1.1 Naturaleza penal

Las primeras posturas dogmáticas ubican el derecho disciplinario como una prolongación del derecho penal. Se parte de la concepción que derecho penal, derecho penal administrativo y derecho disciplinario, entre otras, son especies del derecho sancionar o iuspuniendi del Estado (Gómez, 2012, p. 51), por lo cual son equiparables y los revisten los mismos principios.

Los dogmáticos más intransigentes llegaron a platear que el derecho disciplinario no era más que un anexo del derecho penal, del que hizo parte desde su nacimiento hasta tiempos más recientes. Es así como planteaban que en Alemania, hasta el siglo XVIII, el derecho disciplinario estaba inmerso en el derecho penal. Luego, en el siglo XIX, logran separarse, pero no para alcanzar su autonomía, sino para integrar el derecho público del Estado (^{Nieto, 1970}, pp. 57-58).

Tal como observa Paul Laband, jurista alemán de finales del siglo XIX, el derecho disciplinario era entendido como el derecho penal de los funcionarios, la infracción disciplinaria era consideraba una variante de los delitos de naturaleza penal, y el procedimiento disciplinario, una especie de proceso penal (^{Nieto, 1970}, p. 60).

Como efecto de plantear la naturaleza del derecho disciplinario desde el núcleo del derecho penal, se abre la discusión frente a la identidad entre infracción y delito como argumento en la defensa de la posición que destaca el parentesco entre ambas disciplinas.

Los ilícitos en materia penal y en materia administrativa son expresiones del poder punitivo del Estado (Úbeda, 2007, p. 991). Existe identidad sustancial entre delito e infracción administrativa, así como entre sus correlativos pena y sanción administrativa (Trayter, 1991, p. 123).

Posteriormente, con el nacimiento del Estado de derecho fundamentado en las posturas liberales, se origina la necesidad de hallar una distinción sustancial entre delito e infracción. En este contexto se planteó el delito como una acción ética y socialmente relevante digna de reproche, y la infracción como una acción irrelevante para la ética y la sociedad, que se agotaría en la desobediencia de mandatos y prohibiciones. La infracción no constituiría lesión o peligro de un bien jurídico, sino un traumatismo al interés de la Administración (Cerezo, 1975, pp. 161-164).

José Cerezo (1975, pp. 165-166), catedrático de derecho penal, sugiere que esta distinción es falaz. La sanción administrativa también corresponde a un juicio de valor ético y social, no habiendo fundamento lógico en la exclusión del instituto bien jurídico del derecho penal administrativo y por reflejo en el derecho disciplinario. Tanto el derecho penal como el derecho penal administrativo encuentran justificado su accionar en la gravedad del ilícito, habiendo solamente diferencias cuantitativas entre delito e infracción.

La concepción de derecho disciplinario como especialidad o agregado del derecho penal fue una postura planteada por las cortes colombianas. En este sentido se expresó la Corte Constitucional en la sentencia T-438 de 1992, indicando que si bien un amplio sector doctrinal establecía diferencias entre la responsabilidad civil, penal y administrativa, dicho tribunal hallaba que las garantías y los principios del derecho penal cobijaban la sanción disciplinaria. La esencia sancionatoria en ambas disciplinas implicaría que las categorías y garantías del derecho penal, que resulta más general, se aplicaran al derecho disciplinario, que posee una especialidad más determinada, pero de naturaleza igualmente sancionatoria. La pena se convertiría en el componente coactivo común en ambos derechos y por lo tanto, todas las garantías y principios del derecho penal se harían aplicables al derecho disciplinario.

En la sentencia T-438 de 1994, siguiendo los lineamientos de la sentencia antes comentada, concluyó la Corte que el derecho disciplinario era en esencia derecho penal administrativo, por lo que debería aplicársele los principios del derecho penal general. En este sentido agregó que el vocablo pena, del ahora derogado Decreto 100 de 1980 en su artículo 375, debería entenderse como cualquier represión formalizada del Estado.

El jurista colombiano ^{Carlos Gómez Pavajeau (2004, pp. 88-89)} resalta la sentencia del 27 de septiembre de 1960 de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, que equipara el derecho disciplinario para abogados (para entonces Ley 69 de 1945) con el derecho penal administrativo, considerándolo una especie de derecho penal, por lo cual, deberían aplicársele todas sus reglas y consecuencias. El derecho disciplinario se agruparía en una rama de la Administración Pública con base en un criterio de oportunidad, pero guardaría la sustancia, naturaleza y principios del derecho penal. La Sala Penal llegaría a concluir que las sanciones disciplinarias son penales en estricto sentido, ya sea que provengan de un derecho penal disciplinario autónomo o bien del derecho penal.

Para la misma época se observó una diferente enunciación, pero se llegaba a la conclusión de las equivalencias entre ambas disciplinas. Así lo expresó la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 4 de marzo de 1991. En principio aceptó la naturaleza heterogénea entre la infracción penal y la disciplinaria, pero reconoció su similitud, por lo que estableció que en ambas se debían seguir los postulados de la legalidad, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad (Gómez, 2004, p. 90).

1.2 Naturaleza administrativa

La tesis administrativista surge como evolución a los postulados de Laband. Este jurista, planteaba que hasta finales del siglo XIX en Alemania el derecho disciplinario era entendido como el derecho penal de los funcionarios. Propone que a pesar de la similitud externa y formal entre ambos derechos, el concepto de derecho disciplinario no puede construirse desde el derecho penal, si no desde el derecho civil. Para el autor, la infracción no es expresión del poder sancionador del Estado, sino que es una falta contractual apoyada en una relación de poder. Es así como la acción para exigir el cumplimiento de un contrato se convierte, en el ámbito administrativo, en coacción con base en la relación de servicio (^{Nieto, 1970}, p. 60).

Esta postura se supera históricamente cuando las legislaciones establecen que los funcionarios se encuentran en una relación estatutaria y reglamentaria respecto de la Administración. Pero los administrativistas recogen las ideas sobre la relación de poder para construir su propuesta doctrinal (^{Nieto, 1970}, p. 62).

En ese sentido, Pavajeau (2004, pp. 44-58) expone cómo los doctrinantes administrativos proponen estudiar el fenómeno por fases: la fase de la arbitrariedad que se caracterizaba por la completa discrecionalidad de la Administración para determinar las infracciones y las sanciones; la fase moderna que procura por una facultad reglada que determine el hecho y la sanción y, la fase de la legalidad, donde la ley determina el régimen disciplinario aplicable a los servidores.

Como se observa, la nota característica para los administrativistas, al contrario que los penalistas, no radica en el poder punitivo del Estado o la naturaleza de la sanción. El derecho disciplinario se constituiría, en cambio, a partir de una relación especial entre la Administración y el servidor que dota al primero de ciertas prerrogativas, en la actualidad regladas, para determinar los hechos constitutivos de infracción, las sanciones y el procedimiento disciplinario.

Igual que ocurrió con la teoría de la naturaleza penal, las cortes colombianas también tuvieron la oportunidad de abordar la tesis sobre la naturaleza administrativa. El Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia del 3 de noviembre de 1995 planteó como el derecho disciplinario incorpora normas que encuentran su causa en la relación del Estado con sus funcionarios, donde se determinan las faltas, su sanción y las autoridades para imponerlas. La Corporación aclara que el derecho disciplinario administrativo no se restringe a la estructura del derecho penal común. Aquel derecho busca la moralidad, la legalidad, la imparcialidad, la responsabilidad y la eficiencia en el servicio público; es así como los elementos de imputabilidad y culpabilidad no podrían ser aplicados como si se tratara de un asunto estrictamente penal.

1.3 Naturaleza autónoma

La propuesta de la naturaleza autónoma del derecho disciplinario surge como un avance teórico a los planteamientos de la relación de poder observada en el vínculo Estado-servidor y destacada por los administrativistas. Se caracteriza como una relación especial de sujeción, que se formula como una categoría jurídica que concierne exclusivamente a los servidores públicos en su relación con la Administración, donde se armonizan el principio del interés general, los principios de la función pública, los fines del Estado y las garantías y derechos fundamentales en el perímetro del derecho disciplinario (Gómez, 2012, pp. 59-60).

La relación especial de sujeción se identifica como el dispositivo que concede a la Administración facultades extraordinarias para ejercer sus potestades. La sujeción implica una situación jurídica pasiva en relación con los poderes de la Administración: el Estado, a través de sus órganos administrativos, se constituye en el sujeto activo, en contraposición del sujeto pasivo que siempre será un servidor público. Cabe resaltar que la facultad intervencionista del Estado cobija a los particulares que ejercen funciones públicas, a algunas profesiones liberales y ciertas actividades especiales (Gil, 2009, pp. 178-179).

Otto Mayer y el referido Paul Laband, juristas alemanes, proponen las ideas fundamentales en la formulación teórica del concepto de relación especial de sujeción, basados en las nociones de dependencia y libertad restringida asociadas a la persona que ingresa a la Administración Pública. Mayer expone que esta relación se caracteriza por un vínculo desigual con el Estado; una dependencia a favor de la Administración; un estado de derechos y libertad restringidos y solo necesarios para lograr la eficacia de la Administración; una restricción fundamentada en la ley; un poder jurídico en cabeza de la Administración que le permite disciplinar al servidor para mejorar el servicio (Gil, 2009, pp. 185-187).

Actualmente, estas prerrogativas son regladas a través de la ley y la jurisprudencia, para evitar el desbordamiento de las potestades del Estado que deriven en arbitrariedad y abuso del derecho.

El segundo pilar sobre el que descansa la teoría de la naturaleza autónoma, y que se conecta con la propuesta de la relación especial de sujeción, se constituye a partir de los fines del Estado, los cuales se alcanzan, esencialmente, a través del ejercicio de los deberes funcionales de los servidores. Como lo resalta ^{Gómez Pavajeau (2011)} “[…] de manera clara se ha dicho que la función del derecho penal es la protección de los bienes jurídicos, y la del derecho disciplinario, el aseguramiento de los deberes funcionales” (p. 125).

En este sentido, se ha ubicado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que finalmente optó por considerar el derecho disciplinario como una disciplina autónoma. En sentencia C-244 de 1996, abordando el tema a través del contraste con el derecho penal, advierte la Corporación que se trata de disciplinas heterogéneas. La acción disciplinaria, expresa, se origina dentro de la relación subordinada existente entre el servidor y la Administración en el contorno de la función pública, originada por la inobservancia de un deber, de una prohibición, por la omisión o extralimitación de funciones, entre otros. Resalta que la acción disciplinaria busca garantizar el buen funcionamiento de la Administración, así como su moralidad y prestigio.

En el mismo sentido cabe destacar la sentencia C-125 de 2003, donde el Tribunal Constitucional enfatiza que el Estado, ahora de carácter social determinado en la Constitución Política de 1991, impuso al aparato estatal nuevos objetivos, concibiéndolo como promotor de la dinámica social a través del ejercicio de nuevas actividades y funciones para efectivizar los derechos fundamentales. Las nuevas actividades de la Administración obligan a que su gestión sea ejercida eficazmente y para alcanzarlo se lo dotó con ciertas facultades de sanción.

Es así como frente a la imputación disciplinaria, la Corte Constitucional ha determinado que esta se basa en la obligación de alcanzar los fines del Estado que dan sentido a la función pública ejercida por los servidores. El servidor está sometido a la Constitución y la ley, su servicio se concibe en relación con el interés general y con los principios de la función pública. Los deberes del servidor nacen de su vínculo con el Estado, y con su desatención se afectan los fines estatales; por lo tanto, la falta disciplinaria se remite a la “infracción sustancial del deber funcional a cargo del servidor público o del particular que cumple funciones públicas” (C-252/03).

En sentencia C-242 de 2010 la Corte puntualiza cómo el derecho disciplinario es una manifestación de la potestad punitiva del Estado. Señala explícitamente que es un derecho autónomo con finalidades exclusivas como son el buen funcionamiento de los órganos y ramas del Estado y el adecuado desempeño de las personas que ejercen la función pública.

La facultad sancionadora del Estado dirigida a asegurar el adecuado funcionamiento de la Administración Pública está en cabeza de la Procuraduría General de la Nación². El derecho disciplinario, como especie del derecho sancionador, ha llegado a “obtener un espacio autónomo e independiente (…) dirigido a la protección de la organización y funcionamiento del Estado” (^{Botero, Marín, Maury, 2015}, p. 153-154) para asegurar que se cumplan los fines del Estado por medio del control de los actos oficiales de los servidores públicos y de los particulares que ejerzan función pública (Botero, et al; 2015, p. 154).

Una vez verificada la naturaleza del derecho disciplinario, se abordará uno de sus elementos de manifestación normativa, esto es, el tipo sancionatorio en blanco.

2.1 Definición y naturaleza de los tipos en blanco

En consideración de lo anterior, se colige que la norma penal tiene una estructura unitaria, pero compuesta por dos elementos: el precepto, que se configura como prohibición o mandato, y la sanción que determina las consecuencias jurídicas originadas de la violación del precepto (^{Maggiore, 2000}, p. 141). Empero, existen casos en que la conducta si bien se encuentra expresamente consagrada en la ley, no está completamente descrita en el tipo (Boettiger, 2009, p. 589). En estos casos se está en presencia de los denominados por la doctrina como tipos en blanco.

Se le atribuye al alemán Karl Binding ser el primer jurista en estudiar tal fenómeno, acuñando la expresión blanketstrafgesetze para referirse a las normas penales en las que se determina la sanción, pero cuyo precepto se encuentra establecido como una prohibición genérica, para luego ser definida concretamente por un reglamento, una orden ejecutiva u otra norma (^{Reyes Echandía, 1967}, p. 140).

^{Fernando Velásquez (2007, pp. 304-305)} no está de acuerdo con el término tipo en blanco, ya que asegura da a entender una ausencia de tipificación para referirse a los casos en los que el supuesto de hecho se encuentra consagrado de forma total o parcial en una norma por fuera del ámbito penal.

^{Fernández Carlier (1999, p. 272)} , desde un estudio de la autonomía del tipo, resalta que el tipo en blanco carece de esta en su aplicación. El empleo de estos tipos sancionatorios obliga que la conducta sea concretada en otra norma que se convierte en su complemento. Por lo tanto, la adecuación es indirecta ya que debe hacerse en dos normas: el tipo en blanco y su complemento, a través de un reenvío. Asegura el mismo autor que el precepto, entendido como la enunciación de la conducta típica, se construye por medio de la integración de dos normas vigentes al momento de ejecutarse la conducta. Al unirse el tipo en blanco y su complemento, alcanzarían la eficacia de un tipo sancionatorio autónomo. La existencia de estos tipos obedece a la variedad de temas que son objeto de protección penal y las múltiples conductas que pueden tratarse. Resalta, entre estos, los delitos económicos, contra el medio ambiente y la violación a las comunicaciones (pp. 272-273).

En el texto La ley penal en blanco, de ^{Enrique Cury (1988}, pp. 39-40), el tipo en blanco o ley penal en blanco, es caracterizado como una técnica legislativa de reenvío. El tipo en blanco sería aquella que remite el complemento de su precepto a una disposición normativa distinta. Según el autor, la ley penal puede ser propia cuando se complementa con una norma de inferior jerarquía, e impropia cuando lo hace con una norma equivalente. Asimismo, el reenvío puede darse entre los propios artículos de la norma.

2.2 Los tipos en blanco en el derecho disciplinario

En el marco de las observaciones anteriores, se observa que las relaciones generales de sujeción, es decir, las relaciones de los particulares con el Estado se rigen por el derecho fundamental de la libertad, donde aquellos pueden hacer todo lo que no les esté expresamente prohibido. Por lo tanto, el legislador se pronuncia por vía negativa dejando expresos los hechos prohibidos, generalmente a través de tipos cerrados (Gómez 2012, p. 66).

En materia de las relaciones especiales de sujeción, aquella que se predica del servidor público con el Estado, la lógica se invierte, ya que el servidor, por mandato constitucional, solo puede hacer aquello que le está expresamente permitido. Esto se concreta a través de un catálogo de funciones y deberes, contrapuesto a las omisiones y extralimitaciones en que pueden incurrir. De este modo, la tipicidad en materia disciplinaria, se construye a partir del examen de todas las disposiciones jurídicas que contemplen funciones, deberes, órdenes, limitaciones y prohibiciones a los servidores públicos (Quintero, 2011, p. 8).

El fenómeno descrito impide técnicamente al legislador que pueda definir en un código todas las conductas prohibidas, ya que cada función, deber, orden, limitación y prohibición serían susceptibles de una sanción por acción, omisión o extralimitación. Luego, debe limitarse a señalar algunas conductas relevantes de la gama que se le presenta; las demás deberá regularlas con fórmulas abstractas (Gómez, 2004, pp. 286-287) y a través de los tipos en blanco.

Este es el caso del derecho disciplinario, donde el legislador ha optado por hacer uso de la técnica de reenvío, propia de los tipos en blanco, para establecer las faltas disciplinarias de los servidores públicos. Si bien no todos los tipos disciplinarios son de esta naturaleza, se halla una tendencia mayor a hacer uso de ellos en esta especialidad.

En este sentido se puede observar, a manera de ejemplo, el artículo 35 de la Ley 734 de 2002 que prohíbe a los servidores públicos incumplir los deberes y abusar de los derechos consagrados en la Constitución, leyes, tratados y demás. El artículo 48 numeral 1º., ibídem, que determina como falta gravísima “Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo […]”. El artículo 48 numeral 7º. de la misma ley, que determina como falta gravísima incurrir en violaciones graves al derecho internacional humanitario.

El uso de tipos en blanco se encuentra materializado en diferentes reglamentos disciplinarios de las más diversas instituciones del Estado. Puede verificarse el artículo 247 del Acuerdo 01 de 1981 o Reglamento Estudiantil de la Universidad de Antioquia que consagra como falta disciplinaria “las conductas que atentan contra la ley, los estatutos y reglamentos universitarios, entre otras”.

En el ámbito privado también se observa el fenómeno. Es el caso del capítulo IX del Estatuto Profesoral de la Universidad de los Andes que exige a los docentes el cumplimiento de los deberes de dicho estatuto, así como las normas previstas en el reglamento de trabajo y el contrato individual celebrado con la Universidad, cuya inobservancia, indica, puede acarrear responsabilidades disciplinarias.

El derecho disciplinario, y por tanto el uso de los tipos en blanco, es aplicable a diferentes organizaciones, independientemente de la naturaleza de la sociedad. Obsérvese el artículo 64 literal C del Reglamento Interno de Trabajo de BANCOLOMBIA S. A; que determina como falta disciplinaria el incumplimiento “de las demás obligaciones o prohibiciones legales, contractuales o reglamentarias […]”. Así mismo, el artículo 104, numeral 6º del Reglamento Interno de Trabajo de Servicios Financieros S.A, compañía de financiamiento, que constituye como justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo la violación grave de las obligaciones o prohibiciones, así como la falta a las convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o el propio reglamento³.

En múltiples ocasiones la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el empleo de los tipos en blanco, dotándolos de validez. En la sentencia C-127 de 1993 la Corte hace sus primeros estudios sobre este tema. Indicó que los tipos en blanco son admisibles constitucionalmente y se adecuan al principio de tipicidad siempre que el reenvío normativo permita al operador jurídico determinar la conducta reprochable y la sanción que le corresponda.

En sentencia C-427 de 1994 la Corte advirtió que, a diferencia del derecho penal, en el derecho disciplinario el fallador cuenta con un margen de valoración y de individualización de las faltas más amplio, debido a los diversos comportamientos que pueden afectar los propósitos de la función pública y del régimen disciplinario.

Frente a los tipos disciplinarios resalta la Corporación que estos pueden ser incompletos y carecer de autonomía, haciendo necesario remitirse a otras normas donde se regulan concretamente los deberes, las obligaciones, las funciones y las prohibiciones de los servidores públicos⁴.

La Corte Constitucional es reiterativa en justificar la validez de los tipos en blanco en el derecho disciplinario dada la necesidad de salvaguardar el principio de eficiencia de la función pública. Ha dicho que una aplicación estricta del principio de tipicidad obligaría a describir en el tipo disciplinario todas las normas que consagran mandatos, deberes y prohibiciones. Esta exigencia, razona la Corte, se convertiría en un obstáculo para que la función disciplinaria se realizara de forma coherente, ordenada y sistemática, afectando su gestión⁵.

Ahora bien, para verificar si los tipos sancionatorios en blanco atentan el debido proceso, se continuará con la caracterización de esta categoría jurídica y la relación entre ambas.

3.1 Aproximación conceptual

En el contexto occidental, la conformación del Estado moderno surge como contraposición al Estado absoluto. Es así como el Estado de derecho nace a finales del siglo XVIII y logró su consolidación en el siglo XIX, con vigencia en la actualidad. El Estado de derecho persigue, entre otros, proteger, garantizar y realizar los derechos humanos y las libertades fundamentales (^{García Ricci, 2011}, pp. 21-37).

La institución del debido proceso se vinculó de forma natural dentro del desarrollo del Estado de derecho. Sin embargo, su génesis se remonta al siglo XIII en Inglaterra con el desarrollo del principio due process of law o el debido proceso de la ley, asentado en la Carta Magna inglesa del año 1215. Su objetivo principal fue el de contener las actuaciones del Estado en cabeza del rey cuando pretendía limitar los derechos fundamentales a la vida, la libertad y la propiedad de los ciudadanos ingleses. El due process of law implicaría un juicio limpio que minimizara el riesgo de una resolución caprichosa (Esparza, 1994, pp. 84-93).

La Carta Magna fue el nombre que se le otorgó al escrito que los barones normandos obligaron a firmar al rey Juan I de Inglaterra conocido como Juan sin Tierra por los alcances del texto, para el reconocimiento y protección de los derechos de aquellos. En su artículo 39 prohíbe el arresto, la detención, el exilio, el despojo de la propiedad de ningún hombre libre, salvo un juicio legal de sus pares o por la ley del reino. Adicionalmente, en su artículo 40, prohíbe el retraso y la denegación de justicia⁶. De esta forma se reconoce la existencia de unos derechos susceptibles de protección frente a los actos del Estado.

En Alemania el principio del debido proceso se distingue como Faires Verfahren o juicio justo, de origen y arraigo del derecho procesal. Implica que el proceso debe estar diseñado y aplicado conforme a las exigencias del Estado de derecho. Regula los órganos encargados de crear las normas procesales, con especial énfasis en la autolimitación del poder estatal que debe ser limpio o fair. Implica, entre otros, unas leyes claras frente a las facultades y límites de los órganos y agentes del Estado, el derecho de defensa y la igualdad de armas. La jurisprudencia alemana, dotando de contenido el principio del debido proceso, ha señalado que atenta contra el Faires Verfahren todo acto de abusividad por parte del Estado. Haría parte del debido proceso la presunción de inocencia, el derecho de audiencia, el derecho a la información, el derecho a un proceso rápido, a la prueba lícita, a guardar silencio, a la defensa, a la ayuda de un intérprete gratuito (Esparza, 1994, pp. 166-191).

Actualmente, el debido proceso posee rango de derecho fundamental, que demanda la sujeción de los procedimientos a las normas jurídicas, asegurando la igualdad y el debate. El jurista Martín Agudelo (2007) resalta que el debido proceso se compone de dos garantías especiales: la legalidad del juez y la legalidad de la audiencia. Es así como el debido proceso estaría constituido por

El derecho fundamental al juez director, exclusivo, natural o competente, independiente e imparcial; el derecho fundamental a la audiencia o a ser oído en un término razonable y en igualdad de condiciones con los demás participantes; el derecho fundamental a la forma previamente establecida en la ley procesal; el derecho fundamental a que el proceso procese exclusivamente pretensión procesal ajustada al derecho sustancial preexistente (p. 17).

Iñaki Esparza (1994), quien en sus palabras no pretende formular una lista cerrada, observa que el debido proceso está compuesto por las siguientes garantías y derechos: motivación de las resoluciones, juez imparcial, derecho a la doble instancia, el principio pro actione, principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, non bis in idem, gratuidad de la justicia, habeas corpus, lealtad y buena fe, conservación parcial del acto (pp. 320-326).

En una relación de debido proceso y acceso a la justicia, Eduardo Cifuentes (1999) recalca que hace parte de su núcleo esencial

El acceso a la administración de justicia (tutela judicial efectiva); el derecho de defensa; el derecho a la defensa técnica; la favorabilidad penal; el derecho a la presunción de inocencia; derecho a ser juzgado ante juez o tribunal competente según previa determinación hecha por la ley; derecho a un proceso (público) sin dilaciones injustificadas; el derecho a la prueba; el derecho a la valoración no arbitraria de la prueba; el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (pp. 275-276).

Se hace imprescindible subrayar el carácter dinámico y expansivo del principio del debido proceso, que continuamente va incorporando derechos y garantías del ciudadano. Como lo manifiesta la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el debido proceso se constituye en límite a la actividad del Estado y hace referencia al conjunto de requisitos que deben ser observados durante las instancias procesales a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier acto del Estado que pueda afectar sus derechos (^{García Ramírez, 2006}, p. 667).

^{Beatriz Quintero (2002, pp. 78-80)} anuncia que el tema del debido proceso también ha sido abordado desde la filosofía con autores como Kant, Habermas y John Rawls. Concluye que el debido proceso busca descartar la irracionalidad en el racionamiento jurídico para reforzar la idea del debido proceso como un instrumento que promueve un derecho legítimo. Con el debido proceso, insinúa, es más probable acercarse al ideal del derecho justo.

3.2 El principio de legalidad como manifestación del debido proceso

El Estado de derecho descansa igualmente sobre el pilar del principio de legalidad, referido a las libertades de la persona y al límite impuesto a las autoridades estatales, en la medida que estas solo podrán actuar con fundamento en una norma legal. Este principio garantiza al ciudadano una libertad de acción, en la medida que tiene claro cuáles comportamientos son objeto de reproche estatal.

Esta premisa tiene su origen en la Ilustración como un postulado político contra la arbitrariedad y el abuso del poder del Estado. Conlleva la obligación de sus órganos a desistir de la prerrogativa de sancionar a una persona sin una ley previa que describa el comportamiento sancionable (Barbosa, 2005, pp. 109-111).

El Estado y el derecho deben justificar su actuar conforme a los intereses y bienes que promulgan proteger. En el Estado de derecho la facultad para describir delitos y castigarlos está sometida a la ley. El principio de legalidad, desde el plano formal, prescribe que todos los poderes públicos están subordinados a la ley. Las leyes generales y abstractas instruyen su ejercicio, que puede ser objeto de control. Desde el plano sustancial, los poderes públicos deben garantizar los derechos fundamentales, prohibiéndoseles limitar la libertad de los ciudadanos, además de la obligación de satisfacer sus derechos sociales (^{Ferrajoli, 1995}, pp. 851-857).

En principio, el aforismo nullum crime, nulla poena sine lege scripta, stricta, certa e praevia pareciera recoger las máximas de los postulados liberales, que el jurista ^{Enrique Cury (1988, pp. 10-18)} descompone en los siguientes factores:

Nulle poena sine lege praevia. Garantía del ciudadano que le asegura que solamente podrá ser castigado cuando la ley le ha advertido previamente que el hecho por él ejecutado se configura en delito y, por lo tanto, es amenazado con la imposición de una pena.

Nulle poena sine lege stricta. El ciudadano tiene la garantía que se le castigará si actúa de forma determinada u omite comportarse de la forma en que la ley exige, asegurándole que no se dará ningún reproche si hace o deja de hacer algo similar, pero diferente a aquello que se le prohíbe o prescribe.

Nulle poena sine lege scripta. La determinación del castigo, que se traduce en la afectación a bienes básicos fundamentales debe provenir del órgano que representa al soberano, por lo tanto, debe estar plasmado en una ley en sentido estricto.

3.3 Los tipos en blanco y el debido proceso

El derecho disciplinario, como derecho sancionador especial y autónomo, ha sido objeto de una regulación más laxa frente a la construcción de los tipos disciplinarios que informan las acciones u omisiones susceptibles de reproche por parte del Estado a sus servidores, y por extensión, a otras relaciones donde se advierte una relación particular de sujeción.

Este fenómeno, como se indicó, ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional, que argumenta cómo el derecho disciplinario promueve los fines del Estado al exigir conductas especiales de sus servidores, y recalca la falta de una técnica legislativa más óptima para formar los tipos disciplinarios. Sin embargo, dichas razones carecen de fortaleza al hacer una ponderación del tipo en blanco frente al derecho fundamental al debido proceso y al principio de legalidad.

Un proceso disciplinario basado en un tipo indeterminado genera un conflicto frente a la seguridad jurídica y la regla de certeza que deben regir cualquier disposición normativa donde el ciudadano encuentra como su contraparte cualquier organismo del Estado o un sujeto de derecho que se encuentra en una posición privilegiada frente a él, como lo pueden ser las instituciones de educación o su empleador.

El derecho al debido proceso y a la defensa exigen claridad en los tipos disciplinarios, delimitando claramente las conductas sobre las que recae un reproche legal. Por lo tanto, el tipo debe garantizarle que solamente será objeto de un proceso disciplinario cuando la norma le advierte, previamente, que un hecho determinado u objetivamente determinable es susceptible de sanción. La determinación del tipo le debe asegurar que solo será sancionado si actúa de esa forma determinada, y que no se dará ningún reproche si hace o deja de hacer algo similar, pero diferente a aquello que se le prohíbe. Adicionalmente, el tipo disciplinario debería estar recogido en un solo cuerpo normativo expedido por el órgano que cuente con la legitimidad para hacerlo.

Mientras el tipo disciplinario no cumpla con esos requisitos, se estará frente a un evento que escapa a la contención que antaño se intentó activar frente al Estado, imponiéndole el deber de someter sus actuaciones a las normas preestablecidas que garantizarán un debido proceso, la seguridad jurídica y la certeza de cara a los actos del establecimiento, para evitar que su accionar se configurará arbitrario y en un atentado contra los derechos e intereses de los ciudadanos.