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INTRODUCCIÓN
El siguiente trabajo deriva de la actividad académica e investigativa que la autora ha desempeñado en diversas universidades de Chile, impartiendo docencia en cátedras del Derecho Civil y Responsabilidad extracontractual.
La expansión y la recepción de la responsabilidad civil en el derecho de familia constituye una tendencia que poco a poco ha ido haciéndose un espacio en los ordenamientos jurídicos contemporáneos, aunque no ha llegado a ser un principio unánimemente aceptado en ellos. La observación confirma que en casi todos estos ordenamientos no existe una norma que permita la aplicación expresa de dichas normas, en particular si el daño ha sido provocado por el incumplimiento de los deberes matrimoniales.
Sin embargo, ha de admitirse que igualmente ha sido aceptada gracias al aporte de la jurisprudencia que desencadenó tal desarrollo animada -en ocasiones- por la opinión de los autores o bien, simplemente, por un imperativo de justicia: dar protección a las personas que integran la familia, principalmente a los cónyuges. Todo ello sin perjuicio de la procedencia de sanciones propias del derecho de familia que se mantienen y aplican paralelamente porque se ha comprendido que ellas tienen un objetivo diverso al de la compensación del daño, si este último ha tenido lugar en el espacio familiar o matrimonial.
1. LA SUSTITUCIÓN DE LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO DE FAMILIA
En ese sentido, una visión general y breve del derecho comparado nos permite advertir una evolución y constatar la sustitución de los principios informadores del derecho de familia que, en un plano universal, son comunes a todos los sistemas jurídicos (De la Cámara, 1981, p. 978).
Así, a partir de la segunda mitad del siglo XX, principios tradicionales como la autoridad del jefe de familia, la supremacía del marido y la dependencia correlativa de la mujer, la superioridad de la filiación legítima fundada en el matrimonio y el carácter restrictivo del divorcio, concebido exclusivamente como una sanción, comienzan a borrarse (Medina, 2008; Domínguez, 2011; Rodríguez, 2003; Courbe, 2003; Glendon, 1996).
Ellos han sido progresivamente sustituidos por los principios de igualdad y autonomía de los cónyuges, la paridad de derechos y deberes matrimoniales, el divorcio por acuerdo de los cónyuges e, incluso, por imposición unilateral. Estas son las bases emergentes que van a dibujar, poco a poco, los contornos de una familia que reposa en los mismos principios.
Los pilares clásicos del Derecho de familia han sido en su mayor parte sustituidos por otros nuevos (…): a) matrimonio civil e indisoluble; b) plena capacidad jurídica de ambos cónyuges, cualquiera sea el régimen de bienes existente entre ellos; c) administración del marido de la sociedad conyugal pero sujeta a importantes limitaciones,: d) patria potestad y autoridad parental compartida; e) igualdad entre los hijos de filiación determinada (…) y g) mutabilidad del régimen matrimonial existente entre los cónyuges (Domínguez, 2010, p. 6).
A nivel nacional, todos los principios en que se fundaba el derecho de familia han sido sustituidos por unos exactamente opuestos, como lo ha afirmado Domínguez Hidalgo:
El carácter indisoluble del matrimonio es reformado a través de la Ley 19.947 del año 2004 que introdujo el divorcio vincular; la incapacidad de la mujer casada en sociedad conyugal fue derogada al establecerse su plena capacidad por la Ley 18.802 de 1989 y como consecuencia de ello atenuado considerablemente las facultades de administración del marido en el régimen de sociedad conyugal (Domínguez 1998, p. 176; 2004, p. 304; 2005, p. 206; 2010, p. 6).
De modo que la administración unitaria y concentrada ha sido reemplazada por una sujeta a límites.
En cuanto a la patria potestad exclusiva del padre, quien gozaba de poderes absolutos en su ejercicio, ha sido reformada por la Ley 19.585 del año 1998 que introdujo una patria potestad que puede ser compartida (Ley 19.585 de 26 de octubre de 1998). Por su parte, la filiación legítima, matrimonial, fuertemente favorecida en el pasado “ha quedado virtualmente suprimida -mediante la misma ley- por la igualación de los derechos conferidos a los antiguos hijos legítimos y naturales, hoy hijos de filiación determinada, esto es matrimonial y no matrimonial” (Domínguez, 2000, p. 4).
Finalmente, por medio de las leyes 18.802 de 1989 y 19.335 de 1994, se ha transitado de la inmutabilidad del régimen patrimonial existente entre los cónyuges a la mutabilidad, dado que se pueden sustituir los regímenes patrimoniales durante la vigencia del matrimonio con la única limitación de que, tratándose del régimen de sociedad conyugal, este ha de comenzar con el matrimonio. A ellos, recientemente, se ha agregado el reconocimiento jurídico de las uniones de hecho a través de la creación del Acuerdo de Unión Civil y la posibilidad de pactar el cuidado personal compartido de los hijos cuando los padres se encuentren separados de acuerdo a la Ley 20.680 de 2013. En suma de todo lo anterior, solo subsiste, entonces, de las antiguas características, la administración del marido en el régimen de sociedad conyugal.
Con todo, se trata de reformas que aparecen luego de largas reivindicaciones expresadas en términos de derechos subjetivos: el derecho a contraer matrimonio, el derecho a la igualdad de trato en el mismo a los cónyuges y padres, el derecho a rehacer la vida conyugal, el derecho a la regulación de las uniones de hecho y el reconocimiento de las uniones homosexuales, entre otros, fundadas en el convencimiento de que se posee un poder que ha de ser reconocido por el derecho con el fin de que se disfrute de un bien o se satisfaga sus propios intereses. De ahí que el reconocimiento de esas reivindicaciones no solo ha hecho zigzaguear al legislador entre la defensa de la familia y la supremacía del individuo miembro de la misma, el favor al matrimonio y la indiferencia en relación a él, sino también aceptar que es posible perseguir el cumplimiento del deber de reconocer esos derechos por parte del Estado con el objeto de permitir que las personas satisfagan sus intereses individuales.
Así, puede advertirse que, al inicio de la codificación decimonónica, la familia se identifica como una entidad unitaria de estructura jerarquizada. El derecho de familia está sujeto al orden público, es imperativo y la sociedad debe conformarse al modelo ordenado por el legislador: la familia legítima organizada bajo la autoridad de su jefe.
En el presente, ese modelo ha sido abandonado y el legislador ha optado por no imponer una referencia única de familia, sino que deja a los particulares la decisión de adaptar las normas promulgadas en cada situación:
Los cambios significan la pérdida de hegemonía de la familia tradicional y su sustitución por la familia moderna y nuclear. O, si se quiere, el paso de la familia como institución a la familia fundada en la interacción personal. Agrega, que la modificación a la legislación familiar no hizo sino ajustar la ley a los hechos (Iglesias de Ussel, 1990, p. 246).
Es entonces posible elegir entre el matrimonio o la unión de hecho o, incluso, actualmente, a través de la celebración de un acuerdo de unión civil (AUC) o entre cómo se pone término al matrimonio, bien a través de su anulación o bien del divorcio.
En definitiva, el derecho de familia contemporáneo pasa a estar marcado por una privatización de la familia en aras de dos objetivos: preservar la libertad y la igualdad:
Los cambios habidos en las relaciones familiares, que permiten aludir a una nueva familia, distinta a la tradicional o clásica; destacando la justa democratización de las relaciones familiares; la desacralización de los lazos familiares, unida a una fuerte relajación de los vínculos emergentes (Mosset, 2001, p. 9).
2. LA POSIBLE EXPANSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO CHILENO
Entre las notables transformaciones sufridas recientemente por el derecho de familia en Chile, puede observarse el reconocimiento de un nuevo paradigma matrimonial caracterizado por su progresiva desjuridificación, la que se manifiesta tanto en el debilitamiento del matrimonio frente a las relaciones de hecho, como en una paulatina atenuación de la sanción jurídica a las obligaciones derivadas del matrimonio, entregándose la vigencia de tales deberes, muchas veces, a la valoración moral de los cónyuges. A lo anterior se suma una disolución del vínculo matrimonial que ya no obedece únicamente a causas predeterminadas por la ley, sino a aquellas que determinen, conjunta o unilateralmente, los cónyuges.
Esta tendencia se ha hecho presente, asimismo, a través de la total retirada del derecho penal del ámbito del matrimonio por medio de la despenalización de la infidelidad conyugal, manteniéndose sanciones civiles bastante inofensivas (Corral, 2005, pp. 2 y 7; Giacobbe, 2006, pp. 484 - 485; Corral, 2010, p. 5). A ello se añade la incorporación legal, junto al divorcio-sanción, del divorcio-remedio por cese de convivencia, el cual permite “liberar al matrimonio de la idea de culpa en el cumplimiento de sus deberes” (Levy, 1997, p. 189) y dejar así sin efecto el compromiso matrimonial.
La sustitución de valores como la unidad y la solidaridad por la disgregación y el individualismo ha dado paso a realzar los derechos individuales de las personas en el seno del matrimonio, potenciándose la autonomía privada en la configuración de las relaciones conyugales y facilitando que la persona pueda, en el marco de dicha autonomía, reevaluar permanentemente si mantiene o abandona sus compromisos de convivencia a la vista de sus costos y beneficios:
Se trata de la tendencia a reducir la intervención de lo jurídico en las relaciones privadas familiares, que se manifiesta tanto en la limitación de la regulación tradicional operada en el derecho civil, como en el hecho de que la legislación sobre familia se torna cada vez más elástica y flexible a favor, precisamente, de la libertad contractual y de la autonomía de los sujetos singulares (Ronfani, 1994, pp. 57-68). En el mismo sentido (Navarro-Valls, 1995, p. 46).
Se trata, en consecuencia, de un matrimonio en el que los principios aludidos imponen a cada integrante el deber de soportar por sí mismo, sin la ayuda de los demás, los daños que eventualmente pudiera sufrir a raíz del incumplimiento de los deberes maritales.
Secundariamente, la metamorfosis ideológica y legislativa de la responsabilidad civil y, por cierto, la alteración de su construcción jurídica, constituyen un aliciente para la extensión de la responsabilidad civil al incumplimiento de los deberes maritales.
Si se recuerda, en el momento de la codificación, hay una relación muy directa entre la reparación del daño y la idea de culpa. La obligación de indemnizar además de resarcir es punitiva y su norte es la moralización de las conductas o, si se quiere, un imperativo de diligencia, esto es, cumplir una obligación.
Posteriormente, y a la luz de los cambios sociales, la “reparación” adquiere el aspecto de un verdadero imperativo social y surge el primer principio del derecho de daños: el principio pro damnato o del resarcimiento del daño. De esta manera, paulatinamente van perdiendo importancia los demás factores que imponía la disciplina codificada, que será objeto de sucesivas reelaboraciones.
Primero, el debilitamiento del rol de la culpa mediante la inversión de la carga de la prueba o de la aceptación de la responsabilidad propiamente sin culpa a través de los esquemas de la teoría del riesgo. Luego se suman los embates que experimenta la figura de la causalidad como título de imputación. El paso de una causalidad necesaria a una adecuada, y las infinitas matizaciones de esta última idea aparecen por doquier en este camino.
La conclusión es que ya no hay que reparar porque existió antes una conducta reprobable, sino que hay que reparar a secas, se trata de asegurar las indemnizaciones a las víctimas.
Con todos estos cambios, ¿por qué no podría ser reparable el daño provocado por el incumplimiento de los deberes matrimoniales? ¿Por qué habrían de quedar excluidos tales daños?
De aquí que parezca pertinente determinar si alguna consecuencia jurídica acarrea el incumplimiento de los deberes maritales, más allá de aquellas excepciones establecidas en nuestra legislación en materia de derechos y obligaciones conyugales, cuando ha tenido lugar el divorcio por culpa, y, en consecuencia, establecer la extensión de la responsabilidad civil al incumplimiento de los deberes maritales, y de aceptarlo, cuál sería su naturaleza jurídica y, con ello, el estatuto que lo ha de regular.
En el ordenamiento jurídico chileno no existe norma expresa que resuelva el asunto, aunque bien podría argumentarse lo contrario, aludiendo a las normas excepcionales en materia de derechos y deberes conyugales o a la compensación económica, en el entendido de que esta puede ser denegada o disminuida si su beneficiario ha dado lugar al divorcio por culpa.
No obstante, se trata ciertamente de disposiciones que otorgan alguna consecuencia al incumplimiento de los deberes maritales, insuficientes, a pesar de, a la hora de determinar la exclusión o no de la aplicación de la responsabilidad civil.
Con todo, y pese al mencionado vacío normativo, en los últimos años esta cuestión ha ido adquiriendo un creciente interés motivado, especialmente, por los pronunciamientos de la jurisprudencia, situación que lleva a evaluar la posibilidad de aplicar las reglas de responsabilidad civil a los cónyuges por los daños y perjuicios ocasionados entre sí como consecuencia del incumplimiento de los deberes maritales.
La precisión de los obstáculos a la reparación y, a su turno, de las soluciones que han permitido superarla, admitirán dar paso a la descripción del estado de la cuestión en el derecho chileno. El examen de estos mismos argumentos y las razones que tanto en el derecho de las obligaciones como el de familia, fundamentan la admisión y permiten aportar una respuesta al problema de la extensión de la responsabilidad al derecho de familia.
2.1 Fundamentos de la improcedencia de su aplicación
a) Tesis negativa al resarcimiento del daño derivado del incumplimiento de los deberes conyugales
Bajo esta denominación se comprenden todos los argumentos que rechazan la aplicación de las normas de responsabilidad civil al incumplimiento de los deberes matrimoniales. Dichos fundamentos se sintetizan fundamentalmente en dos: la especialidad del derecho de familia y la inaplicabilidad de las normas generales de responsabilidad civil para los supuestos de incumplimiento de los deberes matrimoniales, sin perjuicio de las dimensiones de su desarrollo.
En el presente, si bien estos argumentos parecen superados en la mayor parte de los ordenamientos pertenecientes a la familia romano-germánica, aún mantienen su fuerza, no solo por los augurios nefastos que para algunos supone extender la responsabilidad civil al incumplimiento de los deberes matrimoniales, sino porque se duda sobre si es posible reparar el daño que eventualmente pueda producir dicho incumplimiento.
Tal problema nace de la aplicación restrictiva de las reglas y principios de la responsabilidad civil que la circunscriben al ámbito patrimonial y la alejan del derecho de familia, bajo la premisa de que sus características no resultan adaptables a un derecho en que las relaciones se caracterizan por su contenido extrapatrimonial. Así, ante la dificultad planteada, la conclusión ha sido, en un primer momento, rechazar la extensión, dados los intereses superiores de la constitución de la familia y de su estabilidad: el amor, la pietas familiae y la solidaridad, trascendiendo a las razones puramente jurídicas. Podría decirse que se trata de consideraciones éticas, e incluso emocionales, expresadas en una regla de moralidad que impide reclamar por hechos ilícitos cometidos de la familia.
Jurisprudencialmente, estas ideas fueron recogidas en una sentencia de 1957, pronunciada respecto de una solicitud de indemnización por parte del marido, fundado en el adulterio cometido por la mujer. Tal sentencia señala en los fundamentos que no es posible invocar el artículo 1109 del Código Civil argentino, agregando que es verdad que ha habido un hecho ilícito y que, eventualmente, pueden originarse perjuicios económicos al marido engañado. Sin embargo, en tales demandas existe:
Una indignidad que resulta intolerable a la sensibilidad argentina, dado que el cónyuge hace mérito de las miserias de su vida conyugal para cobrarse en dinero contante y sonante su deshonor. [En conclusión] la acción por la cual se pretende lucrar con la deshonra, es contraria a la moral y a las buenas costumbres, y no puede ser acogida por los tribunales (Borda, 1969, p. 89).
De manera que existen daños que han de quedar sin reparación, como el dolor por la traición del cónyuge (Medina, 2008, p. 57).
Otro de los argumentos esgrimidos por algunos autores consiste en sostener que no es posible reparar el error cometido en la elección del cónyuge, porque la decisión de contraer matrimonio por parte de los esposos proviene precisamente de escoger en forma determinada y reflexiva quién será el compañero, considerando sus cualidades y defectos. Por ello, al expresarse en el acto del matrimonio la voluntad libre y recíproca de consentir en él y mantenerlo en el tiempo, se renuncia a la posibilidad de solicitar indemnización y, consecuentemente, se declara la aceptación del daño, si este tiene lugar.
Ahora bien, si por distintas razones se yerra y, producto de ello, uno o ambos cónyuges sufre consecuencias anímicas -espirituales, psíquicas y morales- negativas, dicha posibilidad forma parte de lo predecible en una relación matrimonial y no puede ser asegurada, como tampoco obligada por medio de la indemnización, porque es parte del riesgo (López del Carril, 2007, p. 106).
Finalmente, dentro de las consideraciones valorativas realizadas en contra de la reparación del daño provocado por el incumplimiento de las obligaciones personales entre los cónyuges, se ubica aquella que señala que la posibilidad de la reparación podría generar una disminución de los matrimonios (Novellino, 2000, p. 56). Esto se debería a que la indemnización de daños y perjuicios generaría un nuevo factor disuasivo para asumir un compromiso como el matrimonio, que se halla en franca declinación1.
Luego de los argumentos supralegales procedentes de la especialidad del derecho de familia, algunos autores pertenecientes a ordenamientos de la familia romanogermánica se inclinan por considerar adicionalmente, como argumento a favor de la tesis que rechaza la extensión, la inaplicabilidad de las normas de responsabilidad civil en los supuestos de incumplimiento de deberes matrimoniales a partir de la existencia de un régimen sancionador específico y de que el uso conjunto de este más el de uno proveniente del Derecho de familia constituiría una doble sanción.
2.2 Fundamentos de la admisibilidad de la responsabilidad civil
Posteriormente, cuando los cambios sociales y culturales han hecho inevitable la transformación del derecho de familia y se yuxtaponen a los experimentados desde hace ya un tiempo por la responsabilidad civil, la doctrina se encauza a elaborar nuevos argumentos que fundamenten la admisión de la extensión de la responsabilidad civil al incumplimiento de los deberes matrimoniales. Esto, aun cuando no ha faltado la doctrina que ha admitido el resarcimiento solo ante hechos que revisten una especial gravedad, y ante una imputabilidad agravada en la comisión de tales hechos.
Estas diferencias, sin duda, han provocado una división, al punto que cuando todo indica que se parece avanzar por una misma senda en torno a aceptar la reparación civil de los perjuicios generados por el incumplimiento de los deberes matrimoniales, se retrocede a través de la prescindencia de elementos tales como la calidad de cónyuges de las partes involucradas, el vínculo jurídico que los une y de la naturaleza ilícita que el hecho culpable -incumplimiento de los deberes matrimoniales- pueda revestir, mirado desde el derecho de las obligaciones, y se excluyen los daños causados a raíz del incumplimiento de los deberes personales entre los cónyuges, dando lugar a la reparación del daño si este se ha producido entre ellos con motivo de la lesión a un derecho o interés extrapatrimonial independiente del matrimonio o del incumplimiento de los deberes matrimoniales, como aquel que podría tener entre cualquier persona y un tercero. Dicho de otro modo, se admite la indemnización cuando el hecho ilícito causa por sí solo un daño a un interés conceptualmente distinto al incumplimiento de los deberes matrimoniales, como ocurre, por ejemplo, cuando hay atentados a la vida o maltrato al otro cónyuge. Por lo anterior, ha resultado inevitable que cuando esta cuestión se ha planteado en los ordenamientos que todavía no admiten la extensión de la responsabilidad civil al incumplimiento de los deberes matrimoniales, todos los fundamentos antes esgrimidos para denegarla hayan recobrado todo su valor.
a) Las grandes transformaciones del derecho de familia como determinante de un ámbito de indemnización
Estas transformaciones tienen relación, fundamentalmente, con la privatización del matrimonio y el consecuente personalismo jurídico, hecho que fuerza a proteger los derechos e intereses de los cónyuges, y a que se reparen todas las facetas y secuelas que un atentado pueda producir por medio de la indemnización.
La familia y sus integrantes se mueven en un cuadro bien delimitado de acción y con la transformación fácilmente rescindibles de los vínculos conyugales, asimismo, la familia se ha alzado reivindicando, frente a la libertad y la autonomía de la voluntad que ello implica, el respeto y la consideración por la integridad física y moral de todos sus integrantes, entre ellos, los cónyuges.
b) La constitucionalización del derecho de familia
Se ha visto en el nuevo constitucionalismo otro de los fundamentos para admitir el resarcimiento del daño provocado por el incumplimiento de los deberes matrimoniales, conocido también como privatización del derecho constitucional, concepto introducido por Francesco Galgano (citado en Schmidt, 2005). Dicho argumento se basa en la constitucionalización del derecho del que también forma parte el derecho de familia, en virtud del cual la Constitución plasma un orden objetivo de valores en cuyo cimiento están la dignidad humana y los derechos fundamentales que fluyen de ella. Tal principio antropológico debe ser respetado y promovido por todos, además de irradiar al resto del ordenamiento jurídico y regir todas las relaciones jurídicas y, más todavía, aquellas entre particulares.
En el presente puede afirmarse la existencia de una evidente interrelación entre las normas constitucionales y el derecho privado, en un doble sentido. En primer lugar, los derechos funcionan como criterios de ordenación, en cuanto a que condicionan la unidad, plenitud y coherencia del ordenamiento, desde el momento en que se han convertido en normas superiores que deben ser tenidas en cuenta en cualquier acto de creación o aplicación del derecho. En segundo lugar, que es el más reciente, los derechos han operado como técnica al servicio de la protección de la persona contra todos, es decir, como derechos subjetivos (Aldunate, 2003, p. 14; Barranco, 2000, pp. 73, 113; Peña, 1997 p. 132).
c) La “democratización” de las relaciones de familia
Con la introducción del principio de igualdad en los ordenamientos jurídicos pertenecientes a la familia romano-germánica se sostiene que se ha generado un proceso de democratización de las relaciones familiares y matrimoniales. Dicha transformación habría importado la eliminación de las jerarquías y de los roles tradicionalmente asignados dentro de la organización interna de la familia y del matrimonio y el surgimiento, en cambio, de una relación igualitaria en la que cada uno es un ser independiente y autónomo capaz de tomar decisiones sobre su plan de vida personal y familiar, y desarrollarlo en un marco de protección jurídica a sus derechos y de respeto por todos quienes los rodean, incluido el resto de los integrantes de la familia.
Así, para quienes admiten la reparación del daño provocado por el incumplimiento de los deberes matrimoniales, la democratización se ha convertido en el factor que ha reducido las razones que en el pasado habían inhibido las exigencias de responsabilidad entre familiares o cónyuges, porque el derecho de familia, junto con haber concedido unos derechos que son ejercitables indistintamente por uno u otro, ha proscrito las diferencias y realzado los derechos de cada una de las personas en el seno de la familia y el matrimonio y ha reclamado, al mismo tiempo, análoga protección jurídica (Kemelmajer, 2005, p. 247).
d) El libre desarrollo de la personalidad y la integridad de los miembros de la familia
Otro fundamento invocado en pro de la extensión de la responsabilidad civil al incumplimiento de los deberes matrimoniales ha sido el reconocimiento del principio del libre desarrollo de la personalidad, esto es, del derecho de toda persona de desarrollar su plan de vida personal.
Tal realización individual ha planteado la necesidad de trazar una línea que permita distinguir la zona de actuación guiada por este principio de aquella que contiene sus limitaciones. Esto por cuanto -en ocasiones- su consecución y las decisiones adoptadas en torno a ello pueden significar la violación de los derechos de otros integrantes de la familia y generar un daño que resulta injusto de soportar.
Así entonces, frente a la libertad y la voluntad en el cumplimiento de los deberes conyugales, se ha formulado como límite el daño que la conducta pueda provocar y a partir del cual tal espacio deja de ser respetable (Mizrahi, 2001, p. 68). En otros términos, el libre desarrollo de la personalidad comprende dos ámbitos: uno individual, el de “la libertad de hacer y omitir lo que se quiera”, sin respecto a determinada conducta ni ámbito específico (Alexy, 2008, p. 299), y otro colectivo, en términos de que nadie, ni aún el Estado, puede imponer un proyecto de vida determinado a las personas, ni menos modelos de excelencia para la vida personal; ellos deben ser asumidos por decisión propia. Esto, dado que se trata del derecho que las personas poseen para tomar las decisiones relacionadas con las dimensiones fundamentales de la vida. De ahí que se sostiene que la intromisión estatal debe ser excepcional y motivada (Marshall, 2010, p. 55; Furstenberg, 2003, p. 15).
En materia matrimonial, el ámbito individual implica, según se ha afirmado, que los asuntos que conciernen a los cónyuges deben ser decididos únicamente por ellos, aunque ello pueda significar -según el principio- que la permanencia o la conclusión del proyecto matrimonial estén determinadas o sean evaluadas según este permita conseguir el desarrollo de la personalidad. En este sentido (Abascal, 2009, p. 264).
Respecto del ámbito colectivo, este genera la prohibición de intromisión tanto del Estado como de cualquier otra persona en la esfera íntima (Alexy, 2008, p. 301). Por lo mismo, y ahora desde el ángulo de quienes admiten la extensión de la responsabilidad civil al incumplimiento de los deberes matrimoniales, el principio ha dejado en evidencia la necesidad de fijar la línea fronteriza que permita colocar de un lado el libre desarrollo de la personalidad y, del otro, las limitaciones que consagra la ley y el reconocimiento de los derechos de terceros. En principio, la balanza se ha inclinado por favorecer el libre desarrollo de la personalidad, reservando la intervención del Estado para las cuestiones que con claridad y certeza no puedan quedar enteramente libradas a la voluntad personal, en tanto ello no signifique la vulneración -para uno o más miembros de la familia- de otros derechos reconocidos por la ley o la Constitución y no se dañe a otro o lesione sentimientos o valoraciones compartidos por un conjunto de personas, como la familia, en cuya protección está interesada toda la comunidad.
En conclusión, si bien el principio del libre desarrollo de la personalidad se entiende como una concreción de la dignidad de la persona y de su valor el respeto y la consideración entre los cónyuges, sobre la base de esa misma dignidad, ha constituido un argumento más para admitir la extensión de la responsabilidad civil al incumplimiento de los deberes matrimoniales, dado que esta última no es sino el reverso de todo lo que es capaz de justificar razonablemente el límite a tal libertad.
e) La unidad del derecho civil
En este sentido, se ha apuntado a que la especialidad del derecho de familia no excluye la aplicación de las normas de responsabilidad civil desde que este, junto al derecho civil, forman parte de un sistema en el que todas sus normas se complementan y correlacionan, en tanto todas tienen por objetivo otorgar tutela a la persona. todo ello, pese a las diferencias que en el pasado hayan podido existir entre ambos derechos.
En efecto, históricamente los órdenes normativos pertenecientes al Derecho Civil codificado se construyeron sobre pilares ideológicos similares; ello les otorgó características externas clásicas, tales como que sus normas eran generales, abstractas, permanentes y se reducían a un conjunto acotado de preceptos, lo que garantizaba su unidad formal y homogeneidad. Particularmente, los códigos -donde se reunieron estas normas- ofrecían, en su cerrada y hermética estructura, la unidad lógica y casi física del derecho privado. El ordenamiento jurídico, considerado en forma abstracta, se hacía concreto en ese conjunto de normas:
En su estructura, el Código Civil se muestra, al mismo tiempo, innovador y tradicional. Innovador, en primer término, porque a diferencia de sus antecedentes, se trata de un texto legal perfectamente articulado, en el sentido que todo el material normativo se organiza en virtud de una unidad prescriptiva básica, el ‘artículo’, que contiene una determinación legal unitaria y, generalmente sencilla. Los artículos del Code forman una serie única de números por primera vez y se unen entre sí por afinidad temática, formando unidades cada vez mayores que, a su vez, se van juntando con otras de su misma categoría hasta constituir un sistema completo dotado de coherencia interna y cierta pretensión de exhaustividad. Se trata de un modelo de construcción jurídica auspiciado por Leibniz y el iusnaturalismo racionalista, que, a partir de entonces, va a convertirse en el método dominante en toda la legislación continental (Núñez y Andrés, 2005, p. 55). En el mismo sentido Irti (1992, p. 129).
Así, el Código Civil constituía, en la época, el ordenamiento y el sistema del derecho civil y, por ello, en su interpretación y aplicación se recurría al elemento sistemático, intrínseco del propio objeto de comprensión.
Sin embargo, las leyes especiales que posteriormente se dictan -que por lo demás constituyen una gran producción normativa- no han establecido estructuras sustitutivas inmediatas ni obedecido a una lógica unitaria y rigurosa que permita otorgarles la calidad de autónomas e interpretarlas a la luz de ellas mismas. Tal proceso hoy en día se ha realizado en vista de los principios del sector al que pertenecen y al lugar que ocupen dentro del sistema.
Por lo mismo, aunque la pluralidad y diversidad de fuentes pudo hacer pensar en un principio que se estaban infringiendo los esquemas de la generalidad e introduciendo criterios inestables lo que atentaría contra la unidad del derecho civil (De Otto, 1997, p. 87), en la actualidad ello no impide afirmar la existencia de un sistema en la medida en que se encuentran establecidas conforme a un plan o una regla preestablecida de carácter troncal o superior y se respeten los principios presentes en ella, además del procedimiento correspondiente a su producción. Esto ha permitido mantener la unidad material necesaria para que el resto de las normas que conforman el ordenamiento constituyan un sistema:
Durante los siglos XIX y XX en las dos líneas que venían prefiguradas por el raciocinio jurídico del siglo XVIII, a saber: a) la consolidación de la categoría sistemática del derecho de familia como una parte del derecho civil o derecho privado, aunque bajo el disfraz de orden público y; b) la, algo más tardía, consolidación de ser la familia objeto de una singular protección constitucional. Tras estas dos líneas había algo en común, el legalismo jurídico al servicio del Estado (Barrientos, 2010, p. 10 y 186).
De ahí que la unidad se ha perfilado en relación con el sistema del derecho civil y no frente al ordenamiento jurídico del Código Civil. Así, mientras el criterio de establecimiento del primero es decididamente material y de contenido, el de fundación del segundo tiene solo un carácter formal que no necesariamente implica afinidad. En consecuencia, si en algún momento la unidad se creyó afectada por la explosión normativa apuntada, ella ha sido restablecida desde el exterior sobre un terreno de principios que trascienden y engloban aquellos del Código Civil y de las normas especiales, entre ellas el derecho de familia, según se verá al tratar, posteriormente, el principio de no dañar. Como ha resaltado Irti:
El sistema externo es el que separa, clasifica y ordena el material legislativo, construyendo una unidad independiente del lugar en que esté ubicado, y tan sólo toma en cuenta el contenido para establecerla. Con todo, a pesar del gran número de modificaciones, la estructura del Código Civil permanece inalterada, hasta la actualidad. Dicha permanencia se explica a partir del desarrollo normativo exterior a propósito de intervenciones legislativas y a la labor creativa de la jurisprudencia y la doctrina. Se trata de una explosión normativa de carácter especial, que sustrae del Código ciertas y especiales clases de relaciones jurídicas, intereses o grupos, introduciendo nuevos criterios de regulación, según quedaría de manifiesto en la relación Derecho Civil y Derecho Familia (Irti, 1992, pp. 7-8). En el mismo sentido (Carbonnier, 2004, p. 196)
Ahora bien, desde el ángulo de la extensión de la responsabilidad civil al incumplimiento de los deberes matrimoniales, el elemento que ha generado el efecto concéntrico necesario para constituir un sistema -y propiciado la aceptación de la reparación del daño en materia matrimonial- es la protección de la persona. Ella ha generado las transformaciones del derecho de familia y las numerosas reformas que tanto en los derechos codificados como en los consuetudinarios le han afectado, sustituyendo casi todos los principios básicos en que se asentaba, según se ha señalado, e incidido en la evolución que la responsabilidad civil ha experimentado en términos de que su estructura y fundamento ya no son los mismos.
De la construcción externa y del equilibrio de relaciones de contenidos entre ambas áreas del derecho se ha logrado dar una solución que en ocasiones ha sido radical: aceptar la extensión frente al incumplimiento de los deberes matrimoniales dentro del esquema del divorcio culposo y por el hecho del divorcio en sí mismo, adoptando así, el principio de la reparación y, en otras, una solución que podría llamarse intermedia, en el sentido de que solamente se admite compensación del daño provocado por los hechos que dan lugar al divorcio.
En conclusión, independientemente de las circunstancias o los rasgos peculiares que distinguen al derecho de familia, si en el contenido de este último y del derecho civil convergen principios transversales, como la protección de la persona y el principio de no dañar, se puede afirmar que el derecho de familia y el derecho civil forman una unidad que otorga otro fundamento más para aceptar la reparación del daño que la transgresión de los deberes en el ámbito del matrimonio pueda provocar.
f) El principio general de no dañar
En efecto, se ha sostenido que el principio orientador de la reparación del daño derivado del incumplimiento de los deberes matrimoniales debe ser el principio general de no dañar a otro, más conocido como alterum non laedere.
Como ha destacado Le Tourneau, dicho principio está contenido en los ordenamientos jurídicos pertenecientes a la familia romano-germánica. Primeramente, en el Code y luego en todos los demás códigos decimonónicos que se inspiraron en él. Este se ha entendido desde siempre incluido en los artículos 1382 a 1386 del Código Civil francés, que se refieren a la responsabilidad extracontractual y que establecen la obligación general de responder por el daño causado a otro y también en los artículos 1137, 1147 y 1148 en materia contractual, que establecen que el deudor debe responder de los daños y perjuicios que ocasiona al acreedor el incumplimiento de la obligación. Así, lo refrenda la declaración, como ha destacado Le Tourneau, del Consejo Constitucional al afirmar el 22 de octubre de 1982 que:
Cada uno debe responder del daño que ha causado a otro; y que el derecho francés no conoce ningún régimen que sustraiga ninguna reparación del perjuicio que resulte de una culpa civil. De todo ello se deriva la existencia del siguiente principio general del derecho: toda víctima de un daño causado por una culpa civil de una persona de derecho privado está en derecho de obtener reparación del daño sufrido. (Le Tourneau, 2004, p. 34)
g) La violación de los deberes maritales constituye ilícitos civiles
Como se ha observado, uno de los argumentos trascendentes que ha llevado a aceptar la reparación del daño provocado por el incumplimiento de los deberes matrimoniales es la naturaleza jurídica de estos. A partir de ello se ha derivado en considerar -como último argumento- que la infracción a tales obligaciones constituye un ilícito civil no sancionado por la ley.
Así, la conducta o la omisión en que incurra cualquiera de los cónyuges que transgreda las disposiciones legales que contienen los deberes y derechos matrimoniales constituyen un hecho generador de responsabilidad, que debe analizarse a partir de los elementos necesarios para que ella surja.
En tal sentido se ha resaltado que el comportamiento de uno de los cónyuges configura un acto voluntario, porque nadie transgrede los deberes matrimoniales por el hecho del azar, y antijurídico, por cuanto desde un punto de vista objetivo contradice los deberes señalados en las normas jurídicas que los regulan, como también los principios del ordenamiento; en particular, el principio de no dañar. Se añade la circunstancia de que existe un vínculo o relación entre la acción u omisión generadora y el perjuicio, y finalmente, que la transgresión es imputable a uno de los cónyuges porque la ha ejecutado con dolo o culpa. La constatación de tales elementos resulta de considerar que una vez que los esposos han expresado su voluntad de contraer matrimonio, los efectos jurídicos y, por ende, la fuerza obligatoria de los mismos tiene su fuente en la ley. El comportamiento transgresor de uno de ellos que contraviene su obligación y viola al mismo tiempo el derecho del otro transgrede formal y materialmente el ordenamiento jurídico2.
En el caso de las obligaciones matrimoniales, y al igual que en otras, estas no consisten solo en la violación de las normas que imponen la conducta tales como los deberes matrimoniales, sino también en la contravención del principio de alterum non laedere, que obliga en última instancia a comportarse con la corrección y prudencia necesarias para que la convivencia matrimonial sea posible. Particularmente, se ha puesto énfasis en que hasta que no se produzca el daño, nada habrá que indemnizar por el incumplimiento de los deberes matrimoniales, por cuanto las consecuencias negativas de violar el principio de no dañar y del incumplimiento matrimonial se explican como una reparación y no una sanción.
En conclusión, el carácter ilícito de la contravención de los deberes matrimoniales deviene de la infracción a las normas que los contiene expresamente, así como del principio de no dañar, sin perjuicio que para la determinación final sea necesario al igual que ocurre en el resto del derecho constatar la concurrencia de los elementos que configuran tal responsabilidad. En ese empeño se ha calificado la causa del daño, el obrar contra derecho y también el resultado del acto, esto es, el daño que lesiona sin derecho intereses dignos de protección, como lo son aquellos que corresponden a los cónyuges en virtud de la relación personal que nace entre ellos, luego del matrimonio.
CONCLUSIONES
Como puede observarse, las bases sobre las cuales ha girado el debate son diversas: unas han servido de asidero para negar absolutamente la indemnización; otras han permitido configurarla como una posibilidad incuestionable en el caso de la transgresión de los deberes matrimoniales; y no han faltado las que han posibilitado fundar una tesis intermedia -entre las contrarias a indemnizar el provocado por el incumplimiento y las favorables a su resarcimiento- que ha dado una solución en aquellos ordenamientos en que se negaba o permitía la indemnización en ciertas circunstancias, aun cuando, de acuerdo con las normas legales vigentes, esto no era posible.
Así, se ha planteado la improcedencia de la responsabilidad en el derecho de familia con base en que las reglas y principios de la responsabilidad civil se circunscriben al ámbito patrimonial. De modo, que no resultan aplicables en un derecho en que las relaciones se caracterizan por su contenido extrapatrimonial, y que tiene respuestas propias ante este perjuicio. Ante ello, han incluido en la noción fundamentos tales como los intereses superiores de la constitución de la familia y de su estabilidad; la inmoralidad de la reparación; que la reparación constituiría una doble sanción; y la ausencia de deberes jurídicos, entre otros. Sin embargo, al mismo tiempo, y apoyándose en las grandes transformaciones del derecho de familia, se ha llegado a la conclusión de que las numerosas reformas y la consecuente sustitución de los principios han determinado un ámbito de indemnización en este derecho.
En este sentido, la influencia de factores ideológicos tales como el individualismo liberal y la afectividad sobre el matrimonio y la familia ha llevado a plantear que existe una relación entre la libertad que prodiga este derecho y la responsabilidad civil en el sentido de que esta última ha pasado a ser la vía por la cual los cónyuges pueden conseguir protección si con motivo del ejercicio de la primera se les provoca un daño. De ahí que han fundado la procedencia de la indemnización en la constitucionalización del derecho; la integridad de los miembros de la familia, el principio de no dañar y la naturaleza jurídica de las obligaciones matrimoniales, entre otros.
También han explicado la extensión desde el punto de vista punitivo, esto es como una sanción para el cónyuge autor del ilícito, situación que deja en evidencia que para este tipo de daño -el provocado por el incumplimiento de los deberes matrimoniales- la distinción entre la sanción y la reparación no ha sido establecida de forma meridiana. Por lo mismo, los criterios distintivos de esta posición son: la indemnización como sanción; la gravedad del hecho antijurídico, el dolo y la culpa grave.
Con todo, se ha intentado dar una respuesta, si bien no única, a esta cuestión en nuestros derechos. Todo indica que cuando se alude al daño provocado por el incumplimiento de los deberes matrimoniales, la dificultad proviene de que no se asume el principio de la reparación como una realidad, según se deduce de los fundamentos analizados.
