INTRODUCCIÓN

Adaptando una técnica legislativa francesa, el Acto Legislativo 01 de 1968 (^{Congreso de la República de Colombia, 1968}) introdujo en Colombia las denominadas “leyes marco o cuadro”, en virtud de las cuales el legislador, a través del señalamiento de objetivos, criterios y normas generales, establece el marco en el que han de desarrollarse ciertas y determinadas actividades, y donde otra autoridad -principalmente, pero no de forma exclusiva, el Gobierno- a través de la creación de decretos, se encarga de completar y desarrollar la disposición legislativa. En otras palabras, las leyes marco son un sistema de regulación que permite una doble participación: de un lado, interviene el Legislativo (creación de la ley) y, del otro, el Ejecutivo (expedición de decretos). No obstante, este sistema fue ampliamente discutido debido a que tal distribución de funciones generó la oportunidad de que el órgano ejecutivo, mediante decretos amparados por tales habilitaciones, llevara a cabo actividades que constitucionalmente habían sido reservadas a otras ramas del poder público (Consejo de Estado, 2000), lo que ha generado un amplio debate alrededor de la determinación de la naturaleza jurídica de los reglamentos que desarrollan las leyes marco.

La Constituyente de 1991 (^{Mendieta,¿Quién es el defensor de la Constitucion en Colombia?, 2012}), respecto a la situación anteriormente presentada, y con el propósito de establecer el alcance tanto de la ley como de los decretos que la complementan, precisó los temas frente a los cuales sería posible emplear la figura de la ley marco o cuadro para su reglamentación. Sin embargo, y a pesar de lo anterior, la naturaleza jurídica -legislativa o ejecutiva- de los reglamentos de ley marco¹ continúa siendo objeto de discusión en tanto no ha sido posible alcanzar unanimidad jurisprudencial ni doctrinal al respecto.

La jurisprudencia existente permite identificar y sistematizar dos posiciones frente a la naturaleza jurídica de los reglamentos de ley marco como centro de este debate: por un lado, una posición mayoritaria sostenida principalmente por la Corte Constitucional que defiende la naturaleza ejecutiva o administrativa de los reglamentos de ley marco, mientras que, por el otro, está la posición sostenida por algunas salas del Consejo de Estado, que defiende su carácter legislativo.

El presente trabajo expone y analiza los argumentos empleados por los defensores de ambas posturas, con el objetivo de evidenciar cómo aquellos argumentos utilizados en pro de la naturaleza ejecutiva, que en su mayoría obedecen a criterios exclusivamente formales, pueden considerarse insuficientes, y algunos, incluso, contradictorios, mientras que los argumentos que sustentan su carácter legislativo, aunque no exentos de algunas críticas, son los que mejor explican la función que materialmente cumplen estos reglamentos y la posición que ocupan en el ordenamiento jurídico. Asimismo, se propone evaluar las consecuencias frente al control judicial a que se encuentran sometidos estos tipos de reglamentos, especialmente, en relación con quién, cómo y en qué momento debe ejercerlo, teniendo en cuenta el criterio que utilizó el Constituyente para hacer competente a la Corte Constitucional o al Consejo de Estado para conocer de las demandas contra los decretos, dependiendo de si estos tienen o no fuerza de ley.

La función lege ferenda (^{Curtis, 2003}) es el corte metodológico utilizado en este trabajo, en tanto deja a consideración una propuesta de cambio frente a la naturaleza jurídica de los reglamentos de leyes marco, en pro de que este sistema de delegación normativa se ajuste al marco constitucional en el cual fueron concebidos y pueda establecerse un control más efectivo a dicha reglamentación.

Con el propósito de alcanzar una descripción de la naturaleza del objeto en análisis, esto es, caracterizar y sistematizar los argumentos (^{Olave Arias, Rojas García, & Cisneros Estupiñan, 2014}) frente a la naturaleza jurídica de los reglamentos de ley marco (^{Carbonell, 2007}), se utilizó un método deductivo en el que se parte de las razones generales establecidas en la doctrina y la jurisprudencia de las altas cortes del sistema normativo (Alchourrón & Bulygin 2013), para llegar a unas conclusiones que confrontan a la Corte Constitucional y a gran parte de la doctrina.

Para este cometido se realizó un rastreo a través de diferentes bases de datos especializadas, donde se identificaron las sentencias aquí utilizadas para decantar y seleccionar indicadores o variables que se ajustaran a los objetivos propuestos (Dueñas, 2009). Así, entonces, la jurisprudencia recopilada corresponde a la Corte Constitucional, al Consejo de Estado y a la Corte Suprema de Justicia.

En consecuencia, lo que se busca es que estos argumentos puedan ser tenidos en cuenta al momento de determinar la función, naturaleza y alcance de las normas e instituciones aquí tratadas y desarrolladas, que tienen su origen en el análisis tanto histórico como doctrinal y jurisprudencial que se expone a continuación.

1. LEYES MARCO Y SU POTESTAD REGLAMENTARIA, DE CARA AL PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE PODERES

El principio de la separación de poderes, según la Corte Constitucional, se establece como mecanismo que permite que el poder no descanse únicamente en las manos de una sola persona o entidad, lo que corresponde a la idea de tiranía expresada por los autores de El Federalista: “La acumulación de todos los poderes, legislativos, ejecutivos y judiciales, en las mismas manos, sean estas de uno, de pocos o de muchos, hereditarias, autonombradas o electivas, puede decirse con exactitud que constituye la definición misma de tiranía” (^{Madison, Hamilton, & Jay, 2002}), evitando así la arbitrariedad y manteniendo el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta (^{Corte Constitucional, 2002}). Tradicionalmente, este concepto ha entrañado dos elementos fundamentales que determinan su existencia: el primero corresponde a la llamada “triple división de poderes”, esto es, “(…) que los que hacen la ley [el órgano legislativo] deben ser diferentes de aquellos que la hacen cumplir, incluso apelando a la fuerza [el órgano ejecutivo] y de aquellos que la deben adjudicar en casos concretos [el órgano judicial] (…) (^{Barreto Rozo, 2011})” y el segundo elemento se refiere a la existencia de un sistema que permita la interacción entre los poderes².

El artículo 113 de la Constitución Política de Colombia (^{República de Colombia, 1991}) consagra los dos elementos anteriormente mencionados; respecto del primero cabe anotar, que “si bien el inciso 1.º anuncia la tradicional existencia de las ramas Ejecutiva, Legislativa y Judicial” (^{Quinche Ramírez M. , 2012, pág. 343}) de inmediato, el inciso 2.º, en una ampliación del concepto, acepta la existencia de otros órganos autónomos e independientes para que asuman funciones propias del Estado. Respecto del segundo, el inciso final del citado artículo define la relación que debe existir entre los poderes públicos al señalar que “los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas, pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines (^{República de Colombia, 1991})”

Como consecuencia de la distribución funcional propuesta desde la Constitución, a la rama ejecutiva³ le fue asignada, como una de sus múltiples funciones, la denominada “potestad reglamentaria”, la cual se define como la facultad de dictar reglamentos -normas generales- para la ejecución principalmente, aunque no de forma exclusiva, de la ley. Al respecto, dice García de Enterría y Fernández que “se llama potestad reglamentaria al poder en virtud del cual la Administración dicta Reglamentos; es, quizá, su potestad más intensa y grave, puesto que implica participar en la formación del ordenamiento” (^{García de Enterría & Fernández, 2010, pág. 168})⁴.

Si bien esta facultad se ha concebido primordialmente para el Presidente de la República⁵ -dada su calidad de suprema autoridad administrativa-, también ha sido atribuida, según la jurisprudencia y la Constitución de 1991, a otras autoridades pertenecientes a la Rama Ejecutiva -como al Contralor General de la Nación en el artículo 268 numeral 12 (^{República de Colombia, 1991}), a los ministerios y a las superintendencias⁶, -a la Rama Judicial- como el Consejo Superior de la Judicatura en el artículo 257 numeral 3 (^{República de Colombia, 1991}), la Corte Constitucional en el artículo 241 numeral 11 (^{República de Colombia, 1991}), la Corte Suprema de Justicia en el artículo 235 numeral 6 (^{República de Colombia, 1991}), y el Consejo de Estado en el artículo 237 numeral 6 (^{República de Colombia, 1991})-, y a organismos autónomos -el Consejo Nacional Electoral en el artículo 265 numeral 10 y 13 (^{República de Colombia, 1991}), y el Banco de la República en los artículos 371 y 372 (^{República de Colombia, 1991})-, y abarca incluso la reglamentación de leyes cuya aplicación corresponde a otras autoridades, como las jurisdiccionales⁷.

Frente a la potestad reglamentaria del Presidente, advierte la jurisprudencia y la doctrina, que si bien se trata de una facultad atribuida directamente por la Constitución (artículo 181-11) -y no necesita de una norma habilitante-, en todo caso ésta no es absoluta⁸, sino, por el contrario, “encuentra su límite y radio de acción en la Constitución y la ley” (^{Quinche Ramírez M. , 2006, pág. 120})⁹, por lo que le está vedado alterar o modificar el contenido y espíritu de la ley que desarrolla.

2. FUNDAMENTOS HISTÓRICOS DE LAS LEYES MARCO Y SU POTESTAD REGLAMENTARIA

El desarrollo histórico de las leyes Cuadro tiene origen en el derecho francés a través de la creación de la Ley André Marie en 1948. En dicha ley, el Parlamento designó -incrementando la potestad reglamentaria del Gobierno- ciertas materias como de naturaleza reglamentaria (artículo 6) y permitió al Gobierno intervenir derogando, modificando o reemplazando las disposiciones en vigor, incluso cuando estas tuvieran un carácter legislativo (artículo 7)¹⁰. Las leyes marco funcionaban desde entonces como un mecanismo a través del cual el parlamento se limitaba a aprobar las grandes líneas o los principios generales, y se dejaba el resto al desarrollo reglamentario (^{Pascual Medrano, 1999})¹¹.

No obstante, desde esa época se consideró por algún sector de la doctrina, que dicha ley “fue expedida en abierto desconocimiento del texto constitucional de 1946” (^{Ospina Mejía & Sánchez Luque, 2003}), pues su artículo 13 establecía que “Solo la Asamblea Nacional vota la ley. Ella no puede delegar este derecho”, por lo que las leyes cuadro, en su momento, generaron dos consecuencias problemáticas para el modelo constitucional francés: la primera fue un debilitamiento del principio de la división de poderes, en tanto su existencia significaba un traslado “inconstitucional” de funciones de naturaleza legislativa al ejecutivo (^{Ospina Mejía & Sánchez Luque, 2003})¹² y, la segunda, un replanteamiento hacia la concepción formal de la ley¹³ puesto que, “las leyes anteriores a 1948 se definen no solo atendiendo a su autor, sino de acuerdo con un criterio material: son leyes los actos votados por la Asamblea Nacional (artículo 13) en materias distintas a las reglamentarias por naturaleza” (^{Pascual Medrano, 1999, pág. 185}).

Dichas consecuencias fueron acogidas y plasmadas en la Constitución de 1958¹⁴, en la cual las leyes marco alcanzaron su máxima expresión; sin embargo, la permanencia de esta práctica legislativa en el modelo constitucional francés no ha estado exenta de críticas y aún hoy, continúa siendo objeto de debate doctrinal¹⁵.

En Colombia, desde el año de 1968, a manera de mimetismo institucional de la figura francesa de leyes cuadro, se incorporan las leyes marco como “una nueva modalidad de regulación” a través del Acto Legislativo 01 (^{Palacios Mejía, 1999, pág. 34}), en virtud de la cual, el legislador establece los principios y parámetros generales que han de regir ciertas materias (en su generalidad de índole económica¹⁶) y el gobierno las desarrolla con el detalle y la exhaustividad que requieran, pudiendo así, ajustar dicha regulación cuando las necesidades lo ameriten¹⁷.

La Constitución de 1991 mantuvo dicha práctica legislativa, e incluso, en su artículo 150 numeral 19 (^{República de Colombia, 1991}), amplió las materias objeto de dichas leyes, e incluyó: crédito público, comercio exterior y régimen de cambio internacional, régimen de aduanas, actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, y régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. Adicionalmente, la jurisprudencia ha manifestado que esta técnica de regulación también aplica para otras materias, por ejemplo, la televisión, en virtud de lo dispuesto en los artículos 76 y 77 originales de la Constitución¹⁸.

El razonamiento en virtud del cual la jurisprudencia y la doctrina justifican la permanencia de esta práctica legislativa es que las materias objeto de leyes marco, caracterizadas por su dinamismo, complejidad, carácter técnico y celeridad, requieren de una regulación que dé respuesta técnica -más que política¹⁹- ágil y oportuna, a las necesidades que ellas presentan²⁰.

No obstante, es necesario precisar que si bien este razonamiento tiene una funcionalidad teórica plausible, la práctica ha demostrado, y así lo ha expresado el Consejo de Estado, que durante los veintidós años de vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968, “(…) en muchas oportunidades se había rebasado la filosofía de la misma” (Consejo de Estado, 2000), pues la delegación normativa de ciertas materias al ejecutivo se había convertido en una herramienta que le permitía “(…) al Congreso, eludir la tarea de tomar decisiones políticas difíciles, y conf[erir] deliberadamente [un] amplio campo de acción a las burocracias” (^{Palacios Mejía, 1999, pág. 34}).

Lo anterior no significa que, como en el caso francés, la existencia misma de la institución de las leyes marco resulte contraria al principio de la separación de poderes, pues como bien ha reconocido la Corte Constitucional en sentencia (Corte Constitucional, 2004), “(…) el constitucionalismo contemporáneo admite la legislación delegada, sin que pueda afirmarse que, per se, ella resulte contraria al principio de separación de poderes” (Corte Constitucional, 2004), pero sí implica que las leyes marco sean lo suficientemente precisas y se respeten las materias a regular para las cuales fueron pensadas, así como el procedimiento para su creación y respectivo control, de acuerdo con lo establecido por la Carta Política²¹ y en aras de que sean siempre compatibles con este principio, tarea que puede resultar inacabada en lo referente al carácter y control judicial de los reglamentos que desarrolla este tipo de ley, pues como bien ha precisado el jurista Hernán Toro Agudelo, así “[c]omo las leyes cuadros o normativas son distintas a las leyes ordinarias, de la misma manera los decretos dictados para desarrollar las primeras tienen un carácter diverso a los decretos simplemente reglamentarios” (Citado por ^{Ibáñez Najar, 2003, pp. 200 y 201}), y por ende, resulta necesario dedicar un acápite al estudio de la naturaleza jurídica de los mismos.

3. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS REGLAMENTOS DE LEY MARCO

No ha existido total acuerdo en la jurisprudencia -como tampoco en la doctrina²² -sobre la naturaleza jurídica de los reglamentos de ley marco. Mientras que la Corte Constitucional (y, antes de ella, la Corte Suprema de Justicia-Sala Constitucional) ha sostenido -invariablemente- su carácter administrativo o ejecutivo²³, el Consejo de Estado ha estado dividido, pues sus Secciones Segunda, Tercera y principalmente Cuarta han predicado por momentos su naturaleza legislativa²⁴, y su Sección Primera, por el contrario, se ha adherido a la posición de la Corte Constitucional²⁵. A continuación, se presentan los argumentos más importantes planteados por estas corporaciones.

a) Argumentos que defienden la naturaleza administrativa o ejecutiva

Los argumentos que sustentan la naturaleza ejecutiva de los reglamentos de ley marco que se presentan a continuación, han sido determinados a partir de un precedente que ha optado por privilegiar los aspectos orgánicos y formales de este tipo de disposición normativa, razón por la cual, factores como el órgano que los expide, el tenor literal de la disposición constitucional y el órgano que ejerce su control judicial resultan fundamentales para la identificación de esta postura.

En este sentido, el primer argumento expresa que las leyes marco no implican una delegación al Presidente de la República de facultades extraordinarias de tipo legislativo, pues en virtud de ellas, según la sentencia de la Corte Constitucional C-955 del 2000, el Presidente “no está investido de la atribución de legislar, a la manera como sí acontece con las leyes de facultades extraordinarias previstas en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución”²⁶ (^{Corte Constitucional, 2000}).

Sin embargo, este argumento resulta discutible ya que, por una parte, desde la Asamblea Nacional Constituyente se llegó a considerar que a través de las leyes marco “(…) oper[aba] una transferencia de soberanía de la rama legislativa al órgano ejecutivo” (República de Colombia, 1991)²⁷, y, por la otra, este planteamiento sugiere que el Presidente solo ejerce funciones legislativas en virtud de leyes de facultades extraordinarias, lo cual desconoce lo que ocurre, a manera de ejemplo, con los decretos legislativos dictados en los estados de excepción de guerra exterior o de conmoción interior (arts. 212 y 213 C. Pol.), y los decretos con fuerza de ley dictados en el estado de excepción de emergencia económica, social o ecológica (art. 215 C. Pol.).

El segundo argumento consiste en que la clase de actos que expide el órgano de creación de los reglamentos de leyes marco, “ya sean de carácter general o de carácter individual, [serán] actos administrativos, por cuanto [son dictados por] una autoridad perteneciente a la rama ejecutiva o administrativa del poder” (^{Rodríguez, 1999, pág. 271}). Este argumento, no obstante, admite la misma crítica que el anterior, por cuanto incluso el Presidente, en calidad de suprema autoridad administrativa de la Rama Ejecutiva, crea también actos de naturaleza legislativa en virtud de leyes de facultades extraordinarias, o a través de decretos legislativos y decretos con fuerza de ley.

El tercer argumento hace referencia a que el control sobre estos reglamentos se encuentra atribuido al Consejo de Estado y no a la Corte Constitucional. Así lo ha indicado la Corte Constitucional en sentencia C-723 de 2007, al sostener que “(…) los decretos que desarrollan este tipo de leyes, al igual que difieren de los expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria ordinaria, también se distinguen de los decretos con fuerza de ley que expide el Gobierno al amparo de una ley de facultades (artículo 150 núm. 10 C.P.). Así lo ratifica el hecho de que el control de constitucionalidad y legalidad de los decretos que desarrollan leyes marco es atribuido al Consejo de Estado y no a la Corte Constitucional, como ocurre en el caso de los decretos legislativos (…)” (^{Corte Constitucional, 2007}) (cursivas fuera de texto).

Sin embargo, este argumento resulta paradójico si se tiene en cuenta que la distribución de competencias entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado para conocer sobre ciertas normas depende del carácter -legislativo o ejecutivo- que ellas ostenten. De manera que es la naturaleza de la norma la que determina el órgano que realiza el control, y no el órgano que ejerce el control el que determina la naturaleza de la norma. Se trata, entonces, de un argumento que invierte la lógica de las cosas.

El cuarto argumento, manifestado por la Corte Constitucional en sentencia C-723 de 2007 hace relación a que una vez el Gobierno expide un reglamento de ley marco, este “no agota su competencia reguladora sobre el tema, sino que, [en sentido contrario], puede modificar, adicionar, sustituir o derogar tales decretos cuando lo estime oportuno (…)” (^{Corte Constitucional, 2007}) (cursivas fuera de texto). En este punto cabe recordar que esa variabilidad de los reglamentos obedece al mismo dinamismo y contingencia de las materias objeto del sistema de leyes marco, razón por la cual el Constituyente acudió a esta técnica de reparto de competencias entre la ley y el reglamento²⁸, sin que ello pueda significar, como pretende la Corte Constitucional, que por tanto su naturaleza sea administrativa.

El quinto argumento consiste en que una vez el Congreso expide las leyes marco no agota su facultad legislativa²⁹. No obstante, el hecho de que el Congreso conserve su potestad legislativa frente a las leyes marco no implica una privación al Presidente -o al órgano que corresponda- de la facultad reglamentaria que le ha sido asignada, ni tampoco una reducción en el ámbito propio de los reglamentos, pues los designios del legislador frente a estas materias serán siempre complementados por reglamentos de leyes marco³⁰. Por lo anterior, podemos afirmar que si bien este argumento se ocupa de caracterizar la distribución de competencias en este tipo de leyes, resulta insuficiente para determinar la naturaleza jurídica de los reglamentos de ley marco.

Finalmente, el sexto argumento reside en que la Constitución, conforme a lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia C-1055 de 2012, no estableció expresamente que los reglamentos de ley marco tienen fuerza de ley (^{Corte Constitucional, 2012}), tal y como sí lo hace frente a los decretos de facultades extraordinarias (art. 150.10 C. Pol.), frente a los decretos del estado de excepción de emergencia económica social y ecológica (art. 215 C. Pol.), y, por ejemplo, frente al decreto dictado por el Gobierno en caso de que el Congreso no dicte la ley sobre el Sistema General de Regalías para garantizar la operación del sistema (art. 361 parágrafo 5°. transitorio C. Pol.).

b) Argumentos que defienden la naturaleza legislativa

En contraposición a la naturaleza ejecutiva anteriormente presentada, se ha reconocido, desde diversas fuentes del derecho, una serie de argumentos que adjudican a los reglamentos de leyes marco una naturaleza legislativa.

Estos argumentos, es necesario aclarar, han estado presentes desde la incorporación misma de las leyes marco en 1968³¹, y fueron objeto de discusión durante la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, especialmente, en los debates que dieron lugar a la reforma de los artículos constitucionales sobre leyes marco³². Finalmente, posterior a la Constitución de 1991, ha sido principalmente el Consejo de Estado quien ha prohijado los argumentos que se presentan a continuación, donde los aspectos sustanciales o materiales de los reglamentos -como la función que cumplen respecto de la ley marco, las clases de disposiciones normativas que allí se presentan, el ámbito de regulación y la posición que ocupan en el ordenamiento jurídico- son considerados prevalentes -tanto por la Corporación, como por quien realiza la presente investigación- sobre aquellos formales que, como se vio anteriormente, han sido utilizados como sustento de la posición mayoritaria.

El primer argumento consiste en que la función principal del reglamento de ley marco es complementar -y no simplemente ejecutar- el contenido de la ley marco; esto se debe a que la ley solamente contiene los principios o parámetros generales en relación con una determinada actividad, y el reglamento es el encargado de establecer las condiciones, requisitos y demás reglamentaciones específicas necesarias para el funcionamiento y desarrollo de la misma³³.

Este argumento tiene el mérito de considerar el más amplio margen de regulación establecido por la ley en favor del reglamento, al igual que el grado de generalidad que presentan las disposiciones contenidas en los reglamentos de leyes cuadro; dos características que materialmente definen la función que se ejerce a través de los mismos, que han sido históricamente consideradas como definitorias de la ley y unánimemente reconocidas por la jurisprudencia³⁴.

El segundo argumento expone que los reglamentos de ley marco pueden incluso derogar, modificar o sustituir normas preexistentes que tengan fuerza de ley -principalmente leyes ordinarias, desde luego no la ley marco que desarrollan-, siempre y cuando se refieran a materias que son objeto de tratamiento legal mediante la técnica de las leyes marco³⁵. A manera de ejemplo, indica el Consejo de Estado en sentencia del 20 de mayo de 1994, “(…) que un decreto sobre comercio exterior, expedido en desarrollo de la ley marco de comercio exterior podría derogar leyes comunes que se hubieran expedido con anterioridad sobre esta misma materia” (^{Consejo de Estado, 1994}).

El tercer argumento, estrechamente ligado con el anterior, refiere a que entre los reglamentos de leyes marco y las otras leyes distintas de la ley marco, existe una relación horizontal -y no vertical-, al punto que, en caso de presentarse una incompatibilidad entre el contenido de un reglamento de ley marco y una ley ordinaria, este no se resuelve a través del criterio hermenéutico de jerarquía, sino que debe atender al criterio de competencia, esto es, debe determinarse quién invadió la órbita del otro: si fue el reglamento quien excedió la materia a desarrollar, o si fue la ley quien invadió la materia que debe desarrollar el reglamento³⁶; cuya dinámica es similar a la que caracteriza las relaciones de la ley con los reglamentos constitucionales autónomos, según acaba de explicarse³⁷ (Consejo de Estado, 2008) (Negrita fuera de texto).

Este argumento debe acompañarse de la conclusión a la que ha llegado cierto sector de la doctrina, la cual expone que entre la ley y el reglamento existe simplemente una diferencia de grado. Pero ni por su fin, ni por su naturaleza jurídica, ni por su objeto, ni por las materias que entraña, existe una diferencia concluyente (^{Moncada Zapata, 2007})³⁸.

Por tanto, los argumentos que han defendido la naturaleza legislativa de los reglamentos de ley marco se sintetizan así: realmente complementan -y no simplemente ejecutan- el contenido de la ley marco; pueden derogar, modificar o sustituir normas preexistentes que tengan fuerza de ley que se refieran a materias objeto del sistema de leyes marco, y tienen una relación horizontal -y no vertical- con respecto a las otras leyes distintas de la ley marco que desarrollan.

Es preciso anotar, que es a causa de los argumentos anteriormente expuestos que el Consejo de Estado denomina a este tipo de reglamentos como “decretos reglamentarios especiales”, pues reconoce que su naturaleza jurídica es sustancialmente distinta de los reglamentos “ordinarios”³⁹. Y es por ello que se opta por preferir aquella postura que define su naturaleza como legislativa, pues son estos argumentos los que mejor explican la función que se cumple a través de este tipo de reglamentos, la posición que ocupan en el ordenamiento jurídico y que parten del estudio de criterios materiales, sustanciales o de fondo.

Para complementar el estudio de ambas posturas, resulta necesario advertir que los argumentos anteriormente descritos para fundamentar la naturaleza legislativa de los reglamentos de ley marco no han sido ajenos a la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Muy al contrario, han sido varias las ocasiones en que esta Corporación ha tenido oportunidad de reconocerlos. Ejemplo de ello es la sentencia C-133 de 1993, en la cual la Corte Constitucional manifestó que “(…) toda ley marco implica (…) una distribución de poderes y facultades legislativas entre el Congreso de la República y el Gobierno Nacional” (^{Corte Constitucional, 1993}); también en sentencia C-723 de 2007, dejó en claro que la ley marco se establece como forma de producción normativa⁴⁰.

Las ya mencionadas contradicciones de la Corte existieron también en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia -Sala Constitucional en vigencia de la anterior Constitución-, la cual, si bien reconoció que los reglamentos de ley marco tenían “la característica de ser impersonales, abstractos y de gozar de la misma generalidad y obligatoriedad de la ley” y que implicaban el otorgamiento al ejecutivo de una “iniciativa colegisladora exclusiva en determinadas materias”, en todo caso, igualmente les negó el carácter legislativo, como indicó en sentencia del 25 de septiembre de 1986 (M. P. Jaime Pinzón López) (Citado de ^{Ibáñez Najar, 2003, pág. 30})⁴¹.

Aplicando incluso los mismos criterios empleados por la Corte Constitucional para establecer si un decreto tiene fuerza material de ley⁴², se tiene que, con base en los anteriores argumentos, los criterios denominados por esta Corporación como “materia regulada” y “fuerza jurídica”, inclinarían la balanza más hacia la naturaleza legislativa que ejecutiva de los reglamentos de ley marco. En efecto, estos criterios son definidos en la sentencia C-1154 / 08⁴³.

Es así como el primer criterio exige que la materia regulada sea de naturaleza legislativa, punto vital de discusión en el presente trabajo y que pretende demostrar, frente a los reglamentos de ley marco, que estos se caracterizan por su mayor generalidad, al punto que, como la misma Corte lo ha reconocido, “completan la legislación”. Y el segundo criterio exige que tengan la capacidad de adicionar o modificar leyes, capacidad que -como se vio- tienen estos reglamentos frente a leyes ordinarias distintas a la ley marco que desarrollan.

Finalmente, es necesario considerar que el sentido de analizar las posturas hasta aquí presentadas es el estudio de los efectos que ellas producen, puesto que, como se analiza a continuación, la definición de la naturaleza jurídica de los reglamentos tiene una incidencia directa sobre la órbita de su control judicial.

4. CONTROL JUDICIAL DE LOS REGLAMENTOS DE LEY MARCO, DE CARA A SU NATURALEZA JURÍDICA

Como se expuso previamente, ha existido abundante discusión jurisprudencial en torno a la naturaleza jurídica -administrativa o legislativa- de los reglamentos de ley marco; no obstante, poco se han analizado las implicaciones de ello de cara a su control judicial.

Estos interrogantes se hacen plausibles y controvertidos desde la aceptación o inadmisibilidad de la naturaleza ejecutiva o legislativa de los reglamentos en cuestión, dado que, como se expone a continuación, esta última condiciona la respuesta a dichos interrogantes.

i) Cuál es el parámetro de control y el medio procedente para ejercer el control de los reglamentos de ley marco?

Con el objetivo de dar respuesta a este primer interrogante, se deben plantear las razones por las cuales la reglamentación de las leyes marco podría estar en contravía de los preceptos que componen el ordenamiento jurídico, pudiendo establecer de esta manera la norma que marca el parámetro de control y, en consecuencia, cuál es el medio procedente para que pueda ejercerse el mismo. Con base en lo anterior, conviene mencionar, una vez más, lo enfática que ha sido la jurisprudencia en cuanto a que la reglamentación de las leyes debe adecuarse a los principios y parámetros generales establecidos por el legislador en la ley como tal, y que su contenido obedece a unas materias específicas y determinadas por la Constitución Política de 1991.

Partiendo de este criterio, los decretos reglamentarios de las leyes cuadro podrían contradecir el ordenamiento jurídico en dos eventos, a saber: 1) porque se apartan o desconocen el contenido de la ley marco que deben desarrollar y que establece los parámetros generales y principios que deben tener en cuenta, o 2) porque desarrollan una materia distinta a aquella que corresponde al sistema de leyes marco, esto es, porque exceden el ámbito de su competencia delimitado por el Constituyente y por la ley marco, y regulan una materia diferente a la que les corresponde. En ambos casos, el parámetro de control y el medio procedente para ejercer el control de los reglamentos de ley marco son distintos.

De un lado, como bien lo dice el Consejo de Estado en sentencia del 14 de agosto de 2008⁴⁴ (Consejo de Estado, 2008), si el reglamento se aparta de los parámetros y principios generales establecidos por el legislador en la ley marco, el parámetro de control son la Constitución y la ley marco desarrollada exclusivamente -sin incluir otras leyes-; siendo que se trata de un juicio de adecuación a la ley marco y a la Constitución, el medio de control es de nulidad por ilegalidad y por inconstitucionalidad. De otro lado, si el reglamento excede el ámbito de su competencia y se ocupa de una materia distinta a la que le corresponde, contrariando el contenido de otra ley -distinta a la ley marco- o de la misma Constitución, el parámetro de control es sólo la Constitución -que es la que establece las materias propias de ley marco-, y el medio de control, por tratarse de un juicio de inconstitucionalidad⁴⁵, es el de nulidad por inconstitucionalidad.

ii) ¿Quién debe ejercer el control de constitucionalidad de los reglamentos de ley marco: el Consejo de Estado o la Corte Constitucional?

Si bien de un lado la jurisprudencia ha sido pacífica en cuanto a que la competencia para conocer de las demandas formuladas contra los reglamentos de ley marco corresponde al Consejo de Estado en concordancia con la cláusula general de competencia establecida por la Constitución de 1991, en otro sentido y luego del análisis previo, es posible evidenciar que a través de su jurisprudencia, el Consejo de Estado ha sostenido en algunas ocasiones la naturaleza legislativa de los decretos reglamentarios de las leyes marco, lo cual abre la posibilidad para un eventual control por parte de la Corte Constitucional, teniendo en cuenta lo que se explica a continuación⁴⁶.

En cuanto a la competencia del Consejo de Estado para conocer de las demandas de nulidad por inconstitucionalidad, formuladas contra reglamentos de ley marco, ella encuentra su fundamento en lo dispuesto por el artículo 237-2 constitucional, el cual le asigna a esta Corporación la atribución de “conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional” (^{República de Colombia, 1991}). Ello, en consonancia con el artículo 241 de la Carta, que no establece expresamente la competencia de la Corte Constitucional para conocer de la demandas de inconstitucionalidad contra los decretos reglamentarios de ley marco. Esta figura hace referencia a la competencia residual que cumple el Consejo de Estado, “(…) dentro del propósito de velar por la supremacía de la Constitución, pero acorde a ciertos alcances y limitaciones (…)” (Corte Constitucional , 2013).

No obstante lo anterior, la Constitución asignó a la Corte Constitucional, en el artículo 241, la competencia para conocer, además de las demandas de inconstitucionalidad contra las leyes (numeral 4), las demandas de inconstitucionalidad contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 -facultades extraordinarias- y 341 -Plan Nacional de Desarrollo- de la Constitución (numeral 5), y contra los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 --estados de excepción de guerra exterior, conmoción interior, y de emergencia económica, social o ecológica- de la Constitución (numeral 7). (^{República de Colombia, 1991}).

Ahora bien, tal y como están las cosas en la actualidad, el Consejo de Estado conoce de las demandas de nulidad de los reglamentos de ley marco, por no estar expresamente atribuidas a la Corte Constitucional, y, por otro lado, esta conoce de las demandas por inconstitucionalidad, no solo de las leyes marco sino también de las leyes ordinarias que invaden el ámbito propio del reglamento de ley marco. Lo anterior abre la posibilidad a que sobre una misma materia, objeto o no de reglamento de ley marco, existan dos pronunciamientos distintos, uno del Consejo de Estado -sobre el reglamento- y otro de la Corte Constitucional -sobre la ley marco u ordinaria-.

Ejemplo de este tipo de conflictos entre los altos tribunales, que no representa una novedad, y ha sido conocido mediáticamente como “choque de trenes”, es la sentencia SU 917 de 2010 en la cual las posturas de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado son abiertamente opuestas respecto a la parte motiva de sus respectivas providencias⁴⁷.

Expuesto lo anterior, se hacen evidentes las consecuencias adversas que puede traer esta situación respecto del titular del control de los reglamentos de ley marco, esto es, la posibilidad de que sobre una misma materia objeto o no de reglamento de ley marco, existan dos pronunciamientos distintos, uno del Consejo del Consejo de Estado -sobre el reglamento- y otro de la Corte Constitucional -sobre la ley marco u ordinaria-. Ello, en la medida en que puede conllevar contradicciones entre los altos tribunales y generar una inevitable inseguridad jurídica, máxime si se parte de su carácter legislativo y no del simplemente ejecutivo.

iii) ¿Cómo debe ser el control de constitucionalidad sobre los reglamentos de ley marco: posterior o previo, por vía de acción y/o automático, formal o material?

Esta pregunta resulta pertinente no solamente de conformidad con lo establecido en la misma Constitución frente al control previo de ciertas leyes, y al control por vía de acción o automático de ciertas normas con fuerza de ley, sino también de acuerdo con la razón de ser y la finalidad del sistema de leyes marco, esto es, de la particular distribución de competencias entre la ley y el reglamento para ciertas materias.

El artículo 4 de la Constitución Política consagra que frente a “toda incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”; es así como la Constitución establece un control previo automático frente a ciertas leyes -como los proyectos de leyes estatutarias y los de tratados y sus leyes aprobatorias⁴⁸- y un control posterior automático frente a ciertos decretos con fuerza material de ley, como los decretos legislativos dictados por el Gobierno en desarrollo de las facultades que le confieren los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución, esto es, los expedidos durante los estados excepcionales de guerra exterior, conmoción interior y emergencia económica, social o ecológica (^{Tobón Tobón & Mendieta, 2017}). Sin embargo, también establece un control posterior por vía de acción para otros decretos con fuerza de ley, como los decretos dictados en ejercicio de facultades extraordinarias (^{República de Colombia, 1991}).

Ahora bien, el artículo 40 numeral 6 de la Carta establece el derecho que tiene todo ciudadano a interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley, ante la Corte Constitucional (^{Betancur Hincapie, 2014}; ^{Mendieta, 2010}; ^{Mendieta, 2012}) o ante el Consejo de Estado por la ya mencionada competencia residual⁴⁹. En este orden de ideas, y dicho lo anterior, es evidente que el control de constitucionalidad sobre los reglamentos de las leyes marco no es ni previo ni es automático, sino que se ejerce de manera posterior, y solo tienen control de constitucionalidad por vía de acción.

Un último aspecto en cuanto al control de los reglamentos de ley marco tiene que ver con la extensión o profundidad del mismo, esto es, si debe tratarse simplemente de un control formal o literal, o, por el contrario, de un control material, de fondo o contenido; este aspecto adquiere singular trascendencia teniendo en cuenta que, tal como se explicó con anterioridad, la esencia misma de estos reglamentos -a diferencia de los reglamentos dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria “ordinaria”- consiste, precisamente, en desarrollar una determinada materia, con respecto a la cual el legislador simplemente ha establecido unos principios o parámetros generales.

La pregunta busca entonces establecer frente a estas materias objeto del sistema de leyes marco, si el Gobierno o los demás órganos con competencia para ello tienen algún ámbito de discrecionalidad al expedir los reglamentos de ley marco, y, consecuentemente, si hay algún aspecto en cuanto al control judicial vedado al juez; o si, por el contrario, el examen de legalidad es integral y puede abarcar cualquier aspecto, inclusive la idoneidad que puedan tener las medidas adoptadas a través de estos reglamentos, para desarrollar los principios o parámetros generales establecidos por el legislador.

El control de los reglamentos de ley marco, si bien es tímido por algunos operadores jurídicos, requiere mayor desarrollo y consolidación en la legislación actual. Se presenta como un procedimiento creciente en la legislación colombiana, -propiciado por la misma Constitución-, al materializar la desmaterialización del control por la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa en cabeza del Consejo de Estado, esto es, no solo sobre la actuación del Gobierno, sino también sobre la Administración Pública y demás órganos del Estado. Modelo claro de este ejercicio es la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de su poder preferente, de carácter disciplinario y sancionatorio, el cual busca, ante todo, cerrar la puerta a ámbitos de actuación administrativa exentos del control judicial, -en aras de un control pleno e integral-, y, por ende, más efectivo.

Vale resaltar como ejemplo del proceso donde se ejerce un control integral -y no meramente formal- por parte del Consejo de Estado, el de los actos administrativos disciplinarios proferidos por la Administración Pública o por la Procuraduría General de la Nación, teniendo en cuenta una de las posiciones más bien recientes, expuesta por esta Corporación⁵⁰.

Y en cuanto al control de la denominada “discrecionalidad técnica”⁵¹. Llamado que además, puede decirse, se acompasa con el control ejercido sobre las leyes marco, primero por parte de la Corte Suprema de Justicia-Sala Constitucional, y ahora por parte de la Corte Constitucional, el cual, sin impedir que el legislador formule algunas precisiones necesarias a la política general que adopta en la respectiva ley marco, ha declarado la inexequibilidad de normas contenidas en estas leyes que entraron en el detalle que le correspondía al reglamento, vaciando de contenido la atribución confiada por la Constitución al Gobierno o a los demás órganos distintos a éste, encargados de expedir estos reglamentos de ley marco .

A contrario sensu, también la Corte ha declarado la inexequibilidad de decretos que, expedidos bajo el amparo de facultades extraordinarias⁵², han invadido la competencia del legislador a través de las leyes marco⁵³.

CONCLUSIONES

A la luz del estudio de las leyes marco resulta claro que este sistema de creación normativa se erige como un medio que, en efecto, otorga al ejecutivo la posibilidad de crear derecho (Consejo de Estado, 2008). No obstante, la cuestión que continúa sobre la mesa, según las discusiones jurisprudencial y doctrinal ya dilucidadas, es determinar el carácter legislativo o ejecutivo del derecho que crea.

Al respecto, conviene recordar, antes de tomar posición sobre la naturaleza jurídica de los reglamentos de ley marco, la crítica que el mismo Kelsen, en su Teoría general del derecho y del Estado, había elaborado frente aquella concepción que pretendía la delimitación tajante de las funciones clásicas del Estado (legislativa, ejecutiva y judicial), a fin de separar y controlar las ramas que componen el poder público (^{Betancur Hincapie G. , 2014}) (^{Betancur Hincapie G. , 2016}). De esta manera, manifestaba Kelsen que:

“[l]as funciones fundamentales del Estado no son tres, sino dos: creación y aplicación (ejecución) de la ley [y no resulta] posible definir las líneas que separan estas funciones entre sí, puesto que la distinción entre creación y aplicación del derecho (…) tiene solo un carácter relativo, ya que, en su mayoría, los actos del Estado son al propio tiempo de creación y de aplicación del derecho” (^{Kelsen, 2007, pág. 319})

Y, en esa medida, sentenciaba el autor que resulta “[i]mposible asignar, en forma tan exclusiva, la creación del derecho a un órgano y la aplicación (ejecución) del mismo a otro” (^{Kelsen, 2007, p. 319}).

Se podría afirmar entonces que los inconvenientes en cuanto a las leyes marco, su reglamentación, naturaleza jurídica y control judicial, surgen desde su misma concepción en el modelo francés, que contrario a delimitar claramente las funciones de cada una de las ramas del poder público, contemplaba una colaboración armónica tenue y nebulosa que admitía que el ejecutivo realizara actividades que en virtud del principio clásico de la tridivisión del poder correspondían exclusivamente al legislativo. Ello ocurre desde el momento en que se otorga al ejecutivo la potestad de derogar, modificar o reemplazar disposiciones que tuvieran incluso carácter legislativo.

Si bien se ha dicho y la jurisprudencia lo ha reiterado que esta potestad se otorgó al ejecutivo por la necesidad de reglamentar materias de manera rápida y oportuna, de manera similar se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para emitir decretos con fuerza de ley en situaciones especiales que por su urgencia requieren imperiosamente ser reguladas; en este orden de ideas, se debería considerar aceptar el carácter legislativo de los decretos reglamentarios especiales emanados en virtud de las facultades que otorgan las leyes marco, dado su carácter de atender de manera rápida y oportuna a la variabilidad y contingencia de ciertas materias objeto de regulación.

Ha existido una larga discusión en la jurisprudencia en relación con la naturaleza de los reglamentos de ley marco. Mientras que una corriente tradicional ha sostenido que la Corte Constitucional es meramente administrativa o ejecutiva, para otro grupo minoritario entre estos últimos los que escriben el presente texto, el Consejo de Estado en algunos momentos -salvo su Sección Primera, ha sostenido la misma posición de la Corte Constitucional al respecto- es materialmente legislativa. Los argumentos empleados por la jurisprudencia para sostener bien sea la naturaleza jurídica de carácter administrativa (ejecutiva) de estos reglamentos, tienen en cuenta ante todo, los aspectos -formales- de los mismos; mientras que los argumentos para sostener su naturaleza legislativa, tienen en cuenta los aspectos -materiales-, de contenido o fondo, por el ejercicio de su regulación.

En el evento de reconocer la naturaleza legislativa de los decretos reglamentarios de las leyes marco, el control de tales normas debería corresponder a la Corte Constitucional, y en este orden de ideas el Consejo de Estado perdería su competencia para el efecto, al carecer esta reglamentación de naturaleza administrativa. Siendo así, se evitarían la dualidad y las consecuencias adversas que se pueden presentar respecto al control que ejerce la Corte Constitucional sobre las leyes marco, y el Consejo de Estado sobre los decretos que las reglamentan, condiciones que inevitablemente conllevan contradicciones entre las corporaciones e inseguridad jurídica.

Adscribirse a la posición que defiende la naturaleza legislativa de los reglamentos de ley marco cumple con un propósito dogmático cuya finalidad va más allá de una simple reflexión teórica y pretende sugerir, a manera de propuesta, una alternativa que posibilita la comprensión integral de los reglamentos de leyes marco en el ordenamiento jurídico colombiano. En ese orden de ideas, el presente trabajo ha evidenciado, de lege lata (^{Curtis, 2003}), el tratamiento mayoritario que la jurisprudencia ha otorgado a los reglamentos de leyes marco (esto es, su carácter meramente ejecutivo), y el control judicial que surge como consecuencia de este tratamiento (esto es, el control del Consejo de Estado). No obstante, se puede concluir, en primer lugar, que resulta difícil sostener, con los argumentos aquí presentados, que su naturaleza jurídica sea exclusivamente ejecutiva y, en segundo lugar, y con base en lo anterior, que el Consejo de Estado carecería de la idoneidad para realizar el control constitucional de este tipo de actos, que deberían ser competencia de la Corte Constitucional (^{Quinche Ramírez M. , 2006}).

Es por ello que, de lege ferenda (^{Curtis, 2003}), se propone reconocer que los reglamentos de ley marco, dadas sus especiales características, entre ellas, gozar de un más amplio margen de regulación y una mayor generalidad que los decretos reglamentarios ordinarios, complementar -y no simplemente ejecutar- el contenido de la ley marco, y tener una relación horizontal -y no vertical- con respecto a las otras leyes distintas a la ley marco que desarrollan, las cuales incluso pueden modificar o derogar, tienen materialmente un carácter legislativo o, al menos un carácter ecléctico, y, en vista de su naturaleza jurídica, requieren del control judicial que realiza la Corte Constitucional.