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INTRODUCCIÓN
En los países hispanoamericanos, la existencia de una ley de procedimiento administrativo es reciente. El sentido de esas normas es, en general, dar certeza sobre el modo en que debe proceder el Estado administrador antes de tomar una decisión, para que se respeten los más básicos derechos fundamentales de los destinatarios del poder público. En Chile, la entrada en vigencia de la Ley 19.880 (2003), que “Establece bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado” (en adelante LPA o Ley 19.880), intentó satisfacer una necesidad de larga data en el derecho público que consiste en la existencia de un procedimiento legal que sirviera de base para garantizar la racionalidad y justicia en las decisiones de la Administración del Estado.
Fruto de la institucionalidad chilena, la interpretación y aplicación de la Ley 19.880 está a cargo de dos organismos públicos que poseen la potestad de fijar su sentido y alcance de modo obligatorio. Estos organismos son los tribunales de justicia y la Contraloría General de la República. Los tribunales de justicia chilenos emiten sentencias que gozan de imperio en las causas en que se pronuncien. Igualmente, la Contraloría General de la República interpreta las normas legales mediante dictámenes que obligan de modo general o erga omnes.
En Chile, la LPA presenta algunas contradicciones en su articulado (capítulo 1), lo que propicia interpretaciones opuestas de su contenido. Este artículo se centrará en el análisis del artículo 46, inciso segundo de la Ley 19.880 (capítulo 2). En concreto, se revisarán las interpretaciones disímiles que la Contraloría General de la República ha emitido, y debido a las cuales se expresa que la Empresa de Correos de Chile (en adelante Empresa de Correos o Correos de Chile) gozaría de un monopolio para efectuar la notificación de las cartas certificadas de la Administración del Estado.
Se aborda este tópico mediante el análisis de los dos argumentos que se desprenden en los dictámenes de la Contraloría (capítulo 3). La primera razón es que el monopolio existe en la legislación vigente (capítulo 3.1). A la luz de este argumento, se revisa lo establecido en la Ley 19.880 y en las leyes especiales chilenas, las que no contendrían esta atribución. Se afirma que la pretendida existencia del monopolio resulta en una consecuente violación del n.° 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República chilena (2010) (en adelante CPR o Constitución), el cual somete a la actividad empresarial -y por sobre todo a la monopólica- a una ley de cuórum calificado. El segundo motivo consiste en que la Empresa de Correos goza de fe pública (capítulo 3.2). Debido a esta circunstancia, se analiza el sistema chileno de la fe pública, fruto del cual se establece que ningún órgano de Correos de Chile está investido para irrogar tal calidad a la comunicación de los actos que transporta. Por lo anterior, la exégesis de la Contraloría General de la República no se aviene con el artículo 19 n.° 5, el cual no prohíbe a ninguna persona comunicar la correspondencia.
1. LA LEY 19.880 EN LA ACTUALIDAD
La Constitución (2010) señala en el inciso primero del artículo 7 que la forma a través de la cual los órganos estatales manifiestan sus decisiones se describirá en una ley. Como complemento, el artículo 19 n.° 3, inciso sexto de la CPR indica que en dicho camino o ruta legislativa, siempre ha de respetarse la racionalidad y justicia. Siguiendo la anterior premisa, el poder judicial y los diversos tribunales chilenos dentro o fuera de su estructura, deben someterse a las etapas que diversos cuerpos legales fijan como necesarios antes de la dictación de sus resoluciones. En la misma línea, la Constitución prevé, en su artículo 63 n.° 18, que las bases del procedimiento previo a la emisión de los actos de la Administración del Estado deben estar contenidas en una ley.
En otros términos, toda decisión proveniente de un sujeto dotado de potestades públicas ha de estar antecedida de un procedimiento establecido en la ley, el cual debe connotar los elementos del debido proceso.
En contraste con lo anterior, no existía en Chile, hasta el 29 de mayo del año 2003, una norma que regulara de modo general el procedimiento con miras a la emisión de actos administrativos. Con el advenimiento de la Ley 19.880 se pretendió someter por el poder legislativo a todos los decretos o resoluciones a un procedimiento lógico y ecuánime previo a su entrada en vigencia.
Ahora bien, el proyecto de LPA, presentado a tramitación mediante mensaje presidencial, se centraba en dos asuntos: los plazos y el silencio administrativo. Sin embargo, el texto se sustituyó por uno nuevo a través de una indicación sustitutiva, la que finalmente se transformó -casi en su totalidad- en el proyecto definitivo. Lo cierto es que la Ley 19.880 es similar a la derogada Ley 30 (1992) de Procedimiento Administrativo española (en adelante ley española).
Hoy en día, la LPA ha presentado interpretaciones contrarias por sus destinatarios. Tal es así que, desde la fase de iniciación hasta la finalización del procedimiento, en la jurisprudencia judicial, constitucional y administrativa, así como en la dogmática publicista, existen fundamentales discrepancias. Y eso que solo ha transcurrido un poco más de una década desde su entrada en vigor.
Las interpretaciones contrarias se inician respecto de su ámbito de aplicación, específicamente en materia de sanciones administrativas. La LPA establece que es supletoria, por lo que cabe acudir a ella -en lo pertinente- en caso de que una ley especial omita alguna etapa en un procedimiento administrativo sancionador. Según una parte de la doctrina, la Ley 19.880 obviaría las garantías constitucionales adjetivas y sustantivas que deben anteceder a la aplicación de toda pena. Esto se explicaría en cierta medida porque en la LPA el Poder Legislador chileno omitió transcribir un capítulo que la Ley española sí contiene: el relativo al procedimiento administrativo sancionador. Así, mientras la ley española presenta resguardos relacionados con el debido proceso para la aplicación de las sanciones administrativas, la LPA los omite. Por su parte, otros avalan la suficiencia de la Ley 19.880 como norma de respaldo en materia de castigos, pues respetaría el debido procedimiento (Quezada, 2014).
De igual modo, en materia sustantiva y en cuanto a los actos de contrario imperio, se mantiene vigente una añosa disputa doctrinaria relativa al alcance de la potestad de la administración para invalidar sus actos favorables. La Ley 19.880 pretendió resolver el debate mediante los artículos 52 y 53, preceptos que establecen, respectivamente, una genérica limitación a la retroactividad de todo acto administrativo y la potestad de invalidar. Ahora bien, hoy existe una línea jurisprudencial y doctrinaria que liga ambos preceptos, lo que impide la aplicación retroactiva de la invalidación. Sin embargo, gracias a una lectura separada de las normas, otra corriente predica la solución opuesta (Díaz de Valdés y Enteiche, 2012).
Por otra parte, al momento de aplicar un decreto o resolución desfavorable, subsiste la pregunta tocante a si la Administración del Estado posee la virtud de ejecutarlos por sí misma a través de la fuerza (Soto Kloss, 1978). La LPA quiso decidir la discusión en dos preceptos, los artículos 3 y 51. Actualmente ocurre que la doctrina presenta dos interpretaciones opuestas: las que tributan una interpretación particular, o bien de la exégesis conjunta de los artículos en cuestión (Enteiche, 2014).
Así pues, se puede deducir que la LPA da pábulo a opuestos pareceres.
2. EL MONOPOLIO EN LA NOTIFICACIÓN DE LAS CARTAS CERTIFICADAS DE LA ADMINISTRACIÓN
La LPA da lugar a problemas, puesto que por la literalidad de su texto y en virtud de la inexistencia de algún elemento interpretativo que confluya en su auxilio, provoca interpretaciones contrarias. Esto queda en evidencia al estudiar el inciso segundo del artículo 46 de la Ley 19.880 y su interpretación por la Contraloría General de la República.
2.1. Artículo 46, inciso segundo de la Ley 19.880
A fin de que un acto administrativo obligue es necesario publicitarlo. Las vías de publicidad del acto administrativo son dos: la publicación y la notificación. El capítulo III de la LPA, bajo el título “publicidad y ejecutividad de los actos administrativos” aborda en el párrafo 1 la notificación, y la publicación en el párrafo 2.
La primera vía de publicidad es la notificación. La LPA regula la notificación estableciendo modos por los cuales se pueden comunicar los actos administrativos a sus destinatarios: la notificación por carta certificada, la notificación personal, la notificación expresa y la notificación tácita (artículos 46 y 47). Como primera alternativa, la LPA establece que se podrá notificar al destinario de un acto a través de una carta certificada que se practica en la oficina de correos.
La norma pertinente señala que “las notificaciones por carta certificada se entenderán practicadas a contar del tercer día siguiente a su recepción en la oficina de correos que corresponda” (Ley 19.880, 2003, art. 46, inc. 2). Este precepto vino a pronunciarse acerca de un antiguo debate, relativo al monopolio de Correos de Chile respecto de la entrega de correspondencia. En el DFL 171 (1960) se señala que “el Estado ejercerá, por intermedio del Correo, el monopolio para la admisión, transporte y entrega de los objetos de correspondencia. Se denominan objetos de correspondencia, las cartas […]” (art. 2). Por su parte, en el DFL 10 (1982), de Transportes y Telecomunicaciones, se menciona que “el objeto de la Empresa será prestar servicios de envíos de correspondencia nacional e internacional” (art. 2).
La discusión se explica puesto que la Contraloría General de la República, en el Dictamen 14.362 (1984), señaló que existía ese monopolio estatal. Más adelante, en el Dictamen 398 (1985) agregó, a partir del artículo 2 del DFL 171 (1960) -aunque la Constitución de 1980 había entrado en vigencia- que el monopolio de la actividad postal ha continuado vigente luego de la entrada en vigor de la Constitución Política de 1980. Esta misma lógica está contenida en el Dictamen 4.707 (1986) y, con algunos matices, en el Dictamen 55.270 (2003). En todos estos casos, la LPA no fue mencionada por los dictámenes de la Contraloría.
De acuerdo con esto es importante preguntarse: ¿El segundo inciso del artículo 46 de la LPA ratificó el monopolio de las notificaciones de cartas certificadas por Correos de Chile?
La historia de la tramitación legislativa de la LPA no expone raciocinio alguno con respecto al sentido y alcance del precepto, a lo que cabe añadir que el artículo tampoco corresponde a un pasaje de la ley española.
De igual modo, no se aprecia que la doctrina haya analizado esta línea jurisprudencial, ni mucho menos que la haya cuestionado. Los autores chilenos, al analizar el inciso segundo del artículo 46 de la LPA, dan cuenta de otras cuestiones que emanan del texto del precepto, tal como el momento en que se entiende efectuada la notificación (Moraga, 2010).
2.2. La jurisprudencia de la Contraloría General de la República
A partir del texto del artículo precitado y la realidad normativa chilena, la Contraloría ha emitido antagónicos dictámenes. El asunto controvertido recae acerca de quién puede llevar a cabo la notificación de las cartas certificadas. Si se hace una lectura detenida del precepto individualizado, es posible advertir que contiene el término ambiguo correos. Esta palabra, situada en el contexto del inciso segundo, ha provocado que exista un quiebre en la línea jurisprudencial sostenida desde el año 2007 hasta el 2014.
Por una parte, en los dictámenes 34.319 (2007) y 34.493 (2008) se interpreta que cualquier empresa puede efectuar esta clase de notificación. Resulta particularmente relevante el pronunciamiento 80.446 de 2010, a través del cual la Contraloría General de la República descarta expresamente que la notificación deba realizarse por la Empresa de Correos. La mencionada interpretación señala que, del precepto en cuestión, “se desprende que no es un requisito legal que tales comunicaciones se hagan únicamente a través de la Empresa de Correos de Chile” (Dictamen 80.446, 2010).
La senda anunciada continuó con el Dictamen 1.039 (2011), en el cual se afirmó que “el mencionado artículo 46 no exige que la notificación por carta certificada sea realizada por la Empresa de Correos de Chile [...]”. De igual manera, la Contraloría General de la República refrendó su línea jurisprudencial, pues en su interpretación asentó que, de acuerdo con lo expresado en anteriores dictámenes “ese precepto legal no exige que la notificación por carta certificada sea realizada exclusivamente a través de la Empresa de Correos de Chile [...]” (Dictamen 35.564, 2012).
Por otra parte, en el año 2014, la Contraloría se pronunció sobre una solicitud de reconsideración del recién citado Dictamen 35.564 de 2012. En aquella oportunidad optó por contradecir el criterio previamente sostenido. A través del Dictamen 84.659 se interpretó que existe un monopolio de Correos de Chile, lo que se traduce en que solo la Empresa de Correos, con exclusión de todo particular, puede comunicar las cartas certificadas que contengan actos administrativos. El Dictamen comprende dos fundamentos que justifican el cambio de opinión. La primera razón consistió en la interpretación literal del inciso segundo del artículo 46, de la Ley 19.880 (Dictamen 84.659, 2014). El segundo motivo fue que las notificaciones realizadas por Correos de Chile gozarían de fe pública, al contrario de la entrega efectuada por parte de una entidad privada.
En lo tocante al argumento de la interpretación literal del artículo 46, inciso segundo de la LPA, se dijo que “el legislador ha empleado una letra inicial mayúscula al mencionar a Correos […] el análisis gramatical de dicha expresión lleva a concluir que ha aludido a la Empresa de Correos de Chile […]” (Dictamen 84.659, 2014). Lo anterior se vincula con la Ley Orgánica del ex Servicio de Correos y Telégrafos, la cual “utiliza en diversas disposiciones la expresión ‘Correo’ para referirse […] al mencionado Servicio de Correos” (Dictamen 84.659, 2014). Esta interpretación fue confirmada por los Dictámenes 89.054 (2015) y 103.282 (2015).
En cuanto a la razón de fe pública, la Contraloría afirmó que “la certificación que se exige para los efectos de esta notificación supone el ejercicio de una función que tiene por virtud revestirla de fe pública […]”. Luego, afirma que esta fe pública no se da en el caso puesto que “no cabe entender que se verifique con la entrega material del documento al notificado por parte de una entidad privada […]” (Dictamen 84.659, 2014).
A modo de síntesis aparece, entonces, que el contenido del artículo 46 -inciso segundo de la LPA-, si bien posee un desarrollo en otros cuerpos normativos, no fue explicado en la historia de la Ley 19.880, ni por la doctrina en cuanto a la finalidad de notificación exclusiva de los actos decisorios de la Administración por la Empresa de Correos. Al contrario, la jurisprudencia contralora estimó, en un primer momento, que no existía la competencia radicada exclusivamente en Correos de Chile para notificar los actos de la administración por carta certificada, pero posteriormente emitió una interpretación opuesta.
3. DE LA INTERPRETACIÓN CONTRALORA: EXISTE UN MONOPOLIO ESTATAL Y FE PÚBLICA EN LA FUNCIÓN DE CORREOS
Se estima que la interpretación de la Contraloría, expresada por el Dictamen 84.659 de 2014 a 2018, no se corresponde con la CPR ni la legislación vigente. En un primer orden de cosas, la exégesis que deriva en la existencia de un monopolio legal, a partir del texto de la Ley 19.880 y otras normas especiales, es inexacta pues no existe una norma que así lo disponga (3.1). De este modo, su creación interpretativa denota una transgresión a la libertad de desarrollar cualquier actividad económica. En el mismo sentido, la interpretación que arriba a la creación de un monopolio para Correos de Chile debido a la fe pública, al contrario del cometido desarrollado por parte de una entidad privada, no se aviene a la lógica del legislador chileno, ni se conforma con la protección constitucional a la privacidad del contenido de los mensajes epistolares (3.2).
3.1. Del monopolio postal de Correos de Chile y la actividad económica
La Contraloría afirma, a partir del texto de la Ley 19.880 (2003), que se encuentra en presencia de un monopolio. Al anteponerse una mayúscula a la palabra Correos, la Ley 19.880 estaría individualizando a la Empresa de Correos. Agrega que, al analizar el Decreto con Fuerza de Ley 171, de 1960, del Ministerio del Interior, que aprobó la Ley Orgánica del ex Servicio de Correos y Telégrafos, se llega al mismo resultado. Por lo anterior, se deduce que las leyes dispondrían la existencia de un monopolio de la empresa estatal para que sea esta la que, única y exclusivamente, notifique las cartas certificadas.
3.1.1. De la inexistencia de algún monopolio
A fin de analizar el argumento de la Contraloría, es esencial estudiar si las leyes en materia postal, o bien la Ley 19.880, contienen alguna habilitación expresa para el ejercicio de a una actividad económica por Correos de Chile. Si bien el traslado de cartas, en el derecho comparado, es una actividad en que usualmente participa algún organismo estatal (Stiglitz, 1995), en Chile es necesario que la ley así lo haya previsto para que el Estado posea un rol en cualquier área de la economía.
Las empresas públicas estatales -al igual que todo organismo administrativo- se someten al principio de juridicidad, fruto del cual su creación y facultades deben estar contenidas en una ley (Garrido, 1966). La ley que confiera una función monopólica debe corresponder a la que haya creado o modificado a la Empresa de Correos, o bien a una que le haya otorgado tal propósito.
A fin de hallar tal norma monopólica, se estudia el génesis normativo de la Empresa de Correos, para luego conocer su regulación legislativa actual. En Chile se abordó normativamente a Correos como un servicio público en 1858, por la “Ordenanza General de Correos”. Desde ese entonces se permitió conducir a los particulares algunos documentos en excepcionales hipótesis, por lo que era plausible afirmar, como lo hacía la doctrina de la época, que existía un “monopolio estatal en la conducción postal” (Amunátegui, 1900; Prado, 1859).
Más adelante, el 9 de octubre de 1928, el monopolio postal se estableció -de modo expreso- en la Ley 4.402 (1928) que “fija la organización de los Servicios de Correos y Telégrafos” (art. 2). Este modelo fue replicado el 31 de diciembre de 1942 en la Ley 7.392 (1942) “Orgánica de los Servicios de Correos y Telégrafos del Estado” (art. 2) y en el DFL 171 (1960), el cual repitió el monopolio postal expresado en las normas anteriores (art. 2). Hasta la entrada en vigencia de la Constitución de 1980 y de la emisión de las normas legales relativas a Correos de Chile, existió un monopolio postal (Garrido, 1966).
Actualmente, las normas legales postales no muestran que la Empresa de Correos posea algún monopolio. Al contrario, Correos de Chile tiene por finalidad “prestar servicios de envíos de correspondencia nacional e internacional”, debido a la Ley 18.016 (1981) y el DFL 10 (1982). Es crucial entender el orden temporal y el contenido de las leyes vigentes en materia postal, el cual es como sigue: por una parte, la Ley 18.016 (1981), que “autoriza al Estado para desarrollar actividades empresariales […]”, le encargó a un DFL (o aquel acto con rango legal emitido por el presidente, delegado por el legislador) el término del Servicio de Correos y Telégrafos, y le encomendó la creación una empresa autónoma del Estado, “para la atención del servicio de correos” (art. 2, inc. 2). Además, la Ley 18.016 (1981) permitió “dictar todas las normas que sean necesarias, tanto en lo relativo a las funciones que se le entregarán, a su organización, funcionamiento y control” (art. 3). Fruto del anterior mandato se emitió el DFL N 10 (1982), el cual puso término a la existencia legal del Servicio de Correos y Telégrafos (art. 25) y creó la “Empresa de Correos de Chile” (art. 1).
Por su parte, el DFL mencionado estableció que todas las referencias al Servicio de Correos y Telégrafos debían entenderse hechas, ahora, a la Empresa de Correos (art. 26). Esta remisión podría dar lugar a que se sostenga que el monopolio postal subsiste por el renvío efectuado a una pretérita normativa que, tal como se revisó, cobija esa idea1. Se disiente de esta opinión.
Si bien actualmente no existe alguna norma que haya suprimido de modo expreso el DFL 171, se estima que el monopolio que contiene su normativa está derogado. Esto se debe a la interpretación literal de las normas postales en contraste con otros monopolios preconstitucionales hoy vigentes, gracias al análisis de la voluntad traducida en la historia de las normas de la Empresa de Correos. De igual modo, la Ley 19.880 (2003) no consagra un monopolio, cuestión que se refleja en su texto e historia legislativa.
La inexistencia de un monopolio se confirma en la historia de la Ley 18.016. El proyecto de ley de la norma que creó a Correos de Chile se motivó, según se indica en el Informe Técnico que avala el mensaje, en el principio de subsidiariedad y en que el servicio postal chileno no se ajusta a los esquemas que se plantean para los organismos productores de servicios, ni al rol subsidiario del Estado. Aún más, se constató la necesidad de implementar un servicio de correspondencia en todo el país, independientemente de la acción privada que se genere en este campo. Lo anterior ilustra el propósito del legislador de no crear un monopolio, como lo hicieron las pretéritas leyes, sino de permitir la acción de privados en esta actividad económica2.
Al no ser replicado el monopolio preexistente en la Ley 18.016 ni en el DFL 10 de 1982, se demuestra la diferencia con otros monopolios originados en normas precons Nacional del Petróleo (ENAP), creada por la Ley 9.618 (1950). Esta norma estableció el monopolio en la propiedad petrolera en el siguiente término: “El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de los depósitos de hidrocarburos en cualquier terreno en que se encuentren” (art. 1). El precepto transcrito, que le confiere la propiedad de los depósitos de hidrocarburos a ENAP fue recogido en la Constitución de 1980 (art. 19, n.° 24, inc. 6). Además, la normativa petrolera vigente (Ley 18.482 de 1985 y DFL 1 de 1987 que “Crea Empresa Nacional del Petróleo”, en su artículo 56, letra a) repite el contenido de la Ley de 1950, lo que hace aplicable el monopolio en la propiedad petrolera3.
De igual modo, la Ley 19.880 no ha individualizado a la Empresa de Correos como monopólica transportista de las cartas certificadas. Tampoco su historia presenta la creación de un monopolio postal. De hecho, jamás se menciona la denominación “Empresa de Correos de Chile”, ni la palabra monopolio. La idea de que el artículo 46 cree un monopolio, por el solo mérito de que la palabra correos inicia con una mayúscula, es forzar una conclusión con base en una utilización desmedida del elemento interpretativo gramatical, en desmedro del histórico, lógico y sistemático4.
Del análisis de las normas legales vigentes es posible desprender que en la actualidad no se ha concedido ninguna atribución monopólica. Al contrario, fueron las sucedidas normas reguladoras del derogado Servicio de Correos y Telégrafos las que crearon tal privilegio, el cual no fue replicado por la actual normativa.
El hecho de que se establezcan normas especiales que permitirían a Correos de Chile comunicar determinados actos administrativos por carta certificada confirma la inexistencia de un monopolio en las leyes postales y la LPA. En otros términos, la regla general consiste en que no existe el monopolio postal, y las excepciones aparecen respecto de preceptos legales específicos que facultarían a la Empresa de Correos para notificar algunas declaraciones administrativas. Así, mientras el Código Tributario chileno (1974) prescribe que las cartas certificadas “podrá[n] ser entregada[s] por el funcionario de Correos” (art. 11, inc. 2). Se han insertado normas similares al inciso segundo del artículo 46 de la Ley 19.880 en las leyes que regulan a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (Ley 18.410 de 1985, art. 22), a la Superintendencia de Servicios Sanitarios (Ley 18.902 de 1990, art. 18), y a la Dirección del Trabajo (Código del Trabajo, art. 508).
Por lo anterior, la interpretación de la Contraloría no se aviene con los textos normativos de rango legal. Se puede arribar a la misma conclusión si se analiza la Constitución (2010), ya que para crear un monopolio estatal en materia económica, existen requisitos y parámetros constitucionales que no serían cumplidos en este caso (art. 19, n.° 21).
3.1.2. Del derecho al desarrollo de cualquier actividad económica
La interpretación de la Contraloría General de la República, que conduce a entender que existe un monopolio postal vigente, agrega un inexistente contenido a la Ley 18.016, al DFL 10 de 1982 y -especialmente- a la Ley 19.880. De igual modo, la exégesis Contralora violenta el artículo 19, n.° 21 de la Constitución.
Se estima que la realidad jurídica es la opuesta a la propuesta por el organismo Contralor. Santiago Prado entendió los correos como una actividad “que tiene por objeto la traslación de un punto a otros de cartas y periódicos […]” (Prado, 1859, p. 275). La notificación de cartas ahora forma parte de los actos de transporte (Código de Comercio chileno, 1865, art. 3, n.° 6 y arts. 166 a 172). Esta actividad no ha sido entregada al ejercicio monopólico de un organismo estatal.
La interpretación de la Contraloría se opone al artículo 19 n.° 21, el cual impone un preciso requisito que debe ser cumplido para permitir que un organismo estatal realice actividades económicas: una ley de cuórum calificado.
El artículo 19 n.° 21 de la Constitución chilena (2010) reconoce que los particulares tienen un rol primario en la realización de actividades económicas y, a la par, establece la posibilidad de que el Estado administrador pueda tener un rol en estas a través del denominado Estado empresario.
La norma, novedad de la Constitución (Cea, 2012; Fermandois, 2006; Aróstica, 2001), menciona que el Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas solo si una ley de cuórum calificado los autoriza.
Desde un punto de vista constitucional, la Ley 18.016 responde al requisito impuesto por la Constitución en el artículo 19 n.° 21, pues la creación de la Empresa de Correos y sus competencias tienen rango de una ley de cuórum calificado (Silva, 1995).
Al contrario, en ninguna de estas normas postales aparece una habilitación expresa a Correos de Chile para desarrollar alguna actividad monopólica, ni se ha creado por ellas alguna clase de monopolio. La vía de protección para los particulares y, a la sazón, de interdicción para la Administración del Estado, se materializa a través de la necesidad de una calificada y específica voluntad previa del legislador (Nogueira, 2010; Fermandois, 2006; Aróstica, 1998; Vallejo y Pardow, 2008).
Del mismo modo, la CPR establece que las únicas causales por las que se puede prohibir que un particular participe de una actividad económica consisten en que la función realizada por éste sea “contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen” (art. 19, n.° 21). Así, al no caer la participación de los privados en una de las causales tasadas que impiden su participación en la tarea de transporte de las cartas certificadas de la administración y al no hallarse una norma que establezca un monopolio, no hay motivo constitucional -ni legal- para entender que los particulares están excluidos de su ejercicio.
De esta forma, la actividad de transporte y certificación de entrega de las cartas certificadas emitidas por sujetos de potestades públicas administrativas, ante la carencia de una norma legal que disponga lo opuesto por un imperativo constitucional, permanece en los privados que deseen participar en ella (Rivera, 2001).
Se reafirma el expresado desacuerdo con la interpretación de la Contraloría, tocante a la existencia de un régimen monopólico en la notificación de las cartas certificadas del Estado. Como se vio, ese monopolio no aparece en las normas vigentes, por lo que contradice lo expresado en el artículo 19 n.° 21 constitucional.
3.2. De la inexistente fe pública en la Empresa de Correos
La Contraloría, de igual modo, afirma que la función de Correos de Chile posee una fe pública de la que carecería aquella tarea desarrollada por parte de una entidad privada. Con motivo de este segundo argumento es que se debe especificar qué es la fe pública, y cómo se entiende en derecho.
3.2.1. Del significado de la fe pública en el derecho chileno
Con el propósito de analizar el segundo argumento de la Contraloría, se debe determinar el alcance que posee, en derecho, la expresión fe pública. Para esto, se revisa el significado del concepto, cuestión que revelará que la fe pública no dice relación con el carácter estatal o privado de quien lleva el mensaje, sino que reposa en la autenticidad que se le otorga a un acto, por la intervención de un ministro de fe por disposición legal expresa. Llevada esta lógica a la notificación de cartas certificadas, existirá fe pública en la identidad entre el acto administrativo emitido y el notificado, siempre que una ley invista a un órgano de la Empresa de Correos como ministro de fe.
La fe pública no es una idea recogida en la Constitución, en las leyes generales, ni en las especiales que vinculan a Correos de Chile, por lo que cabe entenderla al dividir las palabras que la componen: la primera -fe-, que significa “creencia o confianza” y la segunda -pública-, que importa en este contexto algo “que se hace a la vista de todos”. El concepto tiene diferentes acepciones, que están referidas a un acto subjetivo de creencia o confianza, por un lado, o a la seguridad que emana de un acto, por el otro (Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007).
La Contraloría asume la primera acepción del concepto fe pública, pues para el organismo contralor, la tarea realizada por la Empresa de Correos goza de una calidad superior a la labor llevada a cabo por cualquier otro transportista (Dictamen 84.659, 2014). En otras palabras, sostiene que la finalidad del organismo le otorga un carácter preeminente con respecto otros (Amunátegui, 1900). Esta superioridad recae en la confianza de que el mensaje llevado por un dependiente de una empresa pública es mayor a la creencia de que la carta será trasladada por una empresa privada.
En este sentido, es necesario tener presente que la labor que realizan los organismos administrativos consiste en la satisfacción de distintas y específicas necesidades que son predefinidas por la ley al momento de la creación de la persona jurídica. En el caso de la Empresa de Correos, el DFL 10 (1982) señala que “el objeto de la Empresa será prestar servicios de envíos de correspondencia nacional […]” (art. 2). Ahora bien, la fe pública -como sinónimo de mejor desempeño- no implica una ausencia de particulares que desempeñen la actividad. Al contrario, una actividad podría ser realizada por un particular de mejor manera que un organismo estatal, visión que es recogida por la Constitución (2010) y que prefirió entregarle la realización de las actividades económicas a los grupos intermedios y solo en subsidio al Estado (art.1, inc. 3; art. 19, n.° 21).
El concepto de fe pública dista mucho de la valoración de la eficiencia en el desarrollo del propósito de Correos de Chile o de sus competidores. Esto se debe a que la segunda acepción se relaciona con la seguridad que emana de un documento. El real objeto de análisis en torno a la fe pública no se relaciona con personas jurídicas (la Empresa de Correos ni sus competidores), sino con el acto notificado y la autenticidad que este posee.
En los actos jurídicos, la fe pública comprende todas las disciplinas del derecho debido a que, en todas ellas, es necesario que exista certeza del contenido de los actos en que se expresan las decisiones. En esta lógica, y de cara a la labor de la Empresa de Correos, la fe pública consistirá en la certeza de que el acto administrativo emitido por la administración será idéntico al recibido. En otras palabras, la certeza residirá en que el acto que se comunica en el domicilio del interesado sea el mismo acto que se ha elaborado.
Ahora bien, en Chile, para que un acto se reconozca como cierto, no se atiende a que un órgano dependa de un servicio o empresa pública estatal, sino que lo que se requiere es que la ley invista como ministro de fe a quien comunica (Vidal, 2015). Entonces, en caso de que no exista una norma que señale que algún sujeto goza de tal calidad, la conclusión lógica es que no puede tener el carácter de ministro de fe.
La anterior premisa se comprueba al revisar el sistema de la fe pública en Chile, según el cual es necesaria una ley que faculte a un órgano para autentificar un acto. La fe pública que recibe un acto jurídico ocurrirá en la siguiente hipótesis: que una ley señale que un determinado órgano, al que se le denomina ministro de fe, certifique o acredite que un acto cumple determinados requisitos. Así, en derecho electoral, “el patrocinio de las candidaturas independientes a presidente de la República deberá suscribirse ante cualquier notario” (Ley 18.700, 1988, art. 13). Esta cuestión responde a que la ley reconoce que “los notarios son ministros de fe pública” (Código Orgánico de Tribunales, 1943, art. 399). Lo mismo ocurre en derecho administrativo con los subsecretarios (Ley 18.575, 1986, art. 24) y con los secretarios municipales (Ley 18.695, 1988, art. 20 letra b). Esto se debe a que las leyes que crean un servicio público establecen “en determinados casos al secretario general de este actuar como ministro de fe” (Gaete, 1993) 5.
Dentro de los cánones descritos, al no existir una norma legal que invista a quienes realizan la notificación de las cartas certificadas -los carteros- con la calidad de ministro de fe, no se puede dar por cierta la afirmación tocante a que la Empresa de Correos irroga fe pública en sus actuaciones. Al no existir ministros de fe pública en Correos de Chile, quiere decir que se puede revisar si la Constitución obliga, al reconocer la inviolabilidad de las comunicaciones como derecho fundamental, a que una empresa del Estado comunique los actos administrativos a sus destinatarios.
3.2.2. Del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones
En vista de que Correos de Chile no posee un órgano que sea competente para otorgar fe pública de la identidad entre un acto administrativo elaborado con el comunicado, no hay razón para impedir que cualquier persona pueda comunicar las cartas certificadas emanadas de la Administración del Estado.
En Chile, a la luz de la inviolabilidad de las comunicaciones, no existe razón para fundamentar que la notificación deba ser realizada por el Estado. La Constitución, en su artículo 19 n.° 5, asegura la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. Este derecho posee dos ámbitos: uno recae en libertad de las comunicaciones y el otro consiste en el secreto de las comunicaciones (Nogueira, 2008). En lo que interesa, al garantizarse el secreto de las comunicaciones, se proscribe que un tercero ajeno tome conocimiento del mensaje que contiene la comunicación.
Este derecho implica que cualquier forma de comunicación, bien sea visual, audiovisual o escrita -en caso de que el emisor no desee que nadie más que el receptor sea su destinatario-, jamás puede ser accedida por un tercero, salvo por expresa disposición legal (Cea, 2012). La contracara a este derecho consiste en la obligación que detentan otras personas de no acceder ni enterarse de la información que este contiene.
Habrá, entonces, una afectación del artículo 19 n.° 5 constitucional si aquel encargado de transmitir la comunicación accede a un mensaje enviado de un tercero a otro sin permiso. Este encargado de asegurar la entrega de los mensajes es por regla general un privado, pues no es un requisito constitucional que el mensajero sea un organismo público.
El ordenamiento jurídico infra constitucional sigue la misma lógica, el cual establece sanciones dirigidas a los particulares y a los funcionarios de la Empresa de Correos para garantizar el secreto de las comunicaciones. Así, no solo se castiga a los órganos del Estado por la violación de la correspondencia acarreada (Garrido Montt, 2010). Esto surge al observar que la infracción al artículo 19 n.° 5 se connota en el Código Penal chileno, específicamente en los artículos 146 y 156, respectivamente (Etcheberry, 1997).
El artículo 146 penaliza al particular que abra y se aproveche de la apertura de la correspondencia privada (Nogueira, 2008), el artículo 156 hace otro tanto con el empleado del Servicio de Correos y Telégrafos que efectúe igual acción. Las penalidades son análogas y la justificación de las normas apunta a que puede ser un privado o la Empresa de Correos de Chile quienes presten el servicio del traslado de la correspondencia (Etcheverry, 1997).
Como resultado de la similar protección legal no es posible argüir que la creación de Correos responda a una decisión legislativa de crear órganos que sean garantes de la inviolabilidad de la correspondencia. Extender la rechazada interpretación podría llevar a justificar que el Estado sea el llamado a la certificación de la entrega de los mensajes remitidos a través de sistemas de mensajería, tal como la electrónica, instantánea u otra.
CONCLUSIONES
La Ley 19.880 aborda, al regular el procedimiento administrativo, instituciones jurídicas que son interpretadas de modo opuesto.
Un punto que no ha sido abordado por la doctrina recae en el contenido del artículo 46, inciso segundo, el cual, según una seguidilla de opiniones de la Contraloría General de la República (2007 a 2014) facultarían indistintamente a la Empresa de Correos de Chile y a otros privados para notificar los actos administrativos que se contengan en cartas certificadas. La anterior doctrina uniforme vino a quebrarse (2014 a 2018) por la interpretación de los Dictámenes 84.659 y 89.054 (2014) y 103.282 (2015).
A la luz de la libertad de desarrollar cualquier actividad económica, la reciente línea jurisprudencial debiese ser revisada. En la legislación vigente no se halla algún precepto que establezca un monopolio postal, por lo que la exégesis que plantea su existencia no se conforma con el artículo 19 n.° 21, el cual exige que la actividad empresarial -y por sobre todo la monopólica- esté contenida en una ley de cuórum calificado.
De igual modo, para la existencia de la fe pública, el sistema normativo chileno exige que una norma legal invista a un órgano como ministro de fe, elemento del cual carece la Empresa de Correos. Sin que exista algún título proveniente de una ley, la Constitución -en su artículo 19 n.° 5- permite a cualquier persona comunicar las cartas certificadas.
