexión alrededor de las desigualdades que pueden presen tarse entre ambos tipos de trabajo, con el fin de ofrecer un punto de vista jurídico que podría aportar elementos que puedan ser soporte para cerrar esta brecha.
Reportes a 2015 del Departamento Ad ministrativo Nacional de Estadística (DANE, 2015) informan que la población trabajadora del sector informal en el tri mestre de noviembre 2014-enero 2015 en 23 ciudades y áreas metropolitanas fue de 49.3%, similar al mismo trimestre del año anterior (DANE, 2014). Según este informe, el 92,3% de los ocupados tenía acceso a seguridad social en salud de los cuales el 53,3% pertenecía al régimen contributivo y de estos el 46,1% cotizaba a pensiones. No obstante, el informe no hace referencia a la afiliación al sistema de riesgos laborales y no especifica la inclusión o no de los trabajadores inde pendientes que realizan actividades de subsistencia2. Este informe contrasta conlos datos publicados por Garzón (Garzón et al., 2014) en venteros ambulantes de la ciudad de Medellín, que presentaban un bajo nivel de afiliación al régimen de pen siones (2%), una alta afiliación al régimen subsidiado en salud (81,2%) y la inexisten cia de afiliación a riesgo profesionales.
En Colombia, la Seguridad Social es un derecho irrenunciable de todo ciudada no que constituye una de las garantías mínimas del trabajo, definido en los artí culos 48 y 53 de la Corte Constitucional (Colombia, 1991). Aunque estos derechos no necesariamente son garantistas del acceso al Subsistema de Riesgos Labo rales para los trabajadores del sector informal, se ha legislado para permitir su vinculación a este Subsistema, situación que, según los reportes oficiales, aún no se ha materializado. Estos son aspectos que motivan la reflexión y dan pie a la realización del presente artículo, con el fin de aportar argumentos que permitan ahondar en el cuestionamiento de si el sistema de riesgos laborales en Colombia realmente ampara al trabajador informal.
Para dar respuesta, se definió el trabajo formal frente al informal, a partir de los conceptos de la OIT, haciendo énfasis en lo planteado en la XV y XVII Conferencia Internacional de Estadísticos del Trabajo (CIET), así como su desarrollo conceptual en Colombia desde diferentes estudios y planteamientos de la Corte Constitu cional hasta llegar a la definición dada por el DANE. Posteriormente se realizó un estudio sistemático de los elementos jurídicos implementados en Colombia, desde el Plan Nacional de Salud Pública2007-2011, para permitir el ingreso del tra bajador del sector informal al Sistema de Riesgos Laborales. Se efectuó el análisis a la Ley 1562 de 2012, que hace referencia a la afiliación de esta población laboral de manera voluntaria al Sistema de Riesgos Profesionales, planteando sus falencias y aciertos.
Se analizó el Decreto 2616 de 2013 que permite el acceso de un sector de los trabajadores del sector informal al siste ma de riesgos laborales (Ministerio del Trabajo, 2013), en respuesta a uno de los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, que refiere la necesidad de di señar un esquema financiero y operativo para posibilitar la afiliación del trabajador del sector informal por “subsistencia” a los sistemas de pensiones y de riesgos laborales (Congreso de la Republica de Colombia, 2011). Por último, el artículo concluye con una respuesta al interrogan te planteado inicialmente con la que se pretende ofrecer una alternativa interpre tativa al trabajador informal para poder acceder al Sistema de Riesgos Laborales.
I. CONCEPTO DE TRABAJO INFORMAL
a. Según la OIT
El concepto de economía informal lo utilizo por primera vez la Organización Internacional del Trabajo -OIT- en 1972, basándose en el estudio realizado por Keith Hart en 1970 sobre los trabajado res urbanos de Ghana, donde definió al sector informal como “la fuerza de trabajo urbana no absorbida por el mercado de trabajo organizado” (Núñez Castrejón &Gómez Chiñas, 2008), que “al no ser incor poradas en los sectores más productivos de la economía deben desempeñarse en actividades de baja productividad y mal remunerados” (citado por Jaramillo, Gó mez, & García-Suaza, 2013). En 1993, la XV Conferencia Internacional de Estadísticos del Trabajo -CIET- de la OIT adoptó la re solución sobre las estadísticas del empleo en el sector informal y lo definió como:
Un conjunto de unidades dedi cadas a la producción de bienes o la prestación de servicios con la finalidad primordial de crear empleos y generar ingresos para las personas que participan en esa actividad. Estas unidades funcionan típicamente en peque ña escala, con una organización rudimentaria, en la que hay muy poca o ninguna distinción entre el trabajo y el capital como facto res de producción. Las relaciones de empleo -en los casos en que existan- se basan más bien en el empleo ocasional, el parentesco o las relaciones personales y so ciales, y no en acuerdos contrac tuales que supongan garantías formales (OIT, 1993b).
Se creó una clasificación del empleo “se gún el tipo de contrato explícito o implí cito de trabajo del titular con otras per sonas u organizaciones” (OIT, 1993a). Esta clasificación se fundamentó en criterios básicos como tipo de riesgo económico y tipo de autoridad que tendrán los titulares sobre los establecimientos y sobre otros trabajadores. Fue así como se derivaron los siguientes grupos: 1. Asalariados; 2. Empleadores; 3. Trabajadores por cuenta propia; 4. Miembros de cooperativas deproductores; 5. Trabajadores familiares auxiliares; 6. Trabajadores que no pueden clasificarse según la situación en el em pleo. En esta conferencia también se hizo una distinción entre empleos asalariados e independientes:
a. Empleos asalariados. Son “los titulares que tienen contratos de trabajo im plícitos o explícitos (orales o escritos), por los que reciben una remuneración básica”.
b. Empleos independientes: son aquellos donde la “remuneración depende directamente de los beneficios deri vados de los bienes o servicios produ cidos” por ellos mismos o por medio de otros.
c. Trabajadores por cuenta propia: son quie nes trabajan por sí mismo o con uno o más socios y se les define como em pleo independiente y no han contrata do a otras personas para que trabajen para ellos en forma continua.
También se definieron otros grupos par ticulares de trabajadores:
d. Trabajadores con empleos precarios: son los trabajadores cuyos contratos de trabajo se clasifican como:
● Trabajadores ocasionales: son los tra bajadores que tienen un contrato de trabajo implícito o explícito de corta duración y los trabajadores pueden ser asalariados o por cuen ta propia
● Trabajadores a corto plazo: son los trabajadores que tienen contratosde trabajo implícitos o explícitos con una duración prevista mayor a la establecida en cada nación para definir a los “trabajadores ocasio nales”, pero más corta que la utili zada para definir a los “asalariados regulares”.
● Trabajadores estacionales: son los tra bajadores que tienen contratos explícitos o implícitos de trabajo cuya duración y momento en que se efectúa dicho contrato están in fluenciados significativamente por factores estacionales tales como el ciclo del clima, los días festivos y/o las cosechas agrícolas.
e. Trabajadores de subsistencia: son los que tienen un “empleo independiente” y cuyo hogar consume la mayoría de los bienes o servicios producidos, consti tuyéndose una base importante para su subsistencia.
La XVII CIET (OIT, 2003) complementó la clasificación de empleo del sector infor mal de la XV CIET, al incluir los siguientes tipos de empleos:
Trabajadores por cuenta propia, due ños de sus propias empresas del sec tor informal;
Empleadores dueños de sus propias empresas del sector informal;
Trabajadores familiares auxiliares, in dependientemente que si trabajan en empresas del sector formal o informal;
Miembros de cooperativas de produc tores informales;
Asalariados que tienen empleos informales, ya que estén emplea dos por empresas del sector for mal, por empresas del sector in formal, o por hogares que les em plean como trabajadores domésticos asalariados;
Trabajadores por cuenta propia que producen bienes exclusivamente para el propio uso final de su hogar.
Además, incluyó en este sector a los asalariados con una relación laboral no sujeta a “la legislación laboral nacional, el impuesto sobre la renta, la protección social o determinadas prestaciones re lacionadas con el empleo (preaviso al despido, indemnización por despido, vacaciones anuales pagadas o licencia pagada por enfermedad, etc.)”. De otro lado, Núñez Castrejón & Gómez Chiñas concluyen que el sector informal es “pro ducto del desempleo, que se ha propa gado a lo largo de muchos años, debido a causas estructurales de las economías menos desarrolladas (…) implementando tecnologías atrasadas que lejos de haber favorecido a los grupos más necesitados resultaron en un empeoramiento de sus condiciones de vida”(Núñez Castrejón & Gómez Chiñas, 2008).
b. Según el derecho colombiano
Colombia desde la Constitución de 1991, se trasformó en un Estado social de de recho, convirtiendo el trabajo en princi pio, deber y derecho. En el preámbulo se le reconoce como un principio y en el artículo primero, junto con la dignidadhumana, entre otros, se le reconoce como fundamento del Estado social de derecho, como lo sustenta la Corte Constitucional en su Sentencia T 581 de 1992:
El trabajo, como factor funda mental de los procesos econó micos y sociales, resulta de pri mordial importancia en razón de que posibilita los medios de sub sistencia y la calidad de ésta para el mayor número de la población y de él depende de manera ge neral el crecimiento y desarrollo económico (Corte Constitucional de Colombia, 1992).
La Carta Magna expresa en su artículo 25 que “el trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y jus tas”; y el artículo 26 determina que “toda persona es libre de escoger profesión y oficio…” (Colombia, 1991). Estos arti culados se sustentan en la Declaración Universal de Derechos Humanos (ONU, n. d.), que estableció: 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo. 2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual. 3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social.
El Pacto Internacional de Derechos Eco nómicos, Sociales y Culturales expresa que el derecho al trabajo “comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida me diante el trabajo libremente escogido o aceptado”(ONU, 1966). Es el Estado el llamado a garantizar el cumplimiento de estos principios como Estado social de derecho, que se fundamenta “en el res peto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general” (Colombia, 1991). El Ministerio de la Protección Social (Ministerio de Salud y Protección Social, n. d.), reafirma que el trabajo no puede estar aislado de la dignidad humana y, por ende, la res ponsabilidad del Estado “va más allá de garantizar el derecho a tener un trabajo (…) el empleado se encuentre en condi ciones de seguridad, tranquilidad, estabi lidad, igualdad, remuneración justa” y de esta forma se “garantice al trabajador la satisfacción más plena posible de todos sus derechos”. Por lo tanto, el Ministerio del Trabajo acoge los objetivos estratégi cos que plantea la OIT para el desarrollo del trabajo decente (OIT, 1996) los cuales propenden por 1. Promover y cumplir las normas y los principios y derechos fundamentales en el trabajo, 2. Crear mayores oportunidades para que muje res y hombres puedan tener empleos e ingresos dignos, 3. Mejorar la cobertura y la eficacia de una seguridad social para todos, y 4. Fortalecer el tripartismo y el diálogo social.
La OIT plantea que la estructura triparti ta ofrece “una plataforma desde la cualpromover trabajo decente para todos los hombres y mujeres”. Sus principales objetivos son: “fomentar los derechos laborales, ampliar las oportunidades de acceder a un empleo decente, mejorar la protección social y fortalecer el diálogo al abordar temas relacionados con el trabajo” (OIT, 1996). Estos principios tie nen validez tanto para el trabajador del sector formal como para el del informal, pues el trabajo decente es fundamental para reducir la pobreza y es “un medio para lograr un desarrollo equitativo, in clusivo y sostenible” (Ministerio de Salud y Protección Social, n. d.). Según Farné, Vergara, & Baquero, el Ministerio de la Protección Social no ha logrado grandes avances, al concluir que los resultados han sido decepcionantes y que las po líticas social y laboral “no han podido magnificar los beneficios derivables de la mayor riqueza y productividad del país y no han permitido mejorar en la exten sión deseada las condiciones cualitativas promedio de desempeño y bienestar de la fuerza de trabajo” (Farné, Vergara, & Baquero, 2011).
En el desarrollo de la clasificación del tra bajo del sector formal frente al informal, se han adelantado diferentes estudios como el de Núñez Méndez, quien concibe al sector informal como:
Un trabajo no declarado, no protegido, no cubierto por la seguridad social ni pagado bajo las leyes del salario mínimo, e igualmente, es aquel al que se le facilita la evasión y el fraude de la seguridad social, el impuesto a la renta y el IVA (…) las condiciones de trabajo del sector informal son inferiores a las del sector formal en cuanto a higiene y condicio nes de salud y seguridad (Núñez Méndez, 2002).
Igualmente caracteriza al trabajador del sector informal bajo tres aspectos: 1. El trabajo informal no está cubierto por la seguridad social y no es remunerado bajo las leyes del salario mínimo; 2. Esta actividad es desarrollada por grupos marginados como desempleados, indi viduos de bajos ingresos e inmigrantes; y 3. Los trabajadores del sector informal se enfrentan a condiciones de higiene y salud inferiores a las de los trabajadores del sector formal. Flórez (2002) indica que la clasificación dada por el DANE es inadecuada, pues no reconoce la hetero geneidad del sector informal y considera como único elemento distintivo entre el sector formal e informal la afiliación o no al subsistema de salud; así deja de lado la afiliación a pensiones y el tener un salario mínimo o una jornada laboral máxima según la normativa definida por el Gobierno, por lo que plantea dividirlo en tres subsectores de ocupados informales: subsistencia directa, asalariados informa les y empresarios informales. Por su parte, Ribero plantea cuatro definiciones para el sector informal (citado por Guataquí R, García S, & Rodríguez A, 2011):
Trabajadores independientes. Excluye a los profesionales independientes.
La definición 1, más los trabajadores familiares sin remuneración y los em pleados domésticos.
Empleados en firmas con 10 o menos trabajadores.
Definición radical: trabajadores que no tienen seguridad social ni en salud, ni en pensiones, ni tienen un contrato laboral formal.
Guataqui y colaboradores analizan otros estudios como el de Ortiz y Uribe, García y Mondragón-Vélez et al., quienes llegan a conclusiones similares sobre el empleo del sector informal: tener unos ingresos más bajos y poca afiliación a la seguridad social. Cada estudio plantea definiciones similares sobre el concepto de empleo informal, el cual es un concepto dinámico y que puede obedecer a la realidad del mercado laboral en su momento. Con sideran empleo formal si: pertenece al régimen contributivo o especial de salud, como cotizante y no como beneficiario; y estar cotizando a un fondo de pensiones o estar pensionado. Se considera empleo informal si no cumple alguno de los crite rios mencionados, en especial si no están cotizando a salud.
El DANE caracteriza como empleo in formal si son: empleados particulares y obreros que laboran en establecimientos, negocios o empresas que ocupen hasta cinco personas en todas sus agencias y sucursales, incluyendo al patrono y/o socio; trabajadores familiares sin remu neración; trabajadores sin remuneración en empresas o negocios de otros hoga res; empleados domésticos; jornaleros o peones; trabajadores por cuenta propia que laboran en establecimientos de hasta cinco personas, excepto los independientes profesionales; los patrones o emplea dores en empresas de cinco trabajadores o menos. Se excluyen los obreros o em pleados del Gobierno (DANE, 2009). Esta caracterización se basa en la resolución 15.ª de la OIT de 1993 y en las recomen daciones dadas por el grupo de Delhi3 en el 2003 (Vásquez-Trespalacios& Martínez- Herrera, 2013).
Siendo el trabajo un derecho fundamen tal dentro de la categoría de derecho so cial y económico bajo los principios de igualdad, libertad y dignidad humana, la Corte Constitucional lo reafirma bajo tres dimensiones, sin distinción entre forma lidad o informalidad:
El trabajo como garantía de las condiciones mínimas de subsistencia, como medio para la atención del mínimo vital. Cada individuo tiene la libertad de desarrollar una actividad legítima para obte ner los recursos necesarios para cubrir sus necesidades personales y familiares en condiciones dignas y justas.
El trabajo puede concebirse como un presupuesto de la autonomía personal. Si bien en situaciones extremas, el mínimo vital puede satisfacer se a través de redes de apoyo familiar, social o, incluso, estatal, por medio de la asis tencia pública o subsidios al desempleo, ello, sin embargo, no satisface la aspiración de autonomía, que es condición misma de la dignidad de la persona.
El trabajo es también una condición de la realización personal, que permita de sarrollar sus capacidades y potencialidades, sentirse útil y obtener reconocimiento social. Además, no se puede pasar por alto que la sociedad se construye con el esfuerzo de la misma comunidad a tra vés de su participación social y laboral (Mendoza Martelo, 2010).
Según reportes del DANE respecto al em pleo formal e informal en el área urbana en las 23 principales áreas metropolita nas entre 2001-2010, la informalidad ha representado aproximadamente un 50%, una tendencia que va en ascenso, como lo describe la revista Portafolio.com, que para junio de 2011, el 65% de las personas ocupadas estaban por fuera del sistema de riesgos profesionales, haciendo refe rencia a los trabajadores del sector infor mal, afirmando que están en un estado de “total desprotección en materia de accidentes y enfermedades laborales” por parte del Subsistema de Protección labo ral; estas personas, al presentar un acci dente laboral o una enfermedad derivada de su trabajo, son atendidas con recursos del sistema de salud, generalmente del régimen subsidiado (Portafolio, 2011). Esta realidad es más evidente en el estudio de Garzón, sobre un grupo de trabajadores del sector informal “venteros” del centro de Medellín, donde se determinó que el“93,5% de los “venteros” estaba afiliado a salud, 81,2% era del régimen subsidiado y 12,4% como beneficiarios en el régi men contributivo; el porcentaje restante aparecía como vinculado; solo el 1,8% cotizaba a pensiones y ninguno estaba afiliado a algún sistema de Riesgos labo rales. (Garzón Duque et al., 2014). Estos datos concuerdan con los presentados por la Dirección Seccional de Salud de Antioquia en un análisis de salud del De partamento, 2012, al plantear que:
La situación que se presenta es pecíficamente en Colombia, tiene que ver más con la accidentalidad laboral de la población vulnera ble, la cual en su inmensa mayoría pertenece al régimen subsidiado de seguridad social y cuando esta población sufre un accidente de trabajo en el mejor de los casos, su atención hospitalaria se con figura como enfermedad común, quedando en esta variable oculta toda la accidentalidad del sector vulnerable (Dirección Seccional de Salud de Antioquia, 2013).
Además, afirma que “este tipo de traba jadores no asistan en busca de atención médica para el cuidado de problemas que consideran menores, dado que si dejan de trabajar un día ponen en riesgo su super vivencia y la de las personas que tienen a su cargo”. Igualmente plantean que el modelo económico colombiano llevará a un mayor incremento de la población laboral informal en los próximos años realizando, entre otros oficios, las ven tas ambulantes en las grandes ciudades como consecuencia del desempleo, el su bempleo, la violencia y el desplazamiento forzoso, como un medio para garantizar su subsistencia y el de su núcleo familiar. Una de las críticas que plantea es que esta población ha sido poco intervenida, entre otras razones, porque la visión de la salud ocupacional “se ha enfocado más hacia la formalidad en la gran empresa; las pequeñas y medianas empresas no han tenido hasta ahora un desarrollo suficien te”. Además, “la población vulnerable, por su parte, no puede iniciar labores de salud ocupacional de una manera autónoma y sin orientaciones que, a su vez, tengan el sustento y soporte del sector académico y del gubernamental”.
Podría decirse que en Colombia, el trabajo informal no ha tenido una definición com pleta, pues no especifica los empleos que no tienen contrato ni beneficios laborales, entre otros (Bustamante Izquierdo, 2011). En general, los trabajadores del sector in formal se caracterizan por tener baja pro ductividad y trabajos precarios4, así como por la baja cobertura en seguridad social en salud, pensiones y riesgos laborales. “La ausencia de protección social es una característica que define a las personas ocupadas en sector informal” (Vásquez- Trespalacios& Martínez-Herrera, 2013). Esta situación es conocida por el Mi nisterio de Hacienda al determinar que la informalidad laboral es “un reflejo dela calidad del empleo en el país pues se caracteriza por bajos niveles de cobertu ra en seguridad social, bajos niveles de educación, e ingresos menores que los del empleo informal” (Bustamante Izquierdo, 2011). Esta desprotección en términos de seguridad social de los trabajadores del sector informal se ve reflejada en que solo el 10.1% de estos trabajadores es tán afiliados a salud y pensiones, pero al analizar por separado las tasas de afilia ción, se “encuentra que la proporción de informales con seguridad social en salud es del 84.6% mientras que en pensiones corresponde solo al 10.3%” (Bustamante Izquierdo, 2011).
Esta situación no es ajena a Colombia, pues en estudios similares en otros paí ses latinoamericanos se concluye que la afiliación a los sistemas de seguridad so cial es muy baja, a pesar de las políticas implantadas para la protección de los trabajadores informales.
Si bien existen políticas para proteger a los trabajadores in formales, la afiliación a seguridad social sigue siendo baja y que esta situación no difiere sustan cialmente de la de los demás paí ses de América Latina. Se deben generar mecanismos alternati vos de aseguramiento para esta población, con responsabilidad estatal y que promuevan formas de asociación y organización de las personas ocupadas en este sector (Vásquez-Trespalacios & Martínez-Herrera, 2013).
En términos generales, el empleo infor mal en Colombia no ha estado en el cen trodel debate político y normativo para dignificarlo, en búsqueda de alternativas tales que garanticen el acceso al Sistema General de Seguridad Social en pleno (salud, pensión y riesgos profesionales), principalmente a quienes tienen empleos de subsistencia dentro de la informalidad.
II. LA PROTECCIÓN DEL TRABAJADOR DEL SECTOR INFORMAL FRENTE A RIESGOS LABORALES EN LA LEY, LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA
El Ministerio de la Protección Social, por medio del Decreto 3039 de 2007 (Ministe rio de la Protección Social., 2007), adoptó el Plan Nacional de Salud Publica 2007- 2011, estableciendo dentro del eje de ries gos laborales, planes de acción de promo ción y prevención y desarrollo de estudios de caracterización de las condiciones de salud y trabajo de la población laboral vulnerable. El Ministerio de Trabajo, a finales del 2012, manifestó que estaban desarrollando mecanismos de protección en cobertura de riesgos laborales para el trabajador del sector informal (Ministe rio del Trabajo, 2012) y el Ministerio de Salud y Protección Social desarrollaba el Plan decenal de Salud Publica 2012-2021 por medio de la Resolución 1841 de 2013, que considera un conjunto de políticas e intervenciones que buscan el bienestar y protección de la salud de los trabajadores del sector formal e informal de la econo mía, ampliando la cobertura en el Sistema de Riesgos Laborales y promoviendo la promoción de la salud y la prevención de los riesgos laborales y ocupacionales por medio de dos componentes: a. Seguridad y salud en el trabajo. b. Situaciones prevalentes de origen laboral (Ministerio de Salud y Protección Social, 2013a).
Bajo el primer componente, se plantea facilitar el acceso al Sistema General de Riesgos Laborales con base en la Ley 1562 de 2012 (Congreso de la Republica de Co lombia, 2012), con el fin de lograr para el 2021, realizar las acciones de promoción de la salud y prevención de riesgos labo rales en la población del sector informal, además que para este mismo periodo se logre que el 100% “de las entidades terri toriales gestionen la inclusión del com ponente de salud y ámbito laboral en los planes de desarrollo territorial y en los de ordenamiento territorial, en coordinación con las autoridades territoriales, depar tamentales, distritales y municipales” (Ministerio de Salud y Protección Social, 2012). El segundo componente va dirigido a disminuir los accidentes de trabajo y a evidenciar las enfermedades laborales en el proceso de calificación de origen y pérdida de la capacidad laboral en las di ferentes instancias. Una de las estrategias planteadas es fomentar la vigilancia epi demiológica ocupacional a través de los entes territoriales de salud para planear las intervenciones necesarias, priorizando las siguientes actividades del sector infor mal: agricultura; ganadería; silvicultura y pesca; manufactura; minería; comercio; artesanos y manufactura.
El Ministerio de Salud y Protección Social ha expresado que
[…] el Sistema General de Riesgos Laborales, tiene como propósi to: prevenir, proteger y atender a los trabajadores frente a las contingencias generadas por las enfermedades laborales y los accidentes de trabajo, que puedan ocurrir con ocasión o como consecuencia del trabajo (Ministerio de Salud y Protección Social, 2013b).
Como se puede deducir, no hace dis tinción entre trabajo formal e informal. Para febrero de 2014, el Ministerio de Trabajo publicaba una cartilla de riesgos laborales, dando a conocer los derechos y deberes que tienen tanto empleadores como trabajadores en el Sistema General de Riesgos Laborales. Afirma la cartilla que el trabajador independiente y del sector informal podrán acceder a este sistema, siempre y cuando coticen al ré gimen contributivo en salud (Ministerio del Trabajo, 2014).
El Sistema General de Riesgos Laborales hace parte del Sistema General de Seguri dad Social, y la Ley 1562 de 2012 lo define como un “conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que pue dan ocurrirles con ocasión o como con secuencia del trabajo que desarrollan.” Además, aclara quiénes deben afiliarse al Sistema General de Riesgos Laborales, en forma obligatoria y voluntaria.
1) En forma obligatoria:
Los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vincula dos mediante contrato de trabajo escrito o verbal y los servidores públicos; las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con entida des o instituciones públicas o priva das […] con una duración superior a un mes.
Las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado son responsa bles, conforme a la ley, del proceso de afiliación y pago de los aportes de los trabajadores asociados;
Los jubilados o pensionados, que se reincorporen a la fuerza laboral como trabajadores dependientes, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos;
Los estudiantes de todos los ni veles académicos de instituciones educativas públicas o privadas que deban ejecutar trabajos que signifiquen fuente de ingreso para la respectiva institución o cuyo en trenamiento o actividad formativa es requisito para la culminación de sus estudios, e involucra un riesgo ocupacional.
Los trabajadores independientes que laboren en actividades catalo gadas por el Ministerio de Trabajo como de alto riesgo. El pago de esta afiliación será por cuenta del contratante.
Los miembros de las agremiacio nes o asociaciones cuyos trabajossignifiquen fuente de ingreso para la institución.
Los miembros activos del Subsiste ma Nacional de primera respuesta y el pago de la afiliación será a cargo del Ministerio del Interior, de conformidad con la normatividad pertinente.
2) En forma voluntaria: Los trabajadores independientes y los informales, dife rentes de los establecidos en el literal a del presente artículo, podrán cotizar al Sistema de Riegos Laborales, siempre y cuando coticen también al régimen contributivo en salud y de conformi dad con la reglamentación que para tal efecto expida el Ministerio de Salud y Protección Social en coordinación con el Ministerio del Trabajo en la que se establecerá el valor de la cotización según el tipo de riesgo laboral al que está expuesta esta población.
El Decreto 723 de 2013 (Ministerio de Trabajo, 2013) reglamenta la afiliación de las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas y de los trabajadores indepen dientes que laboren en actividades de alto riesgo (clase IV y V), definidos en el artículo 26 del Decreto 1295 de 1994 (Mi nisterio de Trabajo, 1994), y clasificados por actividades económicas establecidas en el Decreto 1607 de 2002 (Ministerio de Trabajo, 2002). Como se observa, la Ley 1562 de 2012 y el Decreto 723 de 2013 no consideraron al trabajador del sector informal que no realiza ninguna actividadcatalogada como de alto riesgo, o que no tiene un contrato formal superior a un mes, o que no cotiza al régimen contri butivo en salud simplemente porque su empleo es de subsistencia, dejando por fuera y sin protección en riesgos labo rales a una gran población trabajadora, pues como lo expresa Gómez Peñaloza, la mayoría de los trabajadores del sector informal no cuentan con la “solvencia su ficiente para trasladar dicho riesgo a las Aseguradoras de Riesgos Laborales (ARL), mediante el pago de una cotización, para buscar de esta forma, asegurarse frente a las contingencias que puedan surgir en el trabajo tales como enfermedades pro fesionales, invalidez o muerte” (Gómez Peñaloza, 2014).
Aunque la normativa no desarrolló el tema de afiliación para este sector de la informalidad, sí lo ha desarrollado la ju risprudencia en torno a la responsabilidad del Sistema General de Riesgos Laborales de proteger a esta población, al pronun ciarse la Corte Constitucional el sentido de que la seguridad social es un derecho fundamental, y que “la protección cons titucional en materia de riesgos profesio nales se garantiza asegurando el derecho irrenunciable a la seguridad social (Corte Constitucional de Colombia, 2004)”. Ade más, determina que “basta al beneficiario de las prestaciones que de ella se des prenden, acreditar el vínculo laboral y la realización del riesgo con ocasión o como consecuencia del trabajo” (Corte Suprema de Justicia, 2005), según lo argumentado por Gómez Peñaloza:
Esta afirmación de la Corte Su prema (Sentencia 22656 de junio 30 de 2005), es determinante para poder concluir que a los trabaja dores independientes a los que se les está negando su afiliación por carecer de un contrato superior a un mes con las formalidades indi cadas atrás (Decreto 723 de 2013), pueda ser sujeto de protección por el Sistema de Riesgos Labo rales, pues en el momento que a dicho afiliado le sobrevenga la en fermedad o accidente realizando las labores para las cual fue con tratado, deberá ser quien tenga la responsabilidad de acreditar que ese riesgo fue con ocasión o causa del trabajo, luego bajo el entendido de la responsabilidad objetiva del sistema de Riesgos Labores, las administradoras no tendrán como argumento para negar la afiliación de estos trabajadores independientes, el hecho que el trabajador no ten ga vigilados los riesgos y de esta forma sea indefinible si aquellos fueron de origen común o se crearon con causa u ocasión del trabajo, ya que es el beneficiario de las prestaciones quien debe acreditar aquello (letra cursiva subrayada fuera de texto) (Gómez Peñaloza, 2014).
La producción normativa en materia de riesgos laborales a la luz de los principios de la seguridad social como los de igual dad, progresividad y universalidad, para los trabajadores independientes y del sector informal (grueso de la población ocupada colombiana), ha sido insuficien te, pues históricamente han sido rezaga dos de cualquier política protectora en materia de riesgos profesionales ya que, lejos de ser incluyente, generó limitantes en muchos de ellos que, aun teniendola solvencia para ingresar al sistema de riesgos laborales, no podrán afiliarse por carecer de un contrato formal, entre otros requisitos. Igualmente dejó al margen a los que trabajan por cuenta propia y a trabajadores con empleos de subsisten cia, quienes no tendrían cómo configurar la relación de prestación del servicio a un tercero.
III. ANÁLISIS DEL DECRETO 2616 DE 2013
Teniendo presente que la Ley 1562 de 2012 y el Decreto 723 de 2013 no consi deraron al trabajador del sector informal que no realiza ninguna actividad catalo gada como de alto riesgo, que no tiene un contrato formal superior a un mes para su afiliación a riesgos laborales, o no pueda cotizar a salud, el Ministerio del Trabajo emitió el Decreto 2616 de 2013 (Ministerio del Trabajo, 2013) cono cido como el Decreto de las empleadas domésticas por días, buscando llenar este vacío normativo con el objetivo de formalizar un sector de la población la boral informal y brindarle los beneficios del Sistema General de Seguridad Social y de Riesgos Laborales por medio de la vinculación y cotización a los sistemas de pensiones, riesgos laborales y subsidio familiar. Para acceder a estos beneficios, el trabajador del sector informal debe cumplir con las siguientes condiciones: a) que se encuentre vinculado laboralmente; b) que el contrato sea a tiempo parcial, es decir, que en un mismo mes, sea contra tado por periodos inferiores a treinta (30) días, y c) que el valor que resulte como remuneración en el mes, sea inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente.
Esta medida pretende dar cumplimiento al Plan nacional de desarrollo 2010-2014, establecido en la Ley 1450 de 2011(Con greso de la República de Colombia, 2011), en lo referente a formalización del empleo y reducir los índices de pobreza por medio de mecanismos como la vinculación a los sistemas de pensiones y riesgos laborales a los trabajadores del sector informal por subsistencia, definidos por la Ley 1429 de 2010 como “aquella [población] que se ca racteriza por el ejercicio de una actividad por fuera de los parámetros legalmente constituidos, por un individuo, familia o núcleo social para poder garantizar su mínimo vital” (Congreso de la Republica de Colombia, 2010), y cumplir la Ley 100 de 1993, que establece la necesidad de garantizar la vinculación al Sistema Ge neral de Seguridad Social (Congreso de la Republica de Colombia, 1993). Pero este Decreto dejo nuevamente por fuera a la población laboral informal que no está vinculada a un contrato, independiente de si gana más o menos un salario mínimo mensual, o que labore más o menos de la jornada máxima permitida. El Decreto 1443 de 2014 dicta las disposiciones para la implementación del sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo, pero esta norma tampoco tiene en cuenta al trabajador independiente (Ministerio de Trabajo, 2014).
CONCLUSIÓN: ¿EL SISTEMA DE RIESGOS LABORALES EN COLOMBIA REALMENTE AMPARA AL TRABAJADOR INFORMAL?
Nuestra Constitución ha determinado que el trabajo “es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades,de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. No hace distinción entre empleo formal o informal. El Estado debe garantizar unos mínimos para protegerlos. Por esta razón, entre otras previamente expuestas, en Colom bia se tiene definido que la Seguridad Social es un derecho irrenunciable de todo ciudadano. El Ministerio de Salud y Protección Social considera que el traba jo no puede estar aislado de la dignidad humana y, por ende, la responsabilidad del Estado “va más allá de garantizar el derecho a tener un trabajo (…), sino que el empleado se encuentre en condiciones de seguridad, tranquilidad, estabilidad, igualdad, remuneración justa”. Estos elementos llevan a sustentar un trabajo digno que “garantice al trabajador la sa tisfacción más plena posible de todos sus derechos”. El garantizar estas condiciones para lograr un trabajo decente es el medio adecuado para “lograr un desarrollo equi tativo, inclusivo y sostenible” (Ministerio de Salud y Protección Social, n. d.).
Sin embargo, en el ámbito nacional se observa otro panorama de gran desigual dad. Según el seguimiento estadístico realizado por el DANE respecto al empleo formal e informal en el área urbana en las 23 principales áreas metropolitanas entre 2001 y 2010, la informalidad ha represen tado aproximadamente un 50%, situación que no ha cambiado sustancialmente en el informe de la población trabajadora del sector informal del trimestre noviembre 2014-enero 2015 (DANE, 2015), que fue de 49.3%, similar al mismo trimestre del año inmediatamente anterior (DANE, 2014). Eneste sector existe un importante grupo de trabajadores del sector informal por sub sistencia que, a diferencia de los demás trabajadores, realizan una actividad para poder garantizar su mínimo vital (Congre so de la República de Colombia, 2010), no tienen un contrato laboral ni precario, ni de ninguna otra índole.
En este sector de la economía colombia na, la gran mayoría de la población no está bajo la protección del Sistema de Riesgos Laborales, a pesar de que exista una base de principios desde los convenios inter nacionales y la Constitución Nacional que determina a la Seguridad Social como un derecho fundamental. Esta realidad dista mucho del ideal del aseguramiento al Sis tema General de Seguridad Social, pues existe desprotección, principalmente en riesgos laborales y pensión, lo que hace que el empleo informal quede por fuera de las acciones preventivas de la salud ocu pacional, hoy llamadas seguridad y salud en el trabajo, incrementando los riesgos laborales a los que están expuestos. En la atención en salud están cubiertos por el régimen subsidiado que, según datos de un estudio local, es aproximadamente del 82% en trabajadores del sector informal venteros en calles y aceras de la ciudad de Medellín (Garzón Duque et al., 2014). Este sistema ha asimilado la carga de la aten ción de los eventos adversos generados por el trabajo, sea accidente o enferme dad laboral, que finalmente se traduce en que quienes cotizan al Sistema Seguridad Social en Salud Contributivo son los que están financiando la atención de estos eventos que deberían estar cubiertos por el Sistema de Riesgos Laborales, conagravantes como una atención no oportu na y sin los beneficios económicos a los que tendrían derecho si estuvieran vin culados al Sistema de Riesgos Laborales.
Se concluye entonces que estos derechos que están definidos como fundamentales en la Constitución no son necesaria mente garantistas del acceso al sistema de riesgos laborales para la población trabajadora del sector informal. Frente a este panorama, el Estado ha desarrollado diferentes normas para dar protección a esta población vulnerable y, así, vincular los al Sistema de Riesgos Laborales. La Ley 1562 de 2012 permite al trabajador independiente del sector informal afiliarse al Sistema de Riesgos Laborales siempre y cuando cotice al régimen contributivo en salud, sin otras condicionantes, lo que abre la posibilidad de vinculación a una ARL, pero no se tiene información del porcentaje de afiliaciones que se han logrado con esta medida, aunque se puede deducir que es minoritaria, sea por las dificultades económicas de asumir el pago de las cotizaciones a salud y a ries gos laborales por parte del trabajador informal o independiente, como por las dificultades que presentan las ARL para su afiliación. En efecto, las ARL pueden argumentar lo que reglamenta el Decreto 723 de 2013 sobre la afiliación al Sistema de Riesgos Laborales, y exigir contratos formales de trabajo superiores a un mes o que sean trabajadores independientes que realizan actividades catalogadas como de alto riesgo, lo que es una ver dad a medias, como ya se ha expuesto previamente. Teniendo en cuenta estas dos normas, se puede observar una granposibilidad para la población trabajadora informal e independiente para afiliarse al Sistema de Riesgos Laborales, bajo la Ley 1562 de 2012. Igualmente, el Decreto 2616 de 2013 permite el acceso de los tra bajadores del sector informal al sistema de riesgos laborales y a pensión, bajo la consideración de que “un sector impor tante de trabajadores dependientes que hoy son informales y que, por devengar menos de un salario mínimo, generalmen te no se integran al sistema de seguridad social”. Esta norma ha permitido que una gran población trabajadora informal, que es beneficiaria del régimen subsidiado en salud, pueda afiliarse a una ARL y a un Fondo de Pensiones, sin perder su calidad de beneficiarios del régimen subsidiado en salud.
Dando respuesta a la pregunta: ¿el sis tema de riesgos laborales en Colombia, realmente ampara al trabajador del sec tor informal?, los autores consideran que sí, desde una visión ideal, pues se tiene una Constitución que protege el trabajo digno, independiente de si es formal o informal, además, que determina como derecho fundamental la seguridad social que abarca no solo salud, sino también riesgos laborales y pensión. El Estado ha promulgado una serie de normas que han beneficiado a la población trabajadora del sector informal en el ingreso al sistema de riesgos laborales, tales como la Ley 1562 de 2012, que permite en forma vo luntaria la afiliación al Sistema de Riesgos Laborales bajo la condición de aportar al Sistema de Salud; el Decreto 723 de 2013 que solo regula la afiliación obligatoria a este Sistema a quienes están vinculadoscon un contrato formal de prestación de servicios superior a un mes o al in dependiente que labore en actividades catalogadas de alto riesgo, y el Decreto 2616 de 2013 que permite la afiliación a riesgos laborales a quienes laboran con contrato de duración menor a un mes y que devenguen menos de un salario míni mo mensual legal vigente. Pero la realidad de la población informal es otra, pues se caracterizan por tener baja productividad, trabajos precarios y, en no pocas ocasio nes, de subsistencia, con baja cobertura en seguridad social en pensiones y ries gos laborales, pues en salud están prote gidos por el régimen subsidiado. Por esta misma situación, el empleo informal está por fuera de las acciones preventivas de la salud ocupacional, hoy llamado seguridad y salud en el trabajo, incrementando los riesgos laborales a los que están expues tos, entre otras razones porque no logra identificarlos o porque no sabrán como minimizarlos, llevando a aumentar la pre valencia de enfermedades y accidentes laborales que finalmente se convertirán en una carga para el sistema de salud del régimen subsidiado o contributivo.
