INTRODUCCIÓN

El interés superior del niño, niña o adolescente, constituye un principio fundamental en el ordenamiento jurídico chileno y de mayor relevancia para la decisión de diversas y múltiples materias judiciales. Este principio, si bien propio, mas no exclusivo del derecho familiar, alude al pleno respeto de los derechos esenciales del niño, niña o adolescente y su finalidad cubre el desarrollo de los potenciales del menor y la satisfacción de sus necesidades en los diferentes aspectos de su vida.

No pueden desconocerse los inconvenientes que existen en torno a precisar su contenido y alcance, lo que trae consigo ciertas dificultades prácticas en su aplicación en casos en los que se encuentra vinculado el resguardo y protección de los derechos de los menores de edad. De tal situación, surge la necesidad de establecer como propósito el determinar cómo los tribunales de familia chilenos concretan el sentido y alcance de este principio a la hora de tutelar los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

En el derecho civil chileno, el interés superior del niño, como principio, tiene una composición necesariamente genérica, abierta y flexible, lo que permite su aplicación a las diversas situaciones jurídicas y sociales (^{Ramos, 2009}) que se planteen como consecuencia de la variada realidad social que de antemano no puede ser prevista en su totalidad y a los cambios que vayan suscitándose con el devenir del tiempo (^{Ravetllat y Pinochet, 2015}). Estas pautas y criterios deben apoyarse ineludiblemente en la consideración del niño, niña y adolescente como persona y como ciudadano y, en tanto tal, deben serle reconocidos y garantizados sus derechos fundamentales, su dignidad y el respeto al libre desarrollo de su personalidad, teniendo siempre en cuenta sus necesidades particulares.

Así, el principio del interés superior del niño, niña o adolescente se presenta en Chile como un concepto jurídico indeterminado (^{Gutiérrez, 2011}), que necesita ser concretado en cada situación específica. Nuestro sistema normativo, al igual que el sistema normativo internacional, no se aventura a definir este principio. A falta de una definición propia, la judicatura nacional se remite a la nomenclatura propuesta por el Comité Sobre los Derechos Del Niño, de tal modo que trata el interés superior del niño como un principio jurídico de triple entidad (como derecho sustantivo, como principio interpretativo y como norma de procedimiento).

Bajo cierta perspectiva, esta indeterminación en la concreción del principio podría ser considerada una ventaja, ya que permite interpretar este principio con cierta flexibilidad al momento de enfrentar la solución de casos particulares de acuerdo con las circunstancias y contextos de estos (ya sea familiares, culturales, económicos, etc.).

De esta ventaja, de todas formas, se desprende un elemento de incertidumbre, pues si bien el principio ofrece cierta plasticidad, también podría ser un elemento que desencadene su uso abusivo o irracional en las soluciones a un conflicto promovido ante los tribunales de familia. Por lo anterior, se analizarán diversas sentencias dictadas tanto por los tribunales de familia chilenos, sentencias de las cortes de apelaciones y pronunciamiento de la Corte Suprema al efecto, bajo el prisma de un método dogmático-analítico.

Por lo anterior es que resulta necesario, para lograr establecer y revisar los criterios utilizado por los tribunales chilenos, explorar, primeramente, cómo se regula este principio jurídico en la legislación chilena interna para luego revisar las funciones que cumple el principio, su carácter indeterminado y la búsqueda de criterios de determinación judicial y establecer cuáles son las críticas que se le formulan y que permitan proponer soluciones de concretización a este principio de carácter difuso.

1. REGULACIÓN DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO INTERNO

Chile ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CIDN) el 14 de agosto de 1990, posteriormente y siguiendo el mandato constitucional del artículo 5 de la Constitución Política¹, la legislación chilena pasó a garantizar otros derechos específicos en torno a la figura del niño², en diferentes áreas como: protección contra la violencia intrafamiliar, educación, trabajo, filiación, alimentación, adopción, salud, delitos sexuales, entre otros. Todo esto, acorde a los cuatro principales pilares de la CIDN, es decir, no discriminación, supervivencia, desarrollo y protección, participación y el interés superior del niño.

Surge la pregunta: ¿cómo los países adoptan dentro de su ordenamiento estos principios, específicamente el principio del interés superior del niño? El Comité Sobre los Derechos del Niño (2014) reconoce dos medios o sistemas utilizados por los ordenamientos jurídicos de los países suscriptores, para integrar y determinar en qué consiste el interés superior del niño, y que se analizará en el desarrollo de este trabajo.

El primer sistema, que denominaremos de los factores significativos, proporciona una guía a seguir en la toma de decisiones donde el principio debe entrar en juego (se crean una serie de criterios o pautas), incorporando elementos de juicio y discernimiento, que controlan la arbitrariedad y eventuales riesgos en la aplicación del principio interés superior del niño. Este sistema es el seguido en su mayoría por el derecho anglosajón.

El segundo sistema corresponde al de la existencia de la cláusula general o del concepto jurídico indeterminado (^{Del Picó, 2016}), en la que solo se impone la necesidad de actuar en el interés del menor, pero sin reconocérsele un contenido específico. Al ser considerada una cláusula general, puede abarcar un sinfín de supuestos de hecho, ampliando la capacidad de valorar judicialmente un caso concreto, sin dejar fuera lo no previsto por el legislador.

Este último sistema es el utilizado en Latinoamérica y es el lineamiento seguido por Chile. Desde un comienzo, el legislador ha demostrado poco interés en la determinación del contenido del principio, y ha entregado al juez la potestad de aplicación a través de las normas vigentes, debiendo adecuar los preceptos legales a cada proceso en particular, en virtud de las múltiples circunstancias del caso.

El principio de interés superior del niño, niña o adolescente es considerado un concepto indeterminado en Chile tal y como reconoce la Corte Suprema a través de la Sentencia causa rol 7150-2012, de 14 de enero de 2013³ (Herrera Porras con Gálvez Herrera), que en su parte pertinente expresa:

Aun cuando su concepto sea indeterminado (interés superior del niño), puede afirmarse que el mismo, alude a asegurar el ejercicio y protección de los derechos fundamentales de los menores y a posibilitar la mayor satisfacción de todos los aspectos de su vida, orientados al desarrollo de su personalidad. Dicho principio se identifica con la satisfacción plena de sus derechos, en su calidad de personas y sujetos de estos, identificándose de esta manera interés superior con los derechos del niño y del adolescente.

Con el sistema de la cláusula general o del concepto jurídico indeterminado, la ley no entrega una solución directa y general para un caso, pues esta debe ser indagada según la naturaleza del concepto y de las circunstancias. Debemos tener en cuenta las palabras de ^{Ravetllat y Pinochet (2015)}:

Es evidente que la introducción de cláusulas generales en un ordenamiento jurídico acarrea sus ventajas e inconvenientes; entre los aspectos positivos podemos destacar la posibilidad que se ofrece al intérprete de acomodar las soluciones a los criterios de conciencia social prevalentes en cada momento histórico. (…) Entre los aspectos negativos, en cambio, evidenciar el problema que puede llegar a plantear una interpretación personal o subjetiva de la cláusula, que puede provocar desviaciones notables sobre aquello que la conciencia social considera aceptable en un momento determinado del tiempo (p.920).

Frente a este panorama, durante los últimos años, la jurisprudencia a través de sus numerosas sentencias dictadas tanto por la Corte Suprema⁴ y por las cortes de apelaciones, ha optado por introducir ciertos indicadores o elementos de objetivación, que faciliten la comprensión y por consiguiente la aplicación del principio. Este proceso se ha llevado a cabo mediante la incorporación de las statutory checklist o welfare checklist⁵, en especial por las legislaciones española e inglesa, que incorporan una serie de criterios que se deben seguir para salvaguardar el bienestar de los menores (^{Ravetllat y Pinochet, 2015}).

2. EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN LA LEGISLACIÓN CIVIL CHILENA

Tal como se mencionó anteriormente, Chile, al ratificar la CIDN, debió incorporar dentro del ordenamiento jurídico los mandatos establecidos en ella. Así, podemos encontrar determinadas disposiciones que aluden al principio del interés superior del niño, como un criterio que debe adoptar el juez ante decisiones que afecten a los niños, estas normas son:

Como indicamos en el apartado anterior, el legislador chileno siguió la tendencia en Latinoamérica de la cláusula general, pero con la modificación del Código Civil por la Ley n.° 20.680 de 2013, los nuevos artículos 225-2 y 229, sobre el establecimiento y ejercicio del régimen de cuidado personal, relación directa y regular (^{Acuña, 2014}). Se presenta una aproximación al sistema anglosajón, al establecerse una guía a través de la enumeración de factores que facilitan la actuación de los tribunales de familia para determinar el interés de la persona menor de edad en lo referente al régimen de cuidado. Los mencionados artículos, si bien permiten encuadrar la labor interpretativa y la eventual decisión de un asunto, no tienen por objetivo limitar las opciones decisorias del juez y ello se manifiesta en que ambos consideran dentro de su enumeración “cualquier otro antecedente que sea relevante atendido al interés superior del hijo”, concediendo una opción abierta al juez para considerar otros parámetros para la determinación del interés del niño en el caso concreto (^{Lepin, 2017}).

Dentro de la normativa atingente, tenemos que señalar una norma de carácter procesal, pero cuya aplicación en este caso no debemos desconocer, nos referimos al denominado principio de inexcusabilidad de los tribunales de justicia, establecido en el artículo 76 inciso 2° de la Constitución Política, y en el artículo 10 inciso 2° del Código Orgánico de Tribunales, principio que no solo debe entenderse como una prohibición a los jueces, en orden a no poder sustraerse de conocer determinados asuntos, sino que por, sobre todo, debe entenderse como un verdadero deber, en cuanto a su obligación de resolver los conflictos jurídicos sometidos a su decisión. En este sentido, el juez llamado a resolver un asunto en donde el principio del interés superior del niño se vea involucrado, no puede evadir su aplicación tanto en el transcurso del proceso, como en la etapa de sentencia, aun cuando no existiere una norma específica para resolver el asunto, pues estando ante un principio general del derecho. Este forma parte inherente de lo que el artículo 24 del Código Civil califica como de “espíritu general de la legislación”. Aún más, este principio debe considerarse en igual medida como regla moderadora e inspiradora de las actuaciones judiciales encaminadas a salvar, empleando el criterio de equidad, las lagunas legales que el sistema pudiere presentar, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 170, Número 5 del Código de Procedimiento Civil (^{Orrego, 2007}).

3. FUNCIONES DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO

Habiendo señalado cómo se produce la incorporación de este principio, debemos realizar un breve análisis sobre las funciones atribuibles, pues si bien la observación n.º 14⁶ del ^{Comité Sobre los Derechos Del Niño (2014)} señala tres funciones del principio (como derecho sustantivo, como principio interpretativo y como norma de procedimiento) podemos encontrar otras funciones reconocidas en el ordenamiento jurídico chileno.

El interés superior del niño impone una obligación en la forma en que los jueces y autoridades deban tomar decisiones, no siendo solo una guía, sino un deber al momento de decidir, para así garantizar la satisfacción plena de sus derechos. ^{Cillero (2007)} atribuye al principio el carácter de garantía respecto de asegurar y proteger los derechos fundamentales del niño.⁷

Por otro lado, la ^{Corte Suprema (2013)} ha señalado respecto del principio que “se encuentra presente y se proyecta de todo el sistema jurídico, al erigirse como una garantía de amplitud tal que obliga no solo al legislador, sino que a todas las autoridades e instituciones y a los propios padres”. De esta forma, no solo se le reconoce el carácter de garantía, sino además el carácter de pauta orientadora⁸, pues no solo influye en la creación, aplicación o decisión⁹ e interpretación¹⁰ de una norma, sino que en todas las instituciones que se vinculen a un menor.

Es innegable el sentido en cuanto a función interpretativa y de resolución de conflictos que tiene el principio del interés superior del niño en el sistema jurídico chileno. El legislador ha utilizado expresiones inequívocas en tal sentido: “para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como consideración primordial, al interés superior del hijo”, “el juez deberá considerar especialmente el interés superior del niño”, etc. En tal sentido, la Corte Suprema también se ha manifestado: “interesa de sobre manera el aporte que tiene en el ámbito de la interpretación, al constituir, una norma de resolución de conflictos jurídicos, permitiendo, decidir situaciones de colisión de derechos, según contenido y la ponderación de los que se encuentran en pugna”.¹¹

4. EL CARÁCTER INDETERMINADO DE ESTE PRINCIPIO

El interés superior del niño ha sido configurado por la mayor parte de los sistemas jurídicos europeos continentales (^{López, 2015})¹², y sus derivados latinoamericanos como una cláusula general abstracta o un concepto jurídico indeterminado, difícil de definir y aplicar (^{Sánchez, 2012})¹³.

La doctrina germana se ha encargado de estructurar la teoría de la cláusula general, reconociendo que el concepto jurídico indeterminado está compuesto por dos estructuras: un núcleo de los conceptos (Begriffskern) y su halo (Begriffshof), (^{Muñoz, 2009})¹⁴. El primero de ellos, el núcleo fijo o “zona de certeza positiva”, dentro de esta estructura el interés superior del niño según ^{Ravetllat y Pinochet (2015)} se radica en que a la persona menor de edad le interesa, ante todo, preservar su integridad física y moral, así como garantizar el desarrollo integral de su personalidad.

En la segunda estructura encontramos la zona intermedia o de incertidumbre, aquella que da pie a diversas posibilidades, requiere de un juicio de valor, tanto o más amplio a medida que el concepto deja de ser técnico o especializado y se inserta en lo cultural o valorativo. En la zona de certeza negativa, que hace referencia al punto o margen a partir del cual desaparece el valor implícito en el concepto, ya no se encuentra presente el interés superior del niño. Como ejemplo tenemos el caso de uno niño no puede ser confiado a un sujeto depravado o violento.

Lo anterior, hace evidente que la dificultad a la hora de precisar en qué consiste el interés superior del niño no la encontramos en la zona de certeza positiva ni en la zona de certeza negativa, sino justamente en la zona intermedia o de incertidumbre en que se radica la complejidad de elección y decisión¹⁵. Por lo tanto las dificultades propias de las normas que incorporan conceptos jurídicos indeterminados, radica en las personas u organismos que deben llevarlo a la práctica, ya que sobre ellos recae una doble labor: primero precisar el significado y contenido del concepto y, segundo, comprobar en qué situaciones y circunstancias concretas de las posibles, se da el valor que ha pretendido captar la norma, dando una relevancia a los datos y circunstancias del caso concreto, porque estos darán solución a la zona de incertidumbre del concepto (^{Ravetllat y Pinochet, 2015}). Por lo tanto, pretender definir lo que debe entenderse como interés superior del niño es una tarea compleja.

La búsqueda de un significado a esta cláusula general sería contraria a la propia finalidad que la inspira: el otorgarle contenido va en franca rivalidad con su esencia, pero sentadas las bases que deben regir en cada momento nuestra conducta respecto de la interacción con el principio del interés superior del niño, nos habilita para construir ciertas directrices que darán valor y seguridad a una aproximación de su significado.

El principio del interés superior del niño, niña o adolescente, pone acertadamente el acento en su realidad como sujeto titular de derecho digno de atención y protección. Este principio ha de aplicarse en todas aquellas situaciones o conflictos donde se hallen involucrados menores de edad, pues es un principio cardinal y preponderante en la toma de decisiones de los órganos jurisdiccionales respectivos. Se debe recalcar que este concepto no se encuentra vacío, tiene contornos delimitados, cuya finalidad esencial es asegurar la efectividad de los derechos de las personas que por su condición de inmadurez no pueden actuar por sí mismas, para reclamar su protección.

Es fundamental comenzar con una reconstrucción ideológica del principio del interés superior del niño partiendo del menor como persona, como sujeto de derecho, como la mayor riqueza de nuestra sociedad.

El principio es concebido por los órganos jurisdiccionales como un concepto abstracto que otorga cierto grado de autonomía jurídica, según las circunstancias presentes en cada caso concreto. Por lo mismo, ciertos autores aplauden esa ambigüedad ya que la consideran como el elemento esencial que faculta al juez para acercarse a la verdadera situación en la que se halla un niño y decidir, con conocimiento de causa, lo más favorable para él (^{Bo y Caballero Rivera, 2006}).

El interés superior del niño como concepto no debe ser interpretado en una forma estática, sino que, por el contrario, deberá entenderse en una forma dinámica, flexible, de manera que podamos ir perfilando caso a caso una concreción acerca de su contenido. Respetando la autonomía progresiva de niño (^{Barcia, 2016}), su dignidad y su calidad de sujeto de derecho, con la finalidad de garantizar al niño el ejercicio y satisfacción de los derechos y garantías que surgen de su condición de persona humana, los que deben ser respetados en el ejercicio de la autoridad de los progenitores, en las resoluciones que dicten los jueces y en las medidas que tomen los organismos públicos y privados al respecto (^{Gómez, 2007}).

Por ende, el principio del interés superior del niño se identifica con la dignidad (^{López, 2015}), como atributo o condición intrínseca del ser humano, que dota al hombre de ciertos derechos inalienables que deben ser respetados y protegidos. Tratándose de un niño, no se puede prescindir para identificar su bienestar de referencias relativas a su edad y capacidad de raciocinio, felicidad, equilibrio emocional y afectivo, necesidades físicas y educativas, todas ellas vinculadas al cambio de circunstancia y el entorno del individuo, que contribuye a la formación y desarrollo de su personalidad como realidad humana concreta.

El principio del interés superior del niño, como ya se ha esbozado a lo largo de este artículo, escapa del positivismo, al ser su característica principal el de ser un concepto jurídico indeterminado. Dicha premisa no debe llevarnos a caer en el error de creer que esta imprecisión en su contenido se traduce en una indeterminación de su aplicación, por el contrario, su uso está estrictamente delimitado a dar una única solución justa, la cual es resultado de la relación sujeto-objeto, de carácter cognoscitivo, no estando presente el paradigma de la intersubjetividad. Por ende, el ejercicio de una potestad discrecional que permita la intromisión volitiva del sentenciador para hacer uso de una pluralidad de soluciones equitativas y justas no está permitida como medio interpretativo para dar solución a los casos contenciosos en los cuales está presente el interés superior del niño.

En el ámbito de la función jurisdiccional, la discrecionalidad jurídica es la libertad que tienen los sentenciadores para tomar decisiones y elegir entre diferentes opciones igualmente justas, por ende, la discreción se concibe como el poder o la facultad de elegir entre dos o más cursos de acción acordes con el derecho, pero en la carencia de estándares jurídicos que guíen la toma de decisión. En cambio, el concepto jurídico indeterminado exige por parte de la persona u órgano que ha de llevarlo a la práctica una doble labor: precisar el significado y contenido del concepto y, después, comprobar en qué situación y circunstancias concretas de las posibles se da el valor que ha pretendido captar la norma, dando una relevancia inusitada a los datos y circunstancias del caso concreto, porque estos serán los que permitan dar una solución dentro del ámbito de apreciación y variabilidad del concepto jurídico indeterminado.

Resulta importante destacar que la autoridad judicial se encuentra legitimada para fiscalizar su aplicación y valorar si la solución que con ella se ha alcanzado es la única respuesta justa que la ley permite.

El interés superior del niño se configura en el mismo instante de su aplicación, y otorga una única solución justa que es determinada por ley. Por lo tanto, a pesar de que sean los órganos públicos y privados los encargados de precisar el alcance del interés superior del niño, les está prohibido decidir de forma discrecional y arbitraria su contenido, ya que este debe ser determinado según las circunstancias de cada supuesto de hecho o caso concreto.

5. UNA FORMA DE CONCRETAR SU INDETERMINACIÓN: OBJETIVACIÓN DEL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

Es transcendental mencionar que, conforme transcurre el tiempo, el legislador chileno se ha percatado de la importancia y relevancia de un nuevo cambio de paradigma, incorporando nuevas técnicas que guíen a nuestros jueces en la evaluación y determinación del interés superior del niño. Es importante mencionar que estos cambios son el reflejo de una tendencia que se viene desarrollando con la evolución que ha experimentado la teoría analítica del derecho, el eje central de esta nueva orientación es la objetivación de los sistemas jurídicos (^{Orrego, 2009}). Esto se materializa a través de la objetividad prudencial de los jueces al dar respuestas a casos concretos de conocimiento jurídico práctico, a través de parámetros objetivos de decisión, los cuales parcialmente pueden contener reglas que sean a su vez generales. La objetividad no es una simple condición deseable del conocimiento científico, sino un ideal ético-político que han de realizar personas de carne y hueso (^{Orrego, 2009}), cuyo fin será la determinación del derecho justo.

Así, el interés superior del niño busca ser objetivado para evitar los problemas de obediencia que se pueden suscitar respecto de los jueces, cuando sus razonamientos se desvían de la realidad por sus pasiones, intereses y voluntad. En este caso es necesario recurrir a fuentes ajenas al sistema jurídico, incluso los jueces, para poder decidir adecuadamente conforme a derecho, deberán ejercer una discrecionalidad no irracional sino guiada por reglas fundadas en fuentes sociales (^{Güitron, 2016}), o principios jurídicos.

Como se puede dilucidar, es aquí donde aparecen los criterios de valoración y ponderación, como herramientas útiles a disposición de los jueces para resolver los asuntos relacionados con menores que sean sometidos a su conocimiento. Es el ordenamiento jurídico anglosajón el primero en adoptar parámetros para determinar el bienestar del niño (welfare child) estableciendo una lista de consideraciones que los jueces deben tener presente al momento de elaborar dicho bienestar. Nuestro legislador se ha encargado de recepcionar el modelo inglés a través de un sistema de carácter mixto, y ha optado por incorporar, junto con enunciados legales de tipo cláusula general, un elenco de criterios indicativos que pretenden especificar y facilitar la búsqueda del interés superior del niño¹⁶. Son de suma relevancia y dignas de destacar las reformas introducidas por la Ley 20.680, que establece modificaciones a la normativa que regula el cuidado personal y el régimen de relación directa y regular, con el progenitor no custodio, incorporando en los artículos 225-2 y 229 del Código Civil chileno, un elenco de indicadores que permitirán a los tribunales determinar el interés superior del niño conforme al caso concreto.

El sistema de objetivación del interés superior del niño no está exento de reproches o reparos: puede provocar una rigidez excesiva, ya que una construcción jurídica que tenga como base la previsión de todas y cada una de las situaciones en que puede encontrarse el menor es peligrosa, en tanto que puede dejar fuera situaciones impensables en el momento en que se redacta el precepto. Riesgo que, no obstante, se ve superado con la inclusión de una cláusula de cierre abierta que dé cabida a cualquiera nueva circunstancia que pueda ir surgiendo (^{Ravetllat y Pinochet, 2015}). Es así como se logran superar las críticas y se intenta dar viabilidad a la implementación de este nuevo sistema.

6. CRÍTICAS AL SISTEMA CHILENO PARA LA DETERMINACIÓN DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

La creación y aplicación de criterios constituye un modo de superar las dificultades a las cuales se ven enfrentados los jueces, en la determinación de un concepto jurídico indeterminado como es el interés superior del niño y eventualmente superar la discrecionalidad en sus decisiones. Puesto que, como se dijo anteriormente, la discrecionalidad es la opción ante la ausencia de regulación, como margen de libertad que tiene un juez para resolver y tomar una decisión. La falta de definición y contenido específico del interés superior del niño es uno de los grandes problemas que enfrentan los especialistas jurídicos (jueces, abogados, defensores públicos, etc.), y pone en riesgo la efectiva protección de los derechos y garantías de los menores de edad.

Como se ha planteado en varias ocasiones, Chile se adscribe al lineamiento de la cláusula general o abstracta en este tema. Pero esta situación no está exenta de críticas, ya que otorga un alto grado de libertad a los jueces al momento de decidir asuntos en los que el interés superior de una persona menor de edad este en juego. El gran peligro es que los jueces fallen de manera subjetiva, caprichosa y sin lineamientos definidos, en determinados asuntos que no se pueden alejar las pasiones, prejuicios y convicciones personales de lo decisorio. Por lo cual se hace necesario un cambio o modificación de paradigma en torno a este tema, en lo que respecta a limitar la libertad interpretativa de los jueces y realizar lineamientos en la forma como los jueces deben evaluar y determinar el interés superior del niño.

Se agrega a lo anterior, la falta de iniciativa para construir el interés superior del niño por parte de la Corte Suprema, en los momentos de fallar asuntos en los cuales estén involucrados o puedan verse afectados menores de edad. Sus intentos, en la mayoría de los casos, han sido deficientes. Por ejemplo, la modificación que introdujo la Ley n.º 20.680¹⁷, en el nuevo artículo 225-2, en la cual se incorporan ciertos criterios y circunstancias que deben ser ponderadas al momento de decidir sobre el cuidado personal del menor. A pesar de esta modificación, la Corte Suprema no ha sido capaz de resolver los conflictos en esta materia, aplicando y desarrollando cada uno de estos parámetros, como fundamento de su decisión. Continúa fallando de manera escueta, refiriéndose tangencialmente al interés superior del niño, pero no del niño en particular, sino de forma general, y en ciertas ocasiones sobre las convicciones personales de los propios ministros en torno al caso.

Consecuencia de lo anterior, ante el escaso perfeccionamiento del tema por parte de la Corte Suprema, podemos apreciar carencias en la preparación técnica de los jueces de instancias inferiores, quienes desconocen, en ocasiones, el carácter de primacía del interés superior del niño, cayendo en el grave error, de fundamentar sus fallos solo a través de la aplicación positiva de las normas, privilegiando los interés de los progenitores o de la sociedad en general, en desmedro del beneficio o provecho de la persona menor de edad, citando el interés superior de manera enunciativa, o bien empleándolo como argumento genérico de su decisiones.

Otro factor visible en este tema es el centralismo jurídico y los problemas de acceso efectivo a la justicia¹⁸ (como medio de resolución de conflictos que afecten a un menor). Esto debido a la extensión geográfica chilena, las comunas o localidades más alejadas de la capital del país, carecen de los recursos humanos, económicos y técnicos necesarios para garantizar una adecuada protección a los derechos y garantías de los menores o de instituciones idóneas que brinden tal estándar. Ejemplo es el caso de causas en materia de familia que son tramitadas y seguidas ante un juzgado de competencia común en comunas alejadas de la ciudad asiento de corte y de la zona central del país, ambas partes representadas por la Corporación de Asistencia Judicial y las consecuentes limitaciones para poder ocurrir para ante la Corte Suprema (ubicada geográficamente en la capital) para el caso de poder recurrir por las respectivas vías procedimentales idóneas.

Es importante mencionar que la realidad legislativa de nuestro país es totalmente contraria a la de nuestros vecinos, como Perú (^{Rosas, 2017}), que incluso regula constitucionalmente este principio, y Argentina, que a través de un gran esfuerzo se han esmerado por cumplir de forma efectiva los estándares establecidos por la CIDN, realidad que no traspasa nuestra frontera. El 14 de agosto de 1990 Chile ratificó la CIDN, pero a la fecha nuestro país es el único en América del Sur que aún no cuenta con un código o ley de protección de las niñas, niños y adolescentes. Como dato histórico y anecdótico, el único antecedente que se tiene respecto de una normativa de defensa de la infancia es el Decreto n.º 2465 de 1979 o Ley Orgánica de Creación del Servicio Nacional de Menores.

Como resultado de una serie de sucesos desafortunados, nuestro ordenamiento jurídico solo se encarga de nombrar el principio del interés superior del niño. Pero en ninguna norma, artículo o inciso se menciona de forma expresa en qué consiste aquel. Por ello, digno de destacar e imitar, es el desarrollo que han realizado Argentina¹⁹ y Venezuela²⁰ en la objetivación del interés superior del niño, quienes se han acercado a un modelo mixto incorporando criterios indicativos, para determinar los alcances de dicho interés.

La indeterminación del interés superior y el deficiente desarrollo de esta materia en Chile tiene como resultado en no pocas ocasiones, resoluciones deficientes, ejemplo de ello lo podemos apreciar en la intervención a nivel regional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH)²¹. En el caso particular de Chile, la jueza Karen Atala²² demandó al Estado chileno, debido a que la Corte Suprema, conociendo de un recurso de queja, otorgó la custodia definitiva y el cuidado personal de sus tres hijas al padre de estas, debido a su orientación sexual y convivencia con su pareja del mismo sexo. La Corte Suprema argumentó posibles riesgos o daños que podría conllevar a las menores la orientación sexual de la madre, fundamentando su resolución en la prioridad del “Interés Superior del Niño sobre otras consideraciones y derechos relativos a sus progenitores”, otorgando prevalencia a la solicitud del padre de obtener la custodia del cuidado de sus hijas, desconociendo los derechos de la madre y omitiendo el respeto al derecho de las menores a ser escuchadas y tener su opinión en cuenta, establecido en el artículo 12 de la CIDN.

En este caso, la Corte IDH entiende que la sola referencia al “Interés Superior del Niño”, que realizó la Corte Suprema, sin probar en concreto los riesgos o daños que podrían conllevar la orientación sexual de la madre para las niñas, no podía servir de medida idónea para la restricción de un derecho protegido, como el de poder ejercer todos los derechos humanos sin discriminación alguna por la orientación sexual de la persona. La Corte Suprema consideró que las niñas se encontraban en una situación de riesgo, ubicándolas en un estado de vulnerabilidad en su medio social, es decir, que al no compartir el entorno familiar de sus demás compañeros (progenitores heterosexuales), aumentaban significativamente el riesgo de ser aisladas y discriminadas, lo que afectaba su desarrollo personal. Pero en ningún momento las niñas fueron escuchadas y consideradas sus opiniones²³, por lo que se estima que la Corte Suprema incurrió en simples especulaciones. Considerando que, en los casos de cuidado y custodia de menores de edad, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los progenitores o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia²⁴ y en especial teniendo en consideración lo dispuesto por la Observación general n.º 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1).

CONCLUSIONES

La concreción de este principio debe hacerse a la luz de interpretaciones que abarquen hechos concretos y reales, evitando así la determinación a partir de presunciones infundadas y estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar el fin legítimo de proteger el interés superior del niño. La tarea de determinación del interés superior se vería facilitada si se establecen normativamente parámetros, factores o criterios a revisar y tener en cuenta por los tribunales al momento de decidir. Estos criterios ayudarían en gran medida a superar las consideraciones de elementos ajenos al bienestar real y efectivo que representa el interés superior de un menor.

Determinar qué es lo mejor para un niño, es un proceso delicado y complejo para los jueces. Por lo tanto, las circunstancias y datos pueden transformarse en una fuente de poder decisional importante. El interés superior del niño, al ser un principio de estructura abierta y de múltiples significados, otorga al juez la libertad para decidir conforme los resultados que arroje la evaluación personal que realice de la situación (^{Thury, 2003}). En cambio, si ese principio se concreta en una serie de definiciones y aplicaciones que limiten a los decisores futuras, el principio del interés superior del niño dejará de ser una mera norma de habilitación discrecional para los jueces, y se configurará con parámetros que limitarían el margen actual de decisión.

Por lo tanto, en la medida en que el principio concreta su significado de modo general, a través de la fijación de reglas decisorias o procedimentales, el poder del intérprete decrece y su actuación se hace más previsible. La juridicidad u objetivación del principio del interés superior del niño, tiene dos funciones principales: la primera es accionar a los legisladores para la emisión de normas generales, que ayuden a los jueces en la creación de estándares jurisprudenciales. Y segundo, asegurar la efectiva protección de los derechos de los niños, a través de la limitación impuesta a los jueces al momento de decidir.

Se podría hablar de una tarea de autolimitación: los jueces descartarían en lo posible una interpretación discrecional, y así encuadrarían sus márgenes de decisión en aras de una construcción jurídica, que tendrá como finalidad condicionar sus actuaciones futuras, asentando jurisprudencialmente la aplicación de estos parámetros, criterios o factores. La judicialización de este principio trae aparejado grandes avances, no solo en el hecho de poder establecer criterios jurisprudenciales que sean vinculantes dentro de los tribunales de justicia, sino que también, a través de su limitación, se logra proteger de forma más efectiva y eficiente los derechos de los niños.

Por ello, la gran tarea de Chile es procurar avanzar en esta materia, en la búsqueda de determinar el contenido específico del interés de la persona menor de edad, no en un interés general, puesto que los contextos y circunstancias dependen de cada niño, sino en la búsqueda del interés particular o específico para cada caso en concreto. Labor que solo se vería facilitada con la creación de criterios o factores para tener en cuenta, por parte de los jueces, tal como si se tratase de una lista enumerada, chequear obligatoriamente cada uno de estos criterios y una vez realizado este ejercicio, y sobre la base de la información recabada, decidir cuál sería la resolución que de mejor manera asegure el resguardo del principio de interés superior del niño, niña o adolescente.