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INTRODUCCIÓN
La comprensión del concepto de Estado se basa en la capacidad de distinguir las maneras en que las instituciones, las funciones y los órganos que lo componen interfieren en los distintos campos económicos y sociales. Mediante el uso de herramientas, medidas, o recursos de variada índole, el Estado tiene el potencial de activar a los actores económicos y sociales para que ellos realicen ciertas acciones. Por el contrario, estos instrumentos pueden conducir a que estos mismos actores sean disuadidos de tomar tales cursos de acción (Alviar García, 2007, p. 7).
El tipo de alternativas con las que cuenta el Estado para crear estos incentivos para la acción o inacción es demasiado amplio y oscila en diversos grados o niveles. Tales alternativas van desde su no intervención, en lo absoluto, con el propósito de que sean los actores sociales quienes de forma autónoma definan la creación o los niveles de su participación en un determinado mercado. Igualmente, este rango puede fluctuar hacia la generación de regulaciones que castiguen la participación de los actores sociales en los mercados o al otorgamiento de beneficios que activen su participación. Este rango de intervención también puede ir más allá, hasta la creación y reproducción de monopolios estatales, a partir de los cuales es el propio Estado el que direcciona, totalmente, los cursos de acción económica y social en un determinado contexto económico (Miranda y Márquez, 2004). Por último, este rango puede situarse en un lugar otra vez intermedio, en las denominadas actuaciones de fomento. Estas actuaciones han sido definidas como aquellas: “actividades, establecimientos o riquezas debidos a los particulares y que satisfacen necesidades públicas o se estiman de utilidad general, sin utilizar la coacción ni crear servicios públicos” (Chávez, 2015, p. 15).
Son muchos los sectores económicos y sociales sobre los que no se ha podido realizar un rastreo claro y, desde el campo jurídico, ha sido complejo hallar trazos sólidos que permitan reconstruir las intervenciones del Estado colombiano para su activación o consolidación. Uno de estos sectores es la cultura, específicamente en lo relacionado con la industria audiovisual cinematográfica. Las caracterizaciones profundas o detalladas acerca del tipo de intervenciones del Estado sobre este sector han estado ausentes en el derecho público colombiano1. No hay mucha información de los instrumentos utilizados por el Estado para su consolidación o desarrollo, ni sobre el tipo de órganos e instituciones que lo integran. El derecho administrativo colombiano tampoco ha otorgado muchas evidencias acerca de las tensiones y problemáticas que se han presentado por cuenta de la actividad/inactividad estatal frente a este sector administrativo en concreto.
Diversas justificaciones pueden elaborarse para explicar esta ausencia de caracterizaciones. Una primera explicación está dada por el rol protagónico que en la dogmática administrativa y en especial, en los manuales de derecho público en general tiene el dar un paneo, más bien omnicomprensivo, de las formas de organización y funcionamiento de la administración estatal. Estas formas condensadas en los manuales se preocupan escasamente en describir el funcionamiento de determinados sectores administrativos para enfocarse en otra clase de propósitos. Tales propósitos están centrados, fundamentalmente, en el aligeramiento de la sobrecarga de conocimientos de los abogados (López, 2007). Estos manuales, por ende, se preocupan por construir una serie de tipologías más o menos detalladas y completas de los distintos tipos de entidades reconocidas en la Constitución y en las leyes, a través de las que funciona la administración pública. Clasificaciones basadas -principal, pero no exclusivamente- en las categorizaciones más macro adoptadas por normas como la Ley 489 de 1998, la Ley 1444 de 2011, y en menor medida por las contenidas en normas como el Decreto 111 de 1996, que regula materias presupuestales y que, por asepsia disciplinar, no aparecen tan regular o completamente mapeadas.
Una segunda explicación para esta ausencia de caracterización se erige por cuenta de los recientes traslapes entre el derecho administrativo y el derecho constitucional que han venido ocurriendo en Colombia, en virtud del reconocimiento de nuestro Estado como un Estado social de derecho. En este contexto, los sectores de salud, y la prestación de los servicios públicos domiciliarios han ocupado un papel preponderante en las descripciones y caracterizaciones realizadas desde el derecho público, acerca de los espacios de traslape entre el derecho constitucional y el derecho administrativo. Lo anterior se debe al carácter más evidente de estas actividades para la materialización del Estado social de derecho (López, 2009; Lamprea, 2011; Cárdenas, 2013; Barreto, 2014; Urueña, 2016; Moreno, 2016).
Esta preponderancia, ha sido igualmente explicada por otros académicos como un efecto de las profundas transformaciones que estos sectores sufrieron a consecuencia del cambio constitucional acaecido luego de la expedición de la Constitución de 1991. Así, la promulgación de normas como la Ley 100 de 1993 relativa al sistema de salud y seguridad social o la Ley 142 de 1994 sobre servicios públicos, y sus propósitos de armonizar la garantía universal de estos derechos en un contexto de libre mercado, se erigen como una explicación adicional a la atención especial que la literatura del derecho administrativo le ha venido otorgando a estos sectores en específico, pero no a otros sectores administrativos:
Este derecho positivo se ha consolidado, desde el año de 1968, en torno al Estatuto General de la Administración Pública, agenda que busca, indistintamente, (i) el mejoramiento de la capacidad estatal de ejecutar las políticas públicas, pero también (ii) de lograr alineamiento y convergencia sobre el contenido de dichas políticas públicas desde la perspectiva de alcanzar decisivas ventajas económicas y políticas en la competencia geoestratégica originalmente expedido en el año de 1968 y que fue importantemente actualizado por la Ley 489 de 1998, con el propósito de incorporar los profundos cambios que ocasionó la Constitución de 1991, particularmente en las áreas de prestación de servicios de salud y servicios públicos domiciliarios (López, 2007, p. 9)
Sin embargo, la promulgación de la Constitución colombiana de 1991 y el reconocimiento del Estado colombiano como un Estado social de derecho ha sido un paso muy significativo para otorgar relevancia normativa y administrativa a las actividades de naturaleza diferente a las relacionadas con la salud o con la prestación de los servicios públicos domiciliarios. Una de estas actividades es realizada por las industrias de cine en Colombia. Así, los artículos 70 y 71 de la Constitución establecen un mandato dirigido al Estado colombiano para promover y fomentar las actividades culturales, dentro de las que se incluye esta industria. Correlativamente, este mandato incluye estas actividades dentro del catálogo de los derechos económicos, sociales y culturales reconocidos en la Carta política.
El propósito de este artículo es realizar un análisis de la intervención del Estado colombiano para promover y fomentar el sector cinematográfico en Colombia. A partir de este propósito inicial, el trabajo va a sostener que un recuento más detallado de un determinado sector administrativo tiene algo valioso que decirle al derecho administrativo como un todo. Así, esta investigación establece que al realizar un zoom a las actuaciones del Estado sobre el sector audiovisual permite efectuar el bosquejo de instrumentos de intervención jurídicos y económicos que van más allá de los típica y regularmente mapeados en los manuales de derecho administrativo para caracterizar el funcionamiento del Estado colombiano. Tal aproximación, realizada mediante el estudio de fuentes jurídicas y doctrinales, así como a través de aproximaciones de orden cualitativo con entrevistas a servidores públicos y actores del sector, permitió identificar uno de estos instrumentos: la figura del fondo cuenta. Esta figura tiene un rol protagónico en este sector y en otros sectores administrativos en Colombia. Sin embargo, ella no ha llegado a ser descrita, examinada, ni criticada de forma suficiente por el derecho público en Colombia.
Para soportar esta tesis, este artículo va a estar dividido en tres partes. La primera parte va a caracterizar la intervención del Estado colombiano en la configuración y promoción del sector cinematográfico, con el solo propósito de explicar el uso del fondo cuenta como instrumento de gestión de recursos para el desarrollo la función de promover y fomentar el cine en Colombia. La segunda parte de este trabajo se va a enfocar en la realización de un primer bosquejo del fondo cuenta como una forma institucional administrativa atípica que se está utilizando en el contexto colombiano para el desarrollo de tareas estatales. Por último, y a manera de conclusión, se realizará una aproximación crítica a los efectos de uso de estas figuras atípicas en el derecho público en Colombia.
1. LAS DECISIONES DEL ESTADO PARA FOMENTO Y PROMOCIÓN DEL SECTOR CINEMATOGRÁFICO EN COLOMBIA TRAS LA EXPEDICIÓN DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991
El recuento de la intervención del Estado en el sector audiovisual en Colombia parte del fracaso de la etapa de intervencionismo fuerte que caracterizó su actuación sobre el sector en la segunda mitad del siglo XX. Esta etapa inició en 1971 con la creación de la cuota de pantalla ascendente, una medida que le generó al mercado una obligación de exhibir un mínimo de cortometrajes nacionales como condición para permitir la exhibición de los cortometrajes extranjeros2. Así mismo, esta etapa de intervencionismo fuerte se acrecentó en el año de 1978 con la creación de Focine3, para terminar con el repliegue del Estado en el año de 1992, con la disolución de esta empresa4. Las externalidades negativas ocurridas por la decisión de hacer uso de la técnica institucional de la empresa industrial y comercial de Estado como mecanismo para promover el sector audiovisual produjeron la necesidad de replantear el papel del Estado frente a esta industria en el año de 1992. Este replanteamiento coincidió con el advenimiento de la Constitución de 1991.
Ahora bien, las finalidades constitucionales no son totalmente armónicas. Así, la lógica de reducción y repliegue del papel del Estado, subyacente a las consideraciones económicas de la Constitución de 1991, coincidiría con otra finalidad protegida por la Constitución: la incorporación del acceso a la cultura como una actividad digna de protección constitucional. Dentro de estas actividades, el cine como una manifestación de la cultura tiene un papel preponderante5. Pero las decisiones sobre la consideración del cine como una actividad digna de protección constitucional han sido objeto de diversas interpretaciones. Esta disputa interpretativa se puede graficar a partir de la identificación de dos rutas de intervención generadas mediante leyes distintas. Normas que fueron promulgadas para la promoción y fomento del cine en Colombia.
Una de las rutas para estas políticas de promoción del cine fue estipulada mediante la expedición de las leyes 397 de 1997, y 814 de 2003. De esta manera, en estas leyes, la decisión de intervención del Estado sobre el sector cinematográfico se basó en el fomento del cine como una industria cultural. El concepto de industria cultural tiene como fundamento otorgar importancia central a la defensa de la identidad nacional como eje del concepto de cultura6.
Esta norma jurídica (Ley 814, artículo 5) creó medidas económicas directas para financiar sus propósitos, a través de la determinación de una contribución parafiscal denominada cuota para el desarrollo cinematográfico. La cuota cobra un 8,5 % de las ganancias de los exhibidores y distribuidores en el caso de exhibición de películas extranjeras, y un 5 % de las ganancias de los productores de películas, en el caso de películas nacionales, con el fin de recolectar los recursos necesarios para la promoción del cine nacional. En la lógica de esta norma, la fuente de recursos para la promoción del cine es capturada de manera directa y endógena desde unos agentes del sector (exhibidores y distribuidores), para ser posteriormente redistribuida hacia otros agentes del sector (realizadores, productores, guionistas, etc.)7. Estos últimos agentes participan por la consecución de tales estímulos económicos que funcionan a manera de subsidios, a través de convocatorias públicas. Sin embargo, estas convocatorias son manejadas mediante contratos privados.
Las convocatorias y el recaudo de la cuota son administrados por Proimágenes, una corporación que maneja los recursos públicos captados por cuenta de la renta mencionada. Así mismo, la administración de los recursos se hace a través de un instrumento denominado fondo cuenta, que para el caso específico de la Ley 814 de 2003 se denomina el Fondo de Desarrollo Cinematográfico.
La otra ruta es identificable a partir del año 2012, y fue generada con la expedición de Ley 1556 de 2012. De acuerdo con esta segunda ruta, que algunos definirán como una ruta reconciliable con la ruta de las industrias culturales8 y otros como una ruta alterna y opuesta, la promoción de la actividad cinematográfica debe encaminarse a fortalecer la cadena económica del sector cinematográfico. Esta mejora está directamente conectada con la promoción de la competitividad de estas industrias en el circuito internacional. En esta ambiciosa consideración, se decanta la comprensión del cine como una industria creativa, en lugar del cine como una industria cultural9.
Según la Ley 1556 de 2012, artículo 9, el gobierno colombiano está autorizado a firmar ciertos contratos (denominados como contratos de filmación en Colombia) por medio de los cuales el Estado se compromete a devolver el 40 % de los gastos realizados por productores internacionales, con empresas locales de servicios cinematográficos de películas, total o parcialmente realizadas en el territorio colombiano. Asimismo, estos contratos obligan al gobierno colombiano a devolver los gastos en el 20 % de los costos correspondientes a la alimentación, transporte y hotelería en los que incurren esas producciones. Sin embargo, la condición para obtener los beneficios de los contratos de filmación está relacionada con una inversión de al menos 1.800 salarios mínimos legales en este tipo de producciones. En otras palabras, la devolución de los gastos está sujeta a la realización de películas en el territorio colombiano en las que, como mínimo, se hagan inversiones que se correspondan con el monto anteriormente descrito, dentro del territorio colombiano (Ley 1556, artículo 8).
La administración de estos recursos también está a cargo de Proimágenes, que a través de otro fondo cuenta denominado Fondo Fílmico Colombia realiza las devoluciones a los productores ordenadas en la Ley. Sin embargo, la configuración de estas dos rutas tiene un punto de partida común, el cual está directamente relacionado con las decisiones de diseño institucional que se tomaron ante la determinación de replegar la intervención fuerte del Estado sobre el sector, tras la promulgación de la Constitución de 1991. A través de una modalidad de descentralización por colaboración, se le encargó a una entidad de naturaleza privada la labor de manejar y administrar los recursos disponibles para el cumplimiento de estos propósitos. En lo que sigue se va a detallar cómo funcionó esta estrategia de repliegue del Estado en el fomento y promoción del sector audiovisual en Colombia.
2. LA DESCENTRALIZACIÓN POR COLABORACIÓN: UNA DECISIÓN PARA EL DESARROLLO DE LAS FUNCIONES DE PROMOCIÓN DEL SECTOR AUDIOVISUAL
La descentralización por colaboración es entendida como una modalidad, “especie o manifestación de la descentralización administrativa” (Chávez, 2012, p. 360) que está reconocida en normas constitucionales como los artículos 26, 48, 49, 67, 210, 355 y 365 de la Constitución, con el propósito de cubrir actividades de naturaleza pública, pero acudiendo para su ejecución a los particulares. El fundamento de este traslado de funciones administrativas a los particulares descansa en términos de la doctrina administrativa nacional, “en una extensión de la democracia participativa” (Rodríguez, 2011, p. 1 74).
Para el caso concreto del sector audiovisual, las rutas de intervención del Estado colombiano, a partir de la promulgación de la Constitución de 1991, hicieron uso de la modalidad de descentralización por colaboración con el propósito de realizar actividades de fomento del sector. Ahora bien, la decisión de las leyes 814 de 2003 y 1556 de 2012 de decantarse por esta forma de descentralización para el desarrollo de las actividades de fomento del cine tiene una característica particular. En estas normas, el legislador no optó por echar mano para el diseño institucional de las formas típicas, regladas (Ley 489, 1998) o mapeadas por el derecho administrativo colombiano (Tafur, 2017; Chávez, 2015; Rodríguez, 2011; Vidal, 1994), para materializar la participación de particulares en el desempeño de funciones públicas a través de la figura de descentralización por colaboración.
En efecto, la Ley 489 de 1998 contempla la descentralización por colaboración como una forma de realización y ejecución de ciertas funciones públicas. Para este particular, la ley alude a unas formas típicas o regladas, a partir de las cuales se puede convocar la participación de los privados en el desarrollo de dichas funciones. Estas formas expresas se encuentran estipuladas en los artículos 110 a 115 de la mencionada disposición. A partir de las mismas, el ejercicio de funciones públicas por parte de personas jurídicas de naturaleza privada puede realizarse mediante dos tipos de instrumentos jurídicos: i) la expedición de un acto administrativo en el que la administración manifiesta su voluntad de delegar la función al particular, pero siguiendo las reglas contempladas en el artículo 111 de esta norma para la expedición de este tipo de actos10, ii) la celebración de convenios de colaboración elaborados a través de convocatorias públicas y, respecto de los cuales se deberán pactar las potestades excepcionales establecidas en la Ley 80 de 1993 (Chávez, 2012, p. 359).
Sin embargo, para la promoción de la actividad cinematográfica el Estado colombiano se decantó por una figura más bien atípica, que, por este motivo, no está mapeada en el derecho público colombiano con algún nivel de profundidad o detalle.
3. LAS FORMAS INSTITUCIONALES USADAS PARA LA PROMOCIÓN DEL CINE EN COLOMBIA: EL FONDO CUENTA COMO UN INSTRUMENTO ATÍPICO DE GESTIÓN DE FUNCIONES ESTATALES
Aunque la Ley 489 de 1998 brinde formas típicas de configuración de la descentralización por colaboración, el ordenamiento jurídico colombiano prevé que se utilicen formas atípicas o con un nivel precario de tipicidad11 para materializar este tipo de intervenciones de particulares en el desarrollo de funciones públicas. En este orden de ideas, por decisión, ya no de la administración, sino del legislador, es posible utilizar la figura de los fondos especiales (específicamente, el fondo cuenta) como un medio para que particulares administren recursos a partir de los cuales se cumple con tareas y propósitos estatales, tales como el fomento de la industria audiovisual. En otros términos, la participación de los particulares en el ejercicio de funciones públicas puede darse más allá de los instrumentos típicos dispuestos en los artículos 110, 111 y siguientes de la Ley 489 de 1998. El Legislador puede utilizar otros mecanismos para permitir este desarrollo de las funciones públicas, en el ordenamiento jurídico colombiano. Sobre el particular se ha considerado:
Con la vigencia de los artículos 110 y subsiguientes de la mencionada ley se creyó, que al igual que en el evento de la delegación se habían cambiado los principios de modo que con el procedimiento general, cualquier competencia administrativa podría ser entregada a los particulares para su desempeño, sometida al control tutelar. Corroboraba esta interpretación el texto anterior del artículo 110: ‘las personas naturales y jurídicas privadas podrán ejercer funciones administrativas, salvo disposición legal en contrario, bajo las siguientes condiciones’. La parte subrayada fue declarada inexequible por la Corte Constitucional y preservó el mandato constitucional que determina que corresponde al legislador la determinación de las funciones susceptibles de ser entregadas a particulares. De modo que si bien se avanzó en el establecimiento de unas pautas generales de aplicación subsidiaria e interpretación, en últimas la variación fue mínima, pues en cada caso el legislador deberá establecer la posibilidad de que los particulares asuman determinadas competencias y los mecanismos requeridos para ello (Herrera, 2001, p. 201) (subrayas añadidas).
Precisamente esta posibilidad a la que hace referencia Herrera, es decir, la descentralización por colaboración por decisión del legislador es el caso de la asunción de funciones públicas en el caso del sector audiovisual. En efecto, el artículo 9 de la Ley 814 de 2003 determina lo siguiente:
Artículo 9. Los recursos de la Cuota para el Desarrollo Cinematográfico y los que en esta ley se señalan ingresarán a una cuenta especial denominada Fondo para el Desarrollo Cinematográfico, la cual será administrada y manejada mediante contrato que celebre el Ministerio de Cultura con el Fondo Mixto de Promoción Cinematográfica creado de conformidad con el artículo 46 de la Ley 397 de 1997. El respectivo contrato estatal celebrado en forma directa dispondrá lo relativo a la definición de las actividades, proyectos, metodologías de elegibilidad, montos y porcentajes que pueden destinarse a cada área de la actividad cinematográfica (subrayas añadidas).
De acuerdo con esta norma, en lugar de escogerse las formas típicas reguladas en la Ley 489 de 1998 para el desarrollo de este tipo de descentralización (acto administrativo o convenio suscrito como producto de convocatoria pública), el legislador prefirió para este sector administrativo el uso de una figura distinta: la contratación directa con el Fondo Mixto de Promoción Cinematográfica (Proimágenes). A partir de esta modalidad atípica se asignó a esta corporación civil sin ánimo de lucro la función de administrar la cuota parafiscal creada por la Ley 814 de 2003 para la promoción y crecimiento del sector. Esta decisión legislativa se vio reforzada, posteriormente, con la promulgación de la Ley 1556 de 2012, que señala en su artículo 4 la necesidad de celebrar contratos o convenios con Proimágenes con el propósito de administrar los recursos del fondo creado para la consecución de sus objetivos, el denominado Fondo Fílmico Colombia; recursos que para el caso específico provienen del presupuesto del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y no de cuotas parafiscales como en el caso de la Ley 814 de 2003. La Ley 1556 en su artículo 4 señala:
Artículo 4. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo administrará y ejecutará los recursos del Fondo Fílmico Colombia (FFC) a través de una entidad administradora que, a elección del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, podrá ser una entidad fiduciaria o el Fondo Mixto de Promoción Cinematográfica -Proimágenes Colombia-, creado por la Ley 397 de 1997.
Si el legislador decidió entonces utilizar un mecanismo especial y directo para el desarrollo de estas funciones públicas, en lugar de hacer uso de las vías típicamente establecidas en la Ley 489 de 1998 (acto administrativo o convenio producto de convocatoria pública), surge de inmediato la necesidad de esclarecer de qué forma se administran estos recursos. Esta tarea se facilita si se examinan con cuidado el tipo de instrumentos jurídicos a través de los cuales se transfieren, y se controlan, por parte del Estado, los recursos de naturaleza pública de los que dispone la entidad de naturaleza privada para la realización de las actividades de promoción del sector.
3.1. Bosquejo de una figura no mapeada en Colombia: el fondo cuenta como modalidad atípica de descentralización por colaboración
Como se viene señalando, la realización de las actividades del Estado, como la promoción de una determinada actividad, labor o sector, puede ser encomendada a ciertos particulares como una manifestación de los principios de participación ciudadana y promoción de los postulados del Estado social de derecho. Pero el cómo se desarrollan estas actividades debe atender a las formas institucionales que se usan para la ejecución de estas tareas. Este tipo de colaboración de los particulares en el ordenamiento colombiano se efectúa a partir de la figura del fondo cuenta. Como esta figura no se encuentra descrita o analizada a profundidad en la literatura sobre la materia, resulta preciso acudir a la normatividad vigente, así como a la jurisprudencia administrativa y constitucional que se ha referido sobre este tipo de instrumento para el cumplimiento de los fines estatales, con el propósito de realizar una identificación de sus principales características.
Ahora bien, antes de iniciar con el ejercicio de realizar el bosquejo de esta figura es preciso señalar que, aunque ella no está debidamente mapeada, el fondo cuenta es un instrumento que no tiene un uso marginal, inusitado o exclusivamente confinado al fomento del sector audiovisual en Colombia. Esta figura es de utilización común también en sectores administrativos como el de defensa12, agricultura13 o al sector de inclusión social y reconciliación14, entre otros. En otros términos, desentrañar su uso desde un sector, como el cinematográfico, puede resultar de utilidad para comprender el funcionamiento de otros sectores poco revisados por la literatura académica en Colombia.
La primera aproximación para determinar el sentido del instrumento denominado fondo cuenta requiere acudir a la definición de este instrumento que ha sido estipulada por el Consejo de Estado. Un fondo cuenta ha sido definido por el alto tribunal como “un sistema separado de cuentas, herramienta o vehículo para el manejo de los bienes o recursos de la Nación, en procura del cumplimiento de finalidades específicas” (Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, 2015). En relación con esta definición inicial debe señalarse que un fondo cuenta es una especie de ingreso, reconocido en el ordenamiento jurídico, pero no de forma detallada, en virtud de lo establecido en el artículo 30 del Decreto 111 de 1996, y 27 de la Ley 225 de 1995, principalmente, y no cuenta con características definitorias compartidas con otro tipo de ingresos o recursos que integran el presupuesto nacional. Sin embargo, ellos deben ser incorporados a él. En la exposición de motivos de la Ley 222 de 1995 se lee sobre este particular que:
El ajuste en la clasificación presupuestal de la vigencia tiene como fin ubicar adecuadamente en el presupuesto general de la nación recursos como los fondos sin personería jurídica, las rentas para el sector justicia consagradas en las Leyes 55 de 1985, 6 de 1992 y 66 de 1993, los recursos provenientes de la utilización de las plantas térmicas temporalmente en poder de la Nación y en general algunos recursos que no son ingresos corrientes, recursos de capital ni se enmarcan dentro de la definición de contribuciones parafiscales (Congreso de la República, 1995, n.º 242).
No obstante, una definición también puede estipularse a partir de criterios de distinción con conceptos que generen confusiones lexicográficas. El Consejo de Estado también ha usado esta estrategia de definición en el contexto jurídico colombiano. Este órgano, en su jurisprudencia, ha puesto especial atención a la distinción de los fondos cuenta de otro tipo de figuras como los fondos-entidad, pero que ha englobado estos dos conceptos bajo la categoría general de fondos especiales. Esta precisión ha sido requerida en la medida en la que la utilización del sustantivo fondo, en el nombre de ambas figuras, ha generado problemas jurídicos por cuenta de su traslape. Sobre este particular, el Consejo de Estado ha señalado que:
La Sala de Consulta ha empleado la denominación de fondos cuentas para referirse a los fondos especiales y, al respecto, ha señalado que “carecen de personería jurídica y por ende, no tienen la naturaleza jurídica de un establecimiento público y tampoco encajan en una de las otras categorías de entidades estatales, pues no son ministerios, ni departamentos administrativos, ni superintendencias, ni empresas industriales y comerciales del Estado u otra clase de órgano o entidad pública” Por el contrario, “un fondo con personería jurídica no es equiparable a un fondo especial que constituye una cuenta (sin personería jurídica)” de conformidad con lo expuesto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, puesto que “en aquellos casos en que el legislador decide introducir un fondo y le confiere en la norma correspondiente personería jurídica, se está ante un fondo entidad, que no puede comprenderse como una simple categorización de ingresos públicos” (Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, 2015).
En otros términos, un fondo cuenta es una categoría especial de ingresos que hace parte o integra el Presupuesto General de la Nación, de acuerdo con la Ley 225, de 1991, artículo 1, pero que no cuenta con personería jurídica propia y que, por ende, no puede entenderse como una entidad y órgano estatal, como sí podría reputarse de un fondo especial.
3.1.1 Elementos y características del fondo cuenta como instrumento para el desarrollo de actividades de fomento
La figura del fondo cuenta como categoría especial de ingresos, tiene algunos elementos importantes que son necesarios identificar a efectos de realizar un bosquejo que luzca como reconocible y útil. Estos elementos son: i) las características administrativas de los fondos cuenta, ii) los recursos que lo conforman y iii) las formas de creación de estos instrumentos atípicos.
Características administrativas de la figura del fondo cuenta. Un primer elemento para realizar el bosquejo de la figura del fondo cuenta debe señalar que esta categoría, como ingreso especial que es, no goza de personería jurídica o de autonomía administrativa ni financiera. Por este motivo, este instrumento deberá estar administrado por una persona jurídica que goce de los mencionados atributos. Así, un fondo cuenta deberá estar administrado por un órgano o alguna dependencia perteneciente a alguna entidad de naturaleza pública o privada para el desarrollo de las labores que le han sido encomendadas. Como ejemplo del primer tipo de fondo cuenta es posible encontrar el Fondo de Compensación Interministerial (Ley 352,1997); el Fondo Cuenta de Capacitación y Publicaciones de la Contraloría General de la Nación (Ley 1807, 2016) o el Fondo para la Modernización, Descongestión y Bienestar de la Administración de Justicia (Ley 270, 1996 y 1743 de 2014). Sin embargo, esta característica de los fondos cuenta no es generalizable y es más bien poco común.
En este orden de ideas, la administración de estos ingresos está a cargo, preferible y mayoritariamente, de entidades de naturaleza privada y sin ánimo de lucro. Ejemplo de esto son el Fondo de Desarrollo Cinematográfico (Ley 814 de 2003) o el Fondo Fílmico Colombia (Ley 1556 de 2012) a los cuales se ha hecho alusión en esta investigación, cuyos recursos se administran por parte de Proimágenes. Una primera consecuencia de esta característica tiene efectos en el régimen de contratación que se usa para la ejecución de los recursos de los fondos cuenta. A manera de ejemplo se evidencia esta consecuencia en el manejo de los recursos del Fondo de Desarrollo Cinematográfico: “Los recursos del Fondo para el Desarrollo Cinematográfico serán ejecutados de conformidad con las normas del derecho privado y de contratación entre particulares” de acuerdo con la Ley 814 de 2003, artículo 10. Muchas anotaciones pueden hacerse acerca de los regímenes especiales en materia de contratación estatal, autorizados por normas como la descrita anteriormente. Sin embargo, dichas reflexiones escapan del alcance de este trabajo que tiene el propósito de efectuar una primera aproximación a los instrumentos atípicos de gestión de actividades públicas.
Así mismo, por tratarse de una cuenta, ellos no poseen una personería jurídica propia que los haga asimilables a una entidad estatal o a una persona jurídica de derecho público o privado. Sobre este particular el Consejo de Estado ha señalado que los fondos cuenta:
Carecen de personería jurídica y por ende, no tienen la naturaleza jurídica de un establecimiento público y tampoco encajan en una de las otras categorías de entidades estatales, pues no son ministerios, ni departamentos administrativos, ni superintendencias, ni empresas, industriales y comerciales del Estado u otra clase de órgano o entidad pública (Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, 1998).
El tipo de recurso que conforma un fondo cuenta y sus efectos frente al principio presupuestal de unidad de caja. Un fondo cuenta puede constituirse con dos tipos de recursos: de naturaleza pública o privada. En los casos de los ingresos de origen público, su carácter puede ser o bien tributario, es decir, que aquellos son captados como producto de lo recaudado por materia de impuestos u otro tipo de tributos como las contribuciones fiscales o parafiscales15, o tener un carácter no tributario. En otros términos, ingresos de carácter no tributario, como, por ejemplo, lo que se recaude por concepto de sanciones administrativas, puede incorporase a la bolsa de recursos que integra un fondo cuenta. El órgano administrador también puede integrar los recursos de un fondo cuenta cuando recauda ingresos correspondientes al pago de tasas, las cuales no son consideradas como tributos por ser aportadas por los ciudadanos de manera voluntaria. Por último, los recursos que integran los fondos cuenta no tienen necesariamente una naturaleza pública. Lo anterior en la medida en la que en un fondo cuenta, los ingresos públicos también pueden complementarse con recursos de naturaleza u origen privado y mixto. En este de orden de ideas se puede señalar que la bolsa de recursos que constituye un fondo cuenta es una bolsa mixta, y que su configuración depende de la decisión del legislador al momento de creación del fondo cuenta (tabla 1).
Tabla 1 Tipo de recursos que integra el Fondo de Desarrollo Cinematográfico artículo 10 de la Ley 814 de 2003
| Recurso de origen público de carácter tributario | Recursos de origen público de carácter no tributario | Recursos del presupuesto nacional | Recursos de origen privado | Recursos mixtos |
|---|---|---|---|---|
| El producto de la cuota para el desarrollo cinematográfico, incluidos los rendimientos financieros que produzca (num. 1). | Las sanciones e intereses que en virtud del convenio celebrado con el administrador del fondo, imponga la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por incumplimiento de los deberes de retención, declaración y pago de la cuota para el desarrollo cinematográfico (num. 6). | Los recursos que se le asignen en el presupuesto nacional (num. 7). | Las donaciones, transferencias y aportes en dinero que reciba. | Los recursos derivados de las operaciones que se realicen con los recursos del fondo (num. 2). |
| Aportes provenientes de cooperación internacional (num. 4). | El producto de la venta o liquidación de sus inversiones (num. 3) | |||
| Aportes provenientes de cooperación internacional (num. 4) |
Fuente: elaboración propia
Pero en otras ocasiones la cuerda principal de los recursos del fondo cuenta está casi totalmente ligada al presupuesto nacional16.
Tabla 2 Tipo de recursos que integra el Fondo Fílmico Colombia artículo 3 Ley 1556 de 2012
| Recurso de origen público de carácter tributario | Recursos de origen público de carácter no tributario | Recursos del presupuesto nacional | Recursos de origen privado | Recursos mixtos |
|---|---|---|---|---|
| NA. | NA. | Los que se le asignen anualmente en el presupuesto nacional. | Las donaciones, transferencias y aportes en dinero que reciba. | El producto de la venta o liquidación de sus inversiones. |
| Los derivados de los rendimientos financieros y operativos del Fondo Fí lmico Colombia |
Fuente: elaboración propia
Ahora bien, sea cual sea la naturaleza de estos recursos, ellos se constituyen en una excepción al principio de unidad de caja, el cual se encuentra consagrado en el artículo 16 del Decreto 111 de 1996. Esta directriz ha sido entendida como un mecanismo por el cual: “la totalidad de los ingresos públicos deben ingresar sin previa destinación a un fondo común desde donde se asignan a la financiación del gasto público” (Corte Constitucional, 2015). En este sentido, en un fondo cuenta el principio de unidad de caja se rompe porque los ingresos que pertenecen a este tipo e instrumentos entran a una cuenta especial para el desarrollo de unas labores predefinidas por el legislador. Esta cuenta está ligada a las funciones administrativas, judiciales o propias de los órganos de control que debe cumplir y materializar el Estado.
Es preciso señalar que la existencia de excepciones al principio de unidad de caja mediante la figura del fondo cuenta ha sido problematizada en el ordenamiento jurídico colombiano. En efecto, la Corte Constitucional, en Sentencia C 09 de 2002, se pronunció sobre la constitucionalidad de estas excepciones por una demanda promovida en contra de la constitucionalidad del artículo 30 del Decreto 111 de 199617. La discusión de la demanda se centraba en la ausencia de autorización constitucional para la ruptura del principio constitucional de unidad de caja mediante la figura de los fondos especiales. Igualmente, el accionante reclamaba que la norma quebrantaba el principio de legalidad de los tributos. La Corte Constitucional analizó la demanda y encontró ajustada a la Constitución la figura de los fondos especiales, dentro de los que se encuentran el fondo cuenta, contenida en el enunciado normativo demandado. El alto tribunal fundamentó su fallo sobre tres argumentos, principalmente.
De conformidad con el primer argumento de la decisión judicial, con la norma demandada no se estaba quebrantando el principio de legalidad del tributo. Lo anterior, en la media en la que, si bien la Constitución no le otorgó una autorización al legislador para crear figuras como los fondos especiales, tampoco podría afirmarse que no le otorgó esta competencia. En el entendido del tribunal constitucional, la textura abierta del lenguaje constitucional impide que cada competencia del legislador deba esta expresa y literalmente determinada en la Carta Política. Sobre el particular dice la mencionada decisión:
En relación con la afirmación del actor y según la cual la Constitución Política no señala en su articulado que el Congreso de la República tenga competencia para señalar los ingresos de los fondos especiales, debe indicarse que si bien es cierto que la Carta Política no asigna al Congreso de la República la facultad expresa de crear fondos especiales, ello no se traduce indefectiblemente en la inconstitucionalidad de la norma impugnada por cuanto su sola denominación no la hace, por sí, contraria al ordenamiento superior en la medida en que se limita a definir genéricamente los fondos especiales pero sin entrar a afectar renta alguna en particular (Corte Constitucional, 2002).
Igualmente, la Corte declaró la constitucionalidad de la norma, al señalar que los recursos que conforman los fondos cuenta tienen una naturaleza de índole no tributaria. Sobre esta base, el alto tribunal determinó:
La norma demandada, artículo 30 del Decreto 111 de 1996, se refiere a dos de las modalidades de fondos especiales, aunque no especifica en ninguna de ellas el tipo de ingresos que las constituyen: 1) los ingresos definidos en la ley para la prestación de un servicio público específico, y 2) los ingresos pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el legislador. El artículo demandado no crea, menciona ni afecta algún impuesto en particular, sino que se limita a señalar genéricamente qué es lo que constituye un fondo especial, sin especificar la naturaleza de tales ingresos. En este orden de ideas, el artículo 30 del Decreto 111 de 1996 no consagra ni afecta renta tributaria alguna, circunstancia que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, excluye la posibilidad de vulneración del artículo 359 de la Carta Política en cuanto una norma legal no incurre en la prohibición de rentas nacionales de destinación específica si no contiene ella una renta determinada, de carácter tributario (Corte Constitucional, 2002) (subrayas añadidas).
Pero esta conclusión no es acertada. Los ingresos de los fondos pueden tener una naturaleza tributaria. Sin embargo, la sentencia referida no establece consideraciones adicionales sobre la materia. La razón de este yerro en las consideraciones de la Corte está estrictamente ligada a la técnica de acción de inconstitucionalidad. Lo anterior, por cuanto el alto tribunal se pronunció en este caso sobre el artículo demandado por los intervinientes en el proceso, el artículo 30 del decreto 111 de 1996, pero no sobre las normas de creación de los distintos tipos de fondo cuenta, que son en las cuales se determina el tipo de ingresos que va a constituir el fondo cuenta en específico.
En este orden de ideas, el tipo de ingresos que conforma un fondo cuenta se encuentra determinado en la ley de creación del fondo, pero no hay una norma parámetro que oriente al legislador de forma general para adoptar esta decisión de creación de tipo de ingreso. Por este motivo, en esta investigación preferimos llamarlo como un instrumento atípico de ejecución de funciones públicas. De todas formas, es preciso señalar que en esta decisión constitucional el alto tribunal sí estableció algunas consideraciones en relación con el tratamiento excepcional al principio de unidad de caja que se da a partir de la figura del fondo especial como género de ingresos que puede ser incorporado al presupuesto. La Corte manifestó sobre el particular:
Así mismo, los fondos especiales constituyen una de las excepciones al principio de unidad de caja, principio definido de la siguiente manera en el artículo 16 del Decreto 111 de 1996: ‘Con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el Presupuesto General de la Nación’. Entonces, si los fondos especiales constituyen una excepción al principio de unidad de caja, su determinación y recaudo se efectuará de acuerdo con las decisiones que para cada caso adopte el legislador (Corte Constitucional, 2002).
La Corte encaró en la decisión judicial, al menos como obiter dictum, la excepcionalidad del principio de unidad de caja en el caso de este tipo de instrumentos. Lo anterior en virtud de lo reglado expresamente en el artículo 359 de la Constitución que señala:
No habrá rentas nacionales de destinación específica. Se exceptúan: 1. Las participaciones previstas en la Constitución en favor de los departamentos, distritos y municipios; 2. Las destinadas para inversión social; 3. Las que, con base en leyes anteriores, la Nación asigna a entidades de previsión social y a las antiguas intendencias y comisarías (subrayas añadidas).
Sin embargo, el razonamiento del alto tribunal no logra capotear ni desactivar las críticas más fuertes que se efectúan en relación con este tipo de excepciones al principio de unidad de caja. Estas críticas se fundamentan en: i) el altísimo nivel de generalidad que tiene este tipo de tratamientos excepcionales establecidos en el artículo 359 de la Constitución de 1991, ii) vaguedad que puede conllevar a que la excepción se convierta en regla, y por esa vía, al vaciamiento de sentido de la prohibición de direccionar específicamente las rentas nacionales. Sobre este particular se ha determinado:
La principal problemática que ha presentado esta disposición es la interpretación de lo que se entiende por inversión social. Se ha acudido a la amplísima definición de gasto público social (contenida en la ley orgánica del presupuesto) Decreto 111 de 1996 artículo 41 que lo define como aquel cuyo objeto es la solución de necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable vivienda y las tendientes al bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población. En reiteradas ocasiones se ha propuesto restringir esta definición para que no haya impuestos con destinación específica, de manera que todos los ingresos entren a una bolsa común (presupuesto) de la cual saldrán la totalidad de los gastos (Lozano, 2016, p. 380).
El fondo cuenta: una decisión de creación ¿ilimitada? del legislador. Por último, una característica fundamental sobre la figura de los fondos cuenta es que la fuente de creación de esta clase de instrumentos es la ley. Sin embargo, como la figura está tan precariamente tipificada, es preciso comparar las leyes que crean este tipo de instrumentos para extrapolar los criterios que el legislador fija cuando promulga esta clase de leyes. A partir de esta observación, es posible señalar que, en las normas de creación de los fondos cuenta, el legislador suele determinar algunos aspectos para su funcionamiento los cuales son: i) las actividades o fines administrativos a desarrollar a través el fondo cuenta, ii) la naturaleza y tipo de los recursos que conforman el fondo iii) los términos para la administración de los recursos que integran el fondo, iv) las instancias de coordinación existentes entre el administrador de los recursos y la instancia estatal con la competencia para vigilar el cumplimiento de la función asignadas en el acto de creación, en caso de que el administrador sea una entidad de naturaleza privada y iv) los controles que se hacen sobre estos recursos. Estos controles están directamente conectados con lo estipulado en el artículo 3 de la Ley 610 de 2000, norma que extiende la competencia de la Contraloría General de la Nación a la revisión de gestión fiscal desplegada por las actividades de administración de “las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos”.
Sin embargo, la totalidad de estos criterios no se encuentra claramente determinada en todas las normas mediante las cuales se da creación a los distintos fondos cuenta. Por el contrario, la observación de estas normas permite señalar que no hay criterios claros, ni suficientes, ni consistentes, sobre las razones por las cuales se escoge este instrumento para el desarrollo de una actividad de fomento de un sector o una acción estatal en específico. Este ejercicio de observación tampoco permite evidenciar detalles que faciliten la comprensión de su funcionamiento y las maneras como se controla o se limita este tipo de figura atípica del desempeño de funciones públicas.
Un ejemplo que permite ilustrar con claridad este punto se extrae de la comparación de las normas de creación de dos fondos específicos en el ordenamiento jurídico colombiano: el Fondo Nacional del Ganado (Ley 89, 1993) y el Fondo de Desarrollo Cinematográfico (Ley 814, 2003). En esta comparación es posible rastrear una disparidad de criterios en la elección del legislador para definir el mínimo del término de duración de la actividad de fomento al sector creado mediante la respectiva ley. De esta manera, mientras en la Ley 89 de 1993, el legislador optó por establecer un criterio mínimo de 10 años como término de duración en la administración de los recursos creados para el fondo, pero sin poner un término máximo, en el caso del sector audiovisual no se observa ningún criterio de orden temporal. La siguiente tabla (3) en la que se consignan estas normas permite evidenciar al argumento más fácilmente.
Tabla 3 Distintos tipos de configuración legislativa de los fondo cuenta
| Fondo Nacional del Ganado | Fondo de Desarrollo Cinematográfico |
|---|---|
| Ley 89 de 1993, Artículo 7 Administración. El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Agricultura, contratará con la Federación Colombiana de Ganaderos -Fedegan-, la administración y recaudo final de las Cuotas de Fomento Ganadero y Lechero. El respectivo contrato administrativo deberá tener una duración no inferior a diez (10) años*, y en el cual se dispondrá lo relativo al manejo de los recursos, la definición y ejecución de programas y proyectos, las facultades y prohibiciones de la entidad administradora y demás requisitos y condiciones que se requieren para el cumplimiento de los objetivos legales, así como la contraprestación por la administración de las cuotas, cuyo valor será el cinco por ciento (5 %) del recaudo anual. Parágrafo. La Junta Directiva del Fondo, podrá aprobar subcontratos de planes, programas y proyectos específicos con otras agregaciones, cooperativas y fondos ganaderos del sector que le presente la administración del Fondo o cualquiera de los miembros de la Junta Directiva. | Artículo 9°. Ley 814 de 2003. Administración de la Cuota para el Desarrollo Cinematográfico. Los recursos de la Cuota para el Desarrollo Cinematográfico y los que en esta ley se señalan ingresarán a una cuenta especial denominada Fondo para el Desarrollo Cinematográfico, la cual será administrada y manejada mediante contrato que celebre el Ministerio de Cultura con el Fondo Mixto de Promoción Cinematográfica creado de conformidad con el artículo 46 de la Ley 397 de 1997. El respectivo contrato estatal celebrado en forma directa dispondrá lo relativo a la definición de las actividades, proyectos, metodologías de elegibilidad, montos y porcentajes que pueden destinarse a cada área de la actividad cinematográfica. En el evento de inexistencia del Fondo Mixto de Promoción Cinematográfica, el Fondo para el Desarrollo Cinematográfico será administrado por la entidad mixta o privada representativa de los diversos sectores de la industria cinematográfica o pública de carácter financiero o fiduciario, que mediante decreto designe el Gobierno Nacional en forma directa, la cual cumplirá las mismas actividades previstas en esta ley para el mencionado Fondo Mixto. El Ministerio de Cultura celebrará con el designado el respectivo contrato, el cual deberá cumplir con los mismos requisitos señalados en el inciso anterior. |
* Subrayas añadidas
Fuente: elaboración propia
No obstante, tal diferencia, estas normas tienen algo en común: la asignación de funciones públicas a un particular directamente designado para administrar los recursos destinados a la promoción de una actividad o sector es una asignación en la que no se determinan ni razones temporales, ni técnicas, ni de otra índole que establezcan condiciones a partir de las cuales ella se otorga. Esta característica de estas modalidades atípicas de descentralización contrastan con las formas típicas y reguladas, en el artículo 111 de la Ley 489 de 1998, en las que se establece como condición para la transferencia de funciones públicas en la descentralización por colaboración la determinación en los actos administrativos en los que se establezca: “La duración del encargo y las garantías que deben prestar los particulares con el fin de asegurar la observancia y la aplicación de los principios que conforme a la Constitución Política y a la ley gobiernan el ejercicio de las funciones administrativas”.
En este orden de ideas, se puede afirmar que en el contexto colombiano no hay claridad en relación con los efectos de este tipo de elecciones legislativas. En la medida en la que no existe una norma parámetro ni en la Constitución, ni en la ley con capacidad para limitar al legislador en el uso de esta figura, problemas y vacíos legales pueden emerger en los sectores administrativos que hacen uso de dichos instrumentos18. Así mismo, la inexistencia de alguna norma habilitante que restrinja efectivamente la capacidad del legislador para seleccionar directamente a un particular adjudicatario o beneficiario de esta clase de asignación de funciones públicas, también influye en este alto nivel de precariedad de la limitación de la discrecionalidad del legislador. En otros términos, la libertad de configuración del legislador para elegir esta modalidad de manejo de los recursos públicos es lo suficientemente amplia como para permitir asignaciones directas como las que se observan en la Ley 89 de 1993, y las leyes del sector cinematográfico que se han venido analizado a lo largo de esta investigación, es decir, la Ley 814 de 2003 y la Ley 1556 de 2012, y asignaciones ilimitadas como las de Ley 89 de 1993 y la Ley 814 de 200319.
4. UNA APROXIMACIÓN CRÍTICA A LA FIGURA DEL FONDO CUENTA
Evaluar la forma en que el fondo cuenta funciona como instrumento para desarrollar actuaciones de fomento de determinados sectores o actividades sociales es un ejercicio pendiente, al que se le debe empezar a dedicar algún tipo de atención por parte de los órganos estatales con la obligación de ejercer el poder de tutela frente a estas funciones, el control político, el administrativo, el disciplinario y el fiscal. Igual responsabilidad le cabe a la academia nacional. Esta atención mínima puede iniciar con la elaboración de criterios o indicadores que den muestra de la forma como funciona realmente la descentralización por colaboración en Colombia, más allá de las reglas típicas y formales establecidas en las normas que dominan la materia. Indicadores como: i) la eficiencia en el manejo de los recursos públicos destinados al desarrollo de tareas específicas asignadas a los fondo cuenta, ii) la transparencia en la información sobre la asignación y distribución de estos recursos por parte de los órganos administradores de los fondos, iii) la existencia de indicadores sustantivos estables y comparables en el tiempo, que permitan verificar el crecimiento o el fomento efectivo de la actividad que se pretende desarrollar, y iv) la presencia o ausencia de tipos de control horizontal y vertical a los que están sujetos los órganos administradores de los fondo cuenta, podrían hacer parte de una batería de parámetros de análisis que contribuya a entender los mecanismos de intervención del Estado en las diversas actividades sociales. Estos criterios son ejemplos del tipo de parámetro de evaluación que deben ser usados por los órganos encargados de la dirección y administración de estos fondos, también de los aspectos que deben ser comunicados a la ciudadanía de forma oportuna y consistente, en ejercicios de rendición de cuentas de cara a los propios sectores en los que aquellos funcionan.
Sin embargo, además de estas consideraciones prácticas, es importante apuntalar algunas reflexiones teóricas en relación con el uso del fondo cuenta como instrumento de gestión de los recursos públicos. La primera de estas reflexiones está directamente ligada al tema de la participación como fundamento de la descentralización por colaboración. En este orden de ideas, una de las premisas básicas desde la que se parte para justificar estas medidas se fundamenta en una ampliación de las formas democráticas para la inclusión de la sociedad civil en las tareas estatales20. Sin embargo, en las modalidades atípicas, en las que el legislador asigna directamente estas tareas a un particular en específico, sin ningún tipo de límite temporal, o sin el establecimiento de controles de tutela precisos para vigilar el desarrollo de estas actividades, la idea de participación ciudadana como punto de justificación de la descentralización por colaboración queda seriamente lesionada. Lo anterior, en la medida en la que se restringe el acceso de todos los demás gremios, asociaciones, entidades privadas u órganos con intereses o posibilidades de manejar estos recursos o de decir algo en relación con el fomento y promoción de un sector, de aproximarse, observar criticar o hasta controlar la forma como se realizan las actividades de fomento por el particular directamente designado como beneficiario de la administración del fondo cuenta. Si de forma adicional, esta restricción es atemporal y no tiene límites o parámetros de seguimiento por parte de los actores sociales del sector concernido, esta contradicción parece no tener ninguna solución.
En segundo lugar, la decisión y libertad configurativa del legislador frente a la creación del fondo cuenta como instrumento de manejo de recursos para el desempeño de funciones públicas es excesivamente amplia. Esta libertad es más discrecional que cualquiera otra decisión de diseño institucional, a través de la cual los poderes estatales configuran sus posibilidades de intervención. En el caso de las figuras típicas y mapeadas por el derecho orgánico, estas decisiones requieren, por ejemplo, del concurso -tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa- para su configuración definitiva y también para su liquidación. Actividad conjunta que es un reflejo evidente del principio de pesos y contrapesos sobre el que descansa el concepto de Constitución en su sentido orgánico. Sin embargo, la figura del fondo cuenta carece de este tipo de estructura mixta y, por ello, es necesario empezar a medir desde la academia y desde la propia sociedad civil cómo el legislador utiliza esa libertad de configuración, cuáles son sus alcances y sus consecuencias
Un tercer punto de atención está dado en el tema del control de los recursos por parte del fondo cuenta. Para el desarrollo de esta investigación se realizó un derecho de petición a la Contraloría General de la Nación con el propósito de indagar cómo se genera el control de este tipo de recursos por parte del órgano encargado de esta tarea. La mencionada petición fue respondida señalando que los fondos cuenta:
No figuran como sujetos de control de la Contraloría General de la República según la Resolución de Sectorización 0044 del 9 de agosto de 2018. Los mismos no son entidades sujetas a nuestro control, sino Cuentas que administra el Ministerio de Cultura, basados en un Manual de Procedimientos en cabeza de un Comité que está debidamente reglamentado. La distribución, manejo y control de esos recursos compete directamente al Ministerio de Cultura y no a la Contraloría, debido a que el control que nosotros ejercemos lo hacemos directamente al Ministerio, y en él se revisa toda la gestión de manera general y los estados financieros, así como la gestión presupuestal21.
Esta respuesta desatiende el mandato específico establecido en el artículo 10 de la Ley 814 de 2003 que señala: “De conformidad con el artículo 267 de la Constitución Política, la Contraloría General de la República ejercerá control fiscal sobre los recursos del Fondo para el Desarrollo Cinematográfico”. Pero no solamente esta norma sino las demás que crean este tipo de instrumentos para garantizar determinadas actividades de fomento y en las que de forma expresa se establece que la vigilancia en el manejo de estos recursos ha de ser ejercida por este ente de control. Esta aproximación resulta por lo menos preocupante si se toma en consideración que la figura del fondo cuenta, a pesar de ser atípica no es ni extraña, ni una rareza dentro del funcionamiento de ciertos sectores administrativos en Colombia.
CONCLUSIONES
Acercamientos más detallados en relación con sectores y actividades poco observadas por la literatura pueden dar pistas importantes sobre las formas institucionales mediante las cuales se materializa la intervención del Estado en la actividad económica y social. La comprensión de la disputa entre la determinación del cine como una industria creativa o como industria cultural, de la que se ha ocupado la intervención del Estado en este sector después de la promulgación de la Constitución de 1991, constituye un indicador importante de la lucha por asignar el sentido al concepto de los derechos económicos sociales y culturales. En esta lucha, los detalles de diseño institucional tienen mucho que decir en relación con la forma como estos derechos son efectivamente materializados. La libertad de configuración del legislador para la determinación y creación de los fondos cuenta como instrumentos de gestión de la descentralización por colaboración y sus efectos, pone en evidencia la necesidad de prestar atención a esta clase de cuestiones.
