1.1 Bienes: derecho civil francés

Cuando se afirma que el derecho patrimonial establece las normas por las cuales se atribuyen y explotan los bienes (^{Díez-Picazo, 2008}), se hace referencia a la reglamentación de los derechos reales de una persona -objeto inmediato- y los vínculos para obtener, transferir, modificar o extinguir una relación -objeto mediato-. Esto incluye conductas y cosas corporales e incorporales.

Esa uniformidad de corte francés⁷ no se opone a la distinción del objeto de la relación jurídico-real, en donde su contenido: “es siempre una cosa, y una cosa determinada (res) -de ordinario corporal, pero también incorporal-, no una actividad, ni el resultado de una actividad, que no se concrete en una res” (^{Messineo, 1971, p. 198}). Así, por ejemplo, el Código Civil colombiano ex artículo 664 define los derechos reales y personales como categorías de bienes, pero luego enumera aquellos.

Por alguna confusión terminológica de los códigos civiles de raíz napoleónica, la proposición según la cual los derechos reales versan sobre cosas corporales o incorporales ha sido bastante discutida en el plano de los derechos de propiedad intelectual (PI). Algunos consideran que estos forman parte de una categoría independiente de bienes inmateriales (^{Díez-Picazo, 2008}), mientras otros plantean que son cosas incorporales, como los derechos personales o de crédito (^{Medina, 2016}): ¿Qué decir de la expresión económica de los derechos de la personalidad? Estas opiniones son, en todo caso, indiferentes para la idea aceptada (^{World Trade Organization, s. f.}) de que sobre ellos existe una relación jurídico-real⁸. En todo caso, parece que, bajo la visión del código napoleónico, los bienes son un concepto general que describen las relaciones patrimoniales de la persona con su entorno.

Es necesario aclarar que el Derecho del civil law se ha escindido en dos tendencias acerca de la definición de los bienes: una que se ajusta a la tesis clásica anotada -España, Italia y Colombia- y propugna por su unificación material e inmaterial; y otra, la alemana, que promueve la corporalidad de las cosas. La normativa comunitaria de consumo ha aceptado la segunda de ellas, optando por entender que los bienes -no las cosas-, son todas aquellas muebles corporales.

1.2 Bienes: instrumentos de consumo de la Unión Europea

Conforme a la visión explicada, la DGBC⁹ (artículo 1 [2] [b]) define el bien como aquel de carácter material. Esta norma, al igual que los instrumentos subsiguientes, tomaron partido por el planteamiento del §90 del BGB alemán¹⁰ que explicita la naturaleza corporal de la cosa o su existencia física¹¹ -Cfr. Art. IV-B. 1:101 del Draft Common Frame of Reference -DCFR-¹² (^{Von Bar et al., 2009}), de donde excluye -por razones de conveniencia legislativa- los bienes inmuebles¹³.

La Unión Europea, desde el DCFR, con su objetivo de unificación¹⁴ (Comisión Europea, 2004), abordó la necesidad de aclarar los términos jurídicos a utilizar, allí se ratificaron los bienes como cosas materiales. Consecuentemente, la DDC¹⁵ plantea que la electricidad, el agua y el gas¹⁶, siempre que fuesen medibles y estuviesen envasados para su venta¹⁷ serían bienes. Integrar allí la energía, ha dado pie para alguna interpretación de que las cosas digitales son bienes por derivar de impulsos -en bits- (^{León, 2011}).

Recientemente esta tradición de corporalidad de los bienes, ahora europea, fue ratificada dentro de la DCSD que definió -parcialmente- el bien como “todo objeto tangible”¹⁸, refiriéndose también a aquellos que incorporaran contenidos y servicios digitales o que se encontraren interconectados a estos, siempre que fuesen esenciales para su funcionamiento¹⁹. En este sentido, distingue entre dispositivos físicos que integran contenidos y servicios digitales, que se siguen considerando bienes; y los que son prestaciones separadas. De esta manera, separa las prestaciones que pueden hacer parte de un contrato a partir de la concepción de bienes, con lo que aporta claridad al mercado y define las obligaciones de las partes.

2.1 Naturaleza jurídica

Los contratos de servicios encuentran en las obligaciones de hacer toda suerte de manifestaciones. El aprovechamiento del oficio de un deudor se manifiesta históricamente en los contratos de mandato, depósito, obra material e inmaterial, transporte o servicios profesionales (^{Zamora y Valencia, 2012}).

En términos normativos, el contrato de servicios sigue apegado a su raíz romana. Los códigos decimonónicos²⁰, producto de la glosa de la Edad Media, fijaron en la locatio la manifestación contractual primaria de la obligación de hacer. Aquella podía versar, sobre el disfrute de cosas −locatio conductio rei−; de servicios personales −locatio conductio operarum− o de obra o empresa −Locatio Operis Faciendi− (^{Mazeaud y Mazeaud, 1974})²¹. La evolución de la locación llevó a un tratamiento jurídico especial de las prestaciones personales por diferentes factores: su importancia para el mercado, como en el caso del transporte; su especialización técnica u operativa -telecomunicaciones-; o razones de corte social, como sucede con el contrato de obra o de trabajo.

Esta obligación personal²² para “desenvolver una actividad, a la realización de un facere” (^{Díez-Picazo y Gullón, 1992, pp. 449-450}), se considera en los países de descendencia francesa una prestación, tanto de concretar obras materiales, como de servicios personales. Cuando de obras se trata, se proyecta la construcción de un producto cuya utilidad persigue el contratante. Aquí se identifica un resultado, una misión que alcanzar y, de contera, el efecto se confunde con el interés del contrato (^{Castillo, 2016}), en ocasiones, más allá del efecto relativo de la convención²³.

Por el contrario, en los contratos de servicios, la actividad sigue siendo el fin mismo y el prestatario: “responderá de su pericia en el arte u oficio, asimilándose la impericia a la culpa, pero siempre en función de la naturaleza de la obligación” (^{Díez-Picazo y Gullón, 1992, p. 292}).

Bajo esta visión, los servicios deberían distinguirse a partir de su resultado material, lo que a su vez implicaría considerar la tradicional distinción de las obligaciones de medios y resultado planteadas por Demogue. Esto no es preciso. Algunos servicios personales no son de mera conducta o diligencia. En servicios sanitarios, por ejemplo, las enfermedades nosocomiales pueden constituir un deber de seguridad del prestador en cuya responsabilidad corre la suerte del acreedor (^{Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 2019}), lo mismo que en el suministro del servicio de energía eléctrica (^{Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 2018}) o en el transporte −locatio−, donde aún fallas mecánicas no exoneran (^{Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, 2016b}) y el deber de previsión da paso al resultado. Este acercamiento hace más referencia al modo de probar la culpa en las obligaciones derivadas de un contrato, que del objeto de estos.

Existe además de la francesa, la tendencia moderna de considerar el contrato de servicios como una convención marco, en donde no interesa el objeto sino los medios para alcanzarlo. Así lo plantea el artículo IV.C.-101:101 del DCFR, que los define como la prestación de un servicio a cambio de un precio; ejemplos de ello se encontrarían en la construcción, el procesamiento o los servicios de información. Bajo esta idea, y sin perjuicio del resultado, todo servicio puede requerir materiales o componentes y resultar en un bien mueble, inmueble o intangible (^{Study Group on a European Civil Code, 2007, p. 761}). A nuestro entender, incluir el concepto a definir dentro de la definición no aporta claridad. No obstante, una visión como esta permite concluir que, al margen del resultado, la esencia del contrato de servicios supone una actividad del deudor.

Esto no es suficiente para definir los contratos de servicios: en algunos casos es necesario apuntar la diferencia entre contratos y obligaciones, ya que pueden generar confusiones. Así sucede con intangibles cuyos límites entre venta y servicios son borrosos: el ^{Tribunal Supremo Español (1988)} ya se refirió a esta eventualidad en un conflicto sobre prestación de técnicas informáticas indicando: “no tiene, necesariamente, una calificación uniforme, puesto que puede consistir en un contrato de actividad, asimilable al arrendamiento de servicios o un contrato de resultado, dentro del concepto genérico del arrendamiento de obra” (1988, c. 23).

Otra aproximación puede darse mediante el ejercicio lógico del contraste. La resolución del 19 de mayo de 1981 del Consejo de las Comunidades Europeas acomete esta tarea indicando que los servicios se diferencian de los bienes a partir de su rápido crecimiento de valor, la incertidumbre en su precio -que obedece a criterios subjetivos- y la forma de su prestación.

Pese a los intentos de delimitar y unificar un contrato como el de servicios, ha quedado en evidencia esa dificultad práctica, por ejemplo, en la Directiva 2006/123/CE²⁴, que pretendía crearles un mercado común²⁵. Pese a su ambicioso plan, terminó por relegarse a plantear prohibiciones discriminatorias en el derecho a la libre prestación de los servicios, simplificar trámites, establecer pólizas obligatorias en algunos casos²⁶, el aseguramiento: “de forma voluntaria de la calidad de los servicios”²⁷ o la plena información sobre el objeto del contrato²⁸. Por la naturaleza heterogénea de los servicios, el legislador abandonó su objetivo principal²⁹ y excluyó una gran cantidad de servicios, centrando su atención en el prestador (^{Berberoff, 2010})³⁰.

En síntesis, el contrato de servicios no obedece a una categoría específica y puede estudiarse como un contrato de prestaciones de hacer con un sinnúmero de aplicaciones típicas y atípicas; un contrato donde el resultado material o inmaterial marca la labor del deudor; o en donde la conducta diligente del deudor define el cumplimiento de su obligación. Sin embargo, la aproximación que parece más clara para distinguir el contrato tiene que ver con la prestación personal sin que interesen los medios utilizados o el resultado -para efectos de la definición, no del incumplimiento-. Más adelante se verá que la automatización de procesos y la digitalización de la economía tienen profundos efectos en esta concepción.

En Colombia se adopta la anterior interpretación. Muestra de ello, además de las normas de la locatio reseñadas, es que en el EC se regulan aspectos generales de los servicios a consumidores con remisión a normas sectoriales (^{Camacho, 2013}), como es el caso de los servicios públicos domiciliarios, financieros o de telecomunicaciones³¹.

2.2 Concepción funcional de los servicios

En términos operativos, los servicios gravitaron sobre la fuerza o habilidad de un prestador. Su objeto impedía posesión sobre los bienes por ser este un proceso, una actividad, pero exigía una manipulación directa del obligado sobre las cosas objeto del servicio prestado. Esto ha cambiado: hoy, la conducta es ejercida directamente por el obligado o por un sistema automatizado, que a la vez es creado, operado y ajustado por aquel, un dependiente o un robot (^{Poyton, 2005}).

^{Romero (s. f.)} los describe como servicios a empresas intensivos en conocimiento (SEIC). Según el autor, los SEIC pueden desarrollar servicios tradicionales con herramientas tecnológicas o consistir en la producción de nuevos servicios tecnológicos. Estos últimos, esencialmente innovadores y de conocimiento especializado, permiten la autoejecución de funciones sin intervención humana directa. Su característica esencial es la recopilación, tratamiento y disposición de datos de forma autónoma (^{Comisión de Regulación de Comunicaciones, 2016}).

Así, los servicios han dejado de ser una prestación intuitu personae, automatizándose y gozando de ubicuidad mediante tecnologías descentralizadas. Como consecuencia, no todas las veces es claro determinar quién y cómo se prestan, hecho que dificulta la imputación al vendedor del bien que puede no tener responsabilidad en la prestación digital por la intervención de agentes externos en servicios de comunicaciones, información -actualizaciones, patches- o inteligencia artificial (IA) (^{Press, 2017}) con capacidad de autoaprendizaje (^{Expert Group on Liability and New Technologies, 2019}).

Las repercusiones en la atribución de los daños por sistemas automatizados y algoritmos que modifican el desempeño de los objetos a partir de datos obtenidos, son un asunto estructural en el derecho de consumo (^{Rodríguez de las Heras, 2019}), sobre todo a partir de la imputación causal de los resultados: tal es el caso derivado de la compleja red de datos en que los sistemas pueden operar; la determinación del factor de atribución objetivo o subjetivo partiendo de la peligrosidad del servicio, como en el caso de los vehículos autónomos; e incluso la protección de daños a nuevos intereses jurídicos de la era digital como los datos personales.

Se puede ver entonces que los contratos de servicios no se adecúan a la definición que las más recientes normas, como el EC, contemplan en Colombia. Este remite a los códigos civil y comercial del siglo XX, promueve la aplicación de normas especiales que no atienden este fenómeno y presenta una serie de definiciones en las cuales se sostiene que los servicios son productos: todas estas son confusiones que perjudican la discusión.

2.3 La ciencia económica y los servicios

Tradicionalmente los servicios fueron considerados como trabajo improductivo por no concretarse en bienes. El históricamente maltratado sector terciario tiene como fin económico la modificación de una persona o de un bien a partir de la actividad de otra.

Pensados como una cosa prescindible y de poca importancia, su estudio económico nació solo a partir del siglo XX (^{Romero, s. f.}). A partir de allí, su evolución de la mano con las tecnologías de la información y de la comunicación (TIC)³² ha sido vertiginoso.

Con posibilidades tecnológicas crecientes, los servicios: multiplican (^{Serrano, 2019}), califican (^{Mattis, s. f.}) y proyectan antiguas prestaciones individualmente consideradas. De allí nacen fenómenos como la interacción entre bienes (M2M)³³ con un nuevo mundo de aplicaciones económicas (p. ej. ciudades inteligentes, vehículos autónomos). Actualmente se habla de la economía del acceso, transformadora de los sistemas tradicionales de comercialización (^{Friedman, 2019, p. 22}): allí, el usuario a veces se torna en empresario (^{Goudin, 2016}).

Una de esas posibilidades corresponde a las plataformas colaborativas, las cuales se constituyen en objeto de discusión recurrente en el escenario académico y político (^{González, 2019}). En su ejercicio, los intermediarios son referentes en la gestión de la información, potencializando el mercado y generando una correlación entre el crecimiento del comercio electrónico y la economía mundial (^{Muñoz, 2016})³⁴.

¿Quien puede negar el efecto económico que tienen en Colombia plataformas como Rappi, Uber o Airbnb? Todas son prestadoras de servicios digitales; sus bancos de datos tienden a generar discusiones que, hasta la fecha de presentación de este escrito, no se han zanjado más allá del interés que les atribuye el Estado colombiano como actores económicos principales. Estas plataformas conectan vehículos y cosas sin que exista regulación clara de su ejercicio.

2.4 Estructura de los servicios

Se han planteado como características estructurales de los servicios su intangibilidad, heterogeneidad, inseparabilidad y perdurabilidad −características IHIP− (^{Hojnik, 2017}). A diferencia de los bienes -que se consideran metajurídicos-, los servicios no se emancipan de su prestador, no se transfieren -comerciabilidad- y no son objeto del derecho real de propiedad. Esta visión, que va de la mano de la imposibilidad de aprehensión material, a veces permite que el contrato se proyecte sobre un bien corporal “marketable residue”. Como en la concepción francesa del contrato de obra, los servicios son puros cuando no se concretan en una propiedad o incrementan su valor; son impuros (Comisión Europea, 1990), cuando tienen como fin la creación o mejora de una propiedad (^{Kramer, 2017}).

Actualmente, las novedades tecnológicas han dejado sin fundamento a muchas de esas características. Tal es el caso de la intangibilidad: la continuidad de los servicios hace que, en ocasiones, puedan confundirse con el suministro de un bien −el servicio eléctrico, por ejemplo-; o el entorno digital³⁵ puede causar que terminen por proyectarse en cosas -marcapasos inteligente (^{Bassi, 2011})-.

Frente a la homogeneidad que caracterizaba la prestación como personal o directa, hoy se encuentran tecnologías replicables ad infinitum. De otro lado, la inseparabilidad del prestador y el servicio, muy propia de entornos análogos, ha encontrado en la autonomía de la IA un elemento disruptivo con profundos efectos en el cumplimiento de la obligación (Comisión Europea, 2018; ^{Fomperosa, 2018}; ^{Lemley y Casey, 2019}; ^{Rodríguez de las Heras, 2019}; ^{Yavar Bathaee, 2018}). Es una realidad que la economía ha sido transformada por las nuevas tecnologías en productos como: vehículos autónomos (^{Burton et al., 2020}), servicios de salud³⁶, agricultura³⁷, transporte (^{Bravo, 2019}) o turismo³⁸.

Esta evolución permite que la estructura de los servicios cambie, y con ella, las obligaciones que se espera que las partes cumplan en el desarrollo de los mismos. Sin atención a los complejos sistemas tecnológicos modernos, los conceptos tradicionales enfrentarán un sinfín de dificultades prácticas.

3.1 Productos defectuosos: ¿los servicios también?

Se ha visto cómo la idea material de los bienes no es un mero juego de palabras. De hecho, impacta la confianza en el mercado transfronterizo al establecer garantías y seguridad jurídica. Sin embargo, la cohesión del sistema encuentra quebranto en normas sobre productos defectuosos donde se aplica la Directiva 85/374/CEE⁵³. De allí que se pregunte sobre su procedencia en servicios. Como lo que puede causar un daño en el estamento de la Directiva es un producto -es decir, una cosa material-, se legisla imponiendo una responsabilidad objetiva por el riesgo de daño y “el justo reparto de los riesgos inherentes a la producción técnica moderna”⁵⁴.

Esta vicisitud la abordó el TJUE mediante sentencia del 24 de marzo de 2002, en la cual revisó el contagio de una paciente de transfusión sanguínea que debatía la aplicabilidad de la DPD teniendo en cuenta la naturaleza de la prestación. Se consideró que se podría aplicar, toda vez que la sangre como producto no se podría desligar de la transfusión como servicio.

En otro fallo el TJUE, con consulta del Counseil d’Etat francés, en el caso de unas quemaduras sufridas por un ciudadano en un hospital público por un colchón térmico, se indicó que el prestador no podría considerarse productor: se estableció en ese sentido que “la Directiva 85/374 no persigue armonizar de manera exhaustiva el ámbito de la responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos más allá de los aspectos que regula” (^{Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), 2011, p. considerando 21}).

El régimen de productos defectuosos hoy se erige como un factor diferenciador entre bienes y servicios. De ello da cuenta la filosofía del instrumento que habla de la causación de daños por mercancías, limitando su ámbito de aplicación a los bienes muebles corporales⁵⁵.

4.1 Contenidos y servicios digitales en Europa

Fue la DDC el primer instrumento en definir los contenidos digitales⁶⁰. Para ese entonces, los servicios digitales no eran autónomos, lo que derivó en una discusión acerca de su naturaleza, función y efectos. En ese proceso, y dada la inconsistencia entre la DDC⁶¹ y la propuesta sobre contenidos digitales que en su definición integraba servicios (^{Comisión Europea, 2015c}), se suscitó la necesidad de finiquitar una distinción que evitara inconsistencia y soportara el paso del tiempo (^{Comisión Europea, 2016}).

La DCSD indica que son contenidos: los datos creados y suministrados en formato digital, mientras que los servicios permiten crear, almacenar, compartir o modificar aquellos datos digitalizados⁶². Los contenidos digitales no eran solo los suministrados por el proveedor, sino los que el consumidor generare en el entorno digital (^{Milá, 2016}). Esto pudo generar alguna confusión, habida cuenta de la responsabilidad que en cabeza de los prestadores de servicio de la información dispone la Directiva 2000/31/EC⁶³. Sin embargo, la DCSD aclaró en qué casos los intermediarios digitales debían responsabilizarse por terceros como plataformas⁶⁴.

^{Poyton (2005)} define los contenidos como “productos desmaterializados”, “Data producto”, “intangibles” o, “productos de la información”, “creado, desarrollado o refinado para la venta” (p. 85). Critica que no fuera concebido como bien cuando está en un dispositivo. De acuerdo con Cámara Lapuente, los contenidos digitales no pueden considerarse bienes⁶⁵ en razón de su intangibilidad; entonces, la negociación no podría emanar de una venta, con lo que se asemejaría más a un acuerdo de cesión o uso (²⁰¹⁴) al ordenamiento español, que por medio de la Ley 3/2014, del 27 de marzo, se ha incorporado al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TR-LGDCU. Se expresa allí que “la peculiaridad de los contenidos digitales como bienes inmateriales o incorporales estriba en que propiamente no se produce una transmisión de su propiedad, sino una copia de los datos originales” (2014, p. 95).

El tráfico de contenidos y servicios digitales no se cataloga como venta ni como prestación de servicio. La misma DCSD establece que será el derecho nacional el encargado de definir la naturaleza del contrato⁶⁶. En caso de servicios complementarios con mayor relevancia que el contenido digital, ese suministro sí podría ser considerado la prestación de un servicio. Sin embargo, se ha catalogado como un tertium genus: una figura que abandona los extremos de la venta y el contrato de servicios (^{Cámara Lapuente, 2014}) al ordenamiento español, que por medio de la Ley 3/2014, del 27 de marzo, se ha incorporado al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TR-LGDCU y se protege por derechos de propiedad intelectual: copyright, trademark, database rights (^{Loos et al., 2011}).

4.2 Directiva (UE) 770/2019 sobre contenidos y servicios digitales

La DCSD consagra varias circunstancias que vale la pena mencionar para entender la diferenciación en el tratamiento de ambos objetos. En primera medida, se acepta la retribución al empresario por medio de datos personales⁶⁷, lo cual ha sido considerado como un avance frente al reconocimiento de los derechos del consumidor⁶⁸. Esto genera atribuciones, pero a la vez serias obligaciones, entre otras la de reintegrar los datos personales al finalizar la relación contractual y la del cumplimiento de las exigencias del Reglamento general de Protección de Datos de la Unión Europea (RGPD)^69-70.

Como consecuencia de su naturaleza de derecho fundamental, se limita su tratamiento según su finalidad, pertinencia, necesidad y confidencialidad (^{Pacheco y Leal, 2017}). Los datos personales pueden encontrar categorías especiales −eg. Datos sensibles− con un nivel más elevado de protección, pero los derechos del titular al olvido, la portabilidad, oposición o tratamiento, prevalecen en su protección⁷¹.

Cuando el consumidor está dispuesto a ceder parte de su privacidad por el beneficio del suministro, su protección no puede ser desigual a aquel que paga dinero (^{Sánchez Lería, 2018}) y aunque se cuestiona el alcance del desistimiento unilateral cuando el consumidor, aceptando el tratamiento de los datos revoca el contrato, se dispuso que tanto el derecho de supresión como el retiro del consentimiento sigue siendo un derecho indiscutible del titular^72-73.

La forma en que los contenidos se negocian es también especial: se habla de suministro, no de venta ni licencia. Por considerarse tal, la entrega no es material únicamente, puede ser electrónica, pero debe ser efectiva. Esto genera que solo cuando el consumidor tenga la posibilidad de ajustar a su entorno digital el contenido o servicio, el proveedor ha cumplido. Esta entrega debe darse sin demora indebida⁷⁴, lo cual es un criterio razonable para el empresario y el interés del consumidor. Además, y de acuerdo con su naturaleza, el suministro puede ser por una vez −e-book− o por un período de tiempo. En todo caso debe brindarse con las actualizaciones más recientes⁷⁵.

Para que el contenido o servicio se considere conforme, debe, nuevamente, atenderse a criterios contractuales o subjetivos y a criterios objetivos del producto. En este punto, cabe mencionar las particulares características de: funcionalidad, interoperabilidad (^{Bilal Unver, 2018}), integración, cantidad, calidad, instrucciones, asistencia, accesorios y actualizaciones, propias de un elemento digital y que permiten establecer los deberes del empresario.

Finalmente, deben respetarse derechos de terceros en el uso y licenciamiento de datos⁷⁶. En este punto, la relatividad de los contratos se rompe, lo cual supone una serie de nuevas situaciones jurídicas que deben atenderse: entre otras, los efectos del uso indebido de PI o el abuso de los datos de parte del penitus extranei. Esto proyecta que en algunos eventos el consumidor deba tener en cuenta los End User License Agreements (EULA)⁷⁷, consagrados a veces para instalación de futuras actualizaciones, restricciones en la cantidad de hardware en que pueden ser utilizados los productos digitales, o prohibición de reventa⁷⁸. Esto sin perjuicio de la controversia que resulta de los contratos click-wrap, dentro de la cual se ha dicho que el usuario ni siquiera tiene voluntad de aceptarlos (^{Cámara Lapuente, 2014}).

Del lado de los remedios, se aplica la misma escala de los bienes tangibles. Sin embargo, se atenderá a la puesta en conformidad −no reparación o sustitución−, estipulando, eso sí, una prerrogativa a los empresarios de modificar unilateralmente el suministro⁷⁹. La complementariedad entre la DCSD⁸⁰ y la DCB tiene como fin “garantizar un marco legal claro y sencillo”⁸¹. De lo anterior deriva un ajuste normativo necesario para estructurar una nueva relación de consumo cuyos efectos atienden al objeto del contrato, poniendo el acento en la necesidad de que tanto el consumidor como vendedor, conozcan el alcance de sus obligaciones ex ante en un producto con una complejidad técnica especial.

4.3 Tratamiento del internet de las cosas en el ordenamiento comunitario

Frente al IoT surge un nuevo concepto para la protección contractual de los consumidores: bienes con elementos digitales. La idea es que a un tangible que integre o esté conectado a un contenido o servicio digital esencial para su función, y que forme parte del mismo negocio, se le debe aplicar la DCB⁸². Cuando los productos, contenidos o servicios sean prestados de manera independiente, se aplicará el instrumento que corresponda⁸³.

4.4 Colombia: ¿bienes digitales?

En los códigos civiles de ascendencia francesa, la división entre bien y servicio no es tajante; las cosas se dividen entre bienes corporales e incorporales⁸⁴. En el caso de los contenidos digitales, se han catalogado como bienes manipulados en un ecosistema digital, siempre que cumplan con las características tradicionales de utilidad, valor y autorización legal (^{De Ruggiero, 1929}).

Algunos los consideran bienes virtuales o digitales por su forma de creación: utilización de un hardware para el tratamiento de datos con un soporte lógico o software (^{León, 2011}). No obstante, sin una ley que proyecte su reconocimiento no serían bienes. Esa norma en Colombia es la Ley 23 de 1982 de derechos de autor.

La Comisión de Regulación de Comunicaciones colombiana (CRC) ha establecido que sus productores son prestadores de contenidos y aplicaciones (PCA), definición que incluye los servicios digitales relacionados. Esta tipología los diferencia de prestadores de servicios de telecomunicaciones. Según esto, los PCA no están sujetos a autorización ni se les exige un registro especial⁸⁵, sino que están sometidos al régimen común de competencia y de protección al consumidor (^{Comisión de Regulación de Comunicaciones, 2016}).

Según el documento CONPES 3975, es necesario potenciar la transformación digital mediante la eliminación de barreras que impiden la adopción de nuevas tecnologías, creando condiciones para la innovación digital como proceso de transformación social (^{Consejo Nacional de Política Económica y Social, 2019}). Se dice que “el sector productivo las tecnologías digitales han desempeñado un papel secundario en todas las etapas de la cadena de valor del proceso productivo (…) pero no se observa una articulación de las políticas públicas para el uso de tecnologías digitales” (^{Consejo Nacional de Política Económica y Social, 2019, p. 18}). Para impulsar la economía digital y la industria 4.0 (4RI), se define una línea de actualización normativa y desarrollo del comercio electrónico, pero nada se dice de los contenidos digitales. Huérfana queda así la definición del núcleo de las TIC: los datos.

En el Conpes 3920 de 2018 sí se abordan los datos: se plantea que, según su función, será su potencial económico (^{Consejo Nacional de Política Económica y Social, 2018, p. 32}). Allí los describen como datos de capital, insumos para la generación de bienes y servicios (^{Consejo Nacional de Política Económica y Social, 2018, p. 33}).

Aunque esto demuestra que en Colombia se viene avanzando en el entendimiento de la economía digital, debe aún definirse el marco en el que los datos pueden ser objeto de tráfico jurídico, es decir, corresponde delimitar su alcance. En ese sentido, no basta que se hable de insumos para bienes y servicios si no se tiene en cuenta su función, estructura y alcance, o las condiciones que deben cumplir (interoperabilidad o calidad), cómo pueden ser enajenadas y qué restricciones se imponen a nivel mundial.

De estos vacíos emergen varias preguntas: ¿cuáles son las obligaciones que asume un prestador? ¿Puede pagarse con datos personales? ¿Comprenden los productos daños por datos en Colombia?

Frente al IoT surgen más complicaciones. Frente al vacío normativo de las transacciones en la era digital, seguirá dándose un tratamiento anacrónico a partir de derechos de PI, servicios o bienes corporales. Si bien es cierto el concepto de bienes en Colombia contiene aquellos datos con valor económico, sus particularidades tecnológicas y contractuales no pueden obviarse sin perjuicio de la certidumbre transaccional.

6.1 Solidaridad por garantía

La solidaridad en el EC es un derecho del consumidor; sin esta “se le estaría imponiendo la carga al consumidor de establecer quién, dentro de la cadena económica le ocasionó el daño” (^{Congreso de la República de Colombia, 2011, p. 23}). Ese derecho, cuando del IoT se trata, pierde gran parte de su aplicación práctica.

Si se piensa en una venta -cosas corporales e incorporales-, dado que la solidaridad surge de la idea de unidad de objeto dentro del EC, cuando se adquiere un bien con IoT, según el compromiso del vendedor, el incumplimiento puede bifurcarse en dos o más contratos, agentes o prestaciones. Tal es el caso de una cámara que funciona con una aplicación externa y que es esencial para el producto, pero requiere licencia. Si a ello se le suma que el prestador de la licencia se encuentra en el extranjero, como es usual, la solidaridad se extingue.

Dada la aplicación restrictiva de la solidaridad (^{Alterini, 1996}), aunque el EC confunda al productor y expendedor para efectos del pago al todo, el criterio definitorio de esa solidaridad es la concurrencia a la transacción. El consumidor sufre en estos casos un agravio a sus garantías, ya que al probar el interés de uno de los demandados, sobre todo cuando de datos se trata, por el complejo ecosistema digital y la identificación del prestador, la obligación se limitará al vendedor del tangible. Si además se le exige al consumidor la prueba del defecto del producto⁸⁷ para configurar esa solidaridad, existirán claros incentivos económicos para no reclamar.

Por su parte y frente a los servicios, el EC dificulta al consumidor estructurar la identidad prestacional en un bien que tenga software embebido por tres razones: 1) la garantía legal, causa de la solidaridad, expresa que “cuando el prestador tiene una obligación de medios, la garantía está dada por la calidad del servicio”⁸⁸, luego, para que se hable de incumplimiento del prestador digital en algunos casos -de prestaciones de medio- habrá que probar su culpa; 2) como la garantía en servicios está en cabeza del prestador y nada se expresa de otros productores, podría concluirse que solo el que suministra responde; y 3) la solidaridad por productos defectuosos no aplica, dado que la protección está diseñada para bienes corporales⁸⁹.

Finalmente, es de indicar que los sistemas europeos imponen la solidaridad entre productores y terceros cuando sus productos confluyen para el funcionamiento del bien y exista un interés contractual compartido. En estos casos se interpreta que la carga de la prueba, tanto de la independencia funcional como contractual de que lo vendido no es un conjunto, está en el empresario que pretende ser llamado conjuntamente. Lo mismo ocurre frente a la prueba de que el defecto no proviene de un elemento digital cuando su complejidad así lo amerite. En estos casos se ha ensayado también la imposición de un registro de datos que puede estar en los dispositivos y que permita identificar el tráfico de la información para clarificar el efecto de un daño o de un incumplimiento.

6.2 Garantía

Según la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC, 2017), las características de la garantía del producto son temporalidad, solidaridad y sus elementos estructurales de calidad⁹⁰, idoneidad, y seguridad. La garantía es generalmente objetiva en el caso de los bienes y puede ser de corte subjetivo en los servicios, según las condiciones de calidad razonables o esperables de ellos⁹¹. Como el estatuto plantea que el IoT es un producto, entonces un mismo bien deberá regirse por dos disposiciones sustancialmente diferentes.

De esta manera, y por entrañar un servicio, no puede imponerse responsabilidad objetiva con ocasión del daño derivados del IoT. Esto se explica por cuanto el servicio −cuando es de medios− depende de ciertas condiciones de calidad que no define la ley, lo que supondrá simplemente una conducta diligente⁹²: “esa conducta tendiente a la obtención de un resultado es considerada por el EC como un servicio” (^{Tamayo, 2016, p. 46}). Así, de fallar un sistema antiincendios, el incumplimiento determinará el deber indemnizatorio. En el caso colombiano, no es igual si surge de sensores -objetiva- que si falla el servicio.

En efecto, frente a la promesa de una llamada automática que emane de un vehículo colisionado existe una obligación de resultado; no así en sensores que permitan encontrar un aparcadero libre, que depende de factores externos. Aquí, cuando el conductor no pueda reiterativamente aparcar, ¿puede reclamar con ocasión de la garantía legal? ¿Por los bienes o por los servicios? Ahora, si se vende como un vehículo que promete mejorar la posibilidad de aparcamiento, ¿no es una característica inherente a su calidad? (^{Tamayo, 2016}).

Esto genera una carga injusta en el consumidor, que deberá probar la causa, las condiciones de calidad del servicio y la culpa del prestador. Si a lo anterior se le suma que el defecto puede surgir de un servicio digital complejo, se multiplica la exigencia probatoria en una relación de por sí asimétrica. Otro aspecto de la garantía es su término. Según el EC, este inicia con la entrega al consumidor del producto. Si existe una nevera que requiere un software, ¿cuál entrega prevalece?

Por todo lo anterior ha de imponerse una clara parametrización de la calidad de los bienes digitales y su interacción con las cosas corporales. Una de esas estrategias es el establecimiento de períodos mínimos de garantía no supeditados a la voluntad del prestador y con la carga de facilitar los datos necesarios al consumidor para que mude su servicio a otro operador. Esto evitará una obsolescencia programada con el débil plazo de un año que plantea actualmente el EC para la garantía.

Finalmente, en punto de la garantía, han de afinarse los conceptos. Por su enfoque general, el EC condensa en los criterios de calidad, idoneidad y eficacia toda una serie de características digitales ahora necesarias, como interoperabilidad, integración, compatibilidad, funcionalidad o durabilidad. Es preciso concretar legislativamente cada criterio. Si a ello se suman las tecnologías de segunda generación, como la gestión de datos en masa o la IA, la adición legislativa robustece su conveniencia.

6.3 Información

La información, como derecho en el EC, se enfoca en la materialidad de las cosas⁹³ afectando el desarrollo del mercado digital como es el caso del precio.

Los bienes son objetivamente comparables; mientras que en cuanto a los servicios, cuando estos no están regulados, no hay criterios fijos establecidos para la determinación de su valor. En la UE ya se vio cómo se aceptan, incluso, datos personales como contraprestación. Su reglamentación en Colombia es urgente, no solo por el tratamiento ilegal y abusivo que suelen hacer algunos responsables de datos personales, sino por la necesidad de fijar condiciones de comercialización justas en el mercado digital.

El European Law Institute (ELI) ha expresado la importancia de la información reclamando la digitalización de la ley de ventas (European Law Institute, 2015). Según el ELI, el consumidor en el IoT pierde propiedad al ser condicionado −sin información− a un servicio digital, asumiendo obligaciones continuadas que le llevan a ceder dominio con la custodia de sus datos.

Cuando el mercado, de la mano de la innovación, da cabida a nuevos modelos de negocios y no solo a bienes o servicios puros; impone un producto-servicio interdependiente -PSS-⁹⁴ (^{Hojnik, 2017}): la servitization, entendida como la producción de necesidades en el tiempo a través de servicios sobre cosas o personas (^{Vandermerwe y Rada, 1988}).

Por esas falencias sustanciales, en Colombia es urgente la discusión a partir de la contraprestación en datos personales de la mano de una política de mercado digital que permita abordar cuestiones como las condiciones contractuales de los bienes digitales; el consentimiento del consumidor electrónico; los deberes de información; o los límites a negocios con dependencia tecnológica. Ha de reforzarse, además, el deber de información en prestaciones digitales, por ejemplo, en punto de la instalación o instrucciones de uso. Sin políticas de educación, el desarrollo de un mercado digital, más allá de la ahora insuficiente ley de comercio electrónico, es imposible.

6.4 ¿Productos defectuosos?

El régimen de productos defectuosos colombiano causa más incertidumbres que el europeo, debido al hecho de que se los define como “todo bien mueble o inmueble”⁹⁵, en lugar de todo bien o servicio, como se definen los productos.

Ese planteamiento consagra un régimen de responsabilidad⁹⁶ disímil: extracontractual objetivo para los bienes muebles e inmuebles que causen daños a personas o bienes diferentes al adquirido, y contractual por daños al bien; contractual inter-partes con obligación de medios o resultado⁹⁷ por servicios, y extracontractual frente a terceros por daños con servicios (^{Tamayo, 2016}).

Lo anterior desconoce la esencia objetiva que incentiva la seguridad que deben prestar los productores y que ha evolucionado del derecho norteamericano⁹⁸ y europeo⁹⁹ sobre la idea de la strict liability. Así las cosas, si un dispositivo no se le provee una actualización de seguridad que acarrea la pérdida de datos del consumidor y de terceros, la legitimación sustancial de la víctima frente al productor atenderá a diferentes regímenes de responsabilidad, según la causa del defecto¹⁰⁰. En consecuencia, la responsabilidad objetiva fundamentada en el riesgo de colocación desaparece.

La responsabilidad por servicios, cuando se usan bienes, ha llevado al TJUE a establecer la aplicación de la DPD sobre la base de la corporalidad (^{Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE, 2002}, ²⁰¹¹). El EC, por su parte, reconoce daños por todo bien mueble e inmueble, incluyendo aquellos incorporales digitales. No obstante, la opacidad de los sistemas digitales a partir de todo un entramado de agentes y dispositivos necesarios para su funcionamiento hace difícil su estructuración (^{Yavar Bathaee, 2018}), situación a la que contribuye, entre otros, el nulo control que puede ejercer el Estado colombiano en prestadores digitales extranjeros.

El régimen de servicios defectuosos es objeto de una discusión constante en el derecho comparado¹⁰¹. En Colombia, es imperativo definir qué naturaleza jurídica tienen los datos, de tal modo que se establezca la seguridad exigible en su tráfico y no solo su naturaleza económica. Estos, como características esenciales del IoT, reclaman una pronta reglamentación técnica, en la cual la seguridad debe ser una prioridad. Es indispensable, por ejemplo, la exigencia de aplicaciones que eviten daños, así como períodos mínimos de cobertura, e incluso, la imposición de seguros obligatorios a los empresarios en función de la peligrosidad del producto.

6.5 Remedios e ineficacia

A pesar de su disposición conjunta, los remedios también se encuentran notoriamente disgregados en el EC. Frente a un incumplimiento, el consumidor se ve abocado a diversas alternativas procesales, vg. la acción popular, responsabilidad por productos defectuosos y protección al consumidor. En este último caso, el EC establece frente a la garantía legal, la reparación del bien. De continuar fallando, a elección del consumidor, procederá ya una nueva reparación, la sustitución, la disminución del precio o la resolución del contrato. De no ser posible repararlo, tendrán lugar la reposición o la devolución del dinero¹⁰².

Estos remedios, esencialmente materialistas, no tienen en cuenta la naturaleza digital del IoT. Ya se vio cómo procede en Europa la reparación o sustitución del bien con elementos digitales -a opción del consumidor-, o la bifurcación de los remedios en los casos de un contrato mixto. Mientras tanto, en Colombia el consumidor puede exigir, sin más, la devolución del precio pagado¹⁰³ en el caso de los servicios. Esto sin posibilidad de subsanar ni evaluar la gravedad del defecto. En otras palabras, al disponerse diversos remedios sobre bienes y servicios, sus efectos son borrosos, justamente lo opuesto a la certeza que este importante grupo de normas debe brindar al mercado.

Por alguna ligereza se ha expresado también, como requisito de la acción de protección del consumidor, la reclamación directa para que se repare el servicio¹⁰⁴ − ideología materialista− en el EC. Lo que parece un mero reproche semántico puede generar controversias con la legitimación en la causa del accionante.

En punto de la ineficacia del contrato, si se opta por diferenciar los bienes de los servicios en el IoT, la cláusula Rebus sic stantibus, o teoría de la imprevisión, puede ser invocada. Piénsese, en caso de que Colombia ordenara −como es tendencia¹⁰⁵− la instalación de infraestructura física en el país para evitar la migración de datos personales y ello generara una carga desproporcionada al empresario¹⁰⁶: de considerar el servicio autónomamente, el prestador podría aducir la potestad contractual de revisar o terminar el contrato.

Como resultado, se advierte oportuno legislar sobre remedios que tengan en cuenta la naturaleza del IoT y equilibren la balanza para evitar el freno de la innovación por sanciones tan gravosas como la devolución del precio por incumplimiento del servicio. Aún más, debe brindarse seguridad al consumidor clarificando la terminología y los remedios aplicables en estos bienes, lo que redundará en confianza y crecimiento económico.

6.6 Aspectos probatorios y procesales

Finalmente, algunos asuntos procesales han de estimarse en el EC para el IoT. En primer lugar, cuando de productos defectuosos se trata, la víctima debe probar el defecto, el daño y el nexo de causalidad¹⁰⁷. En punto del defecto resulta desproporcionada la exigencia cuando, teniendo en cuenta la complejidad funcional de los bienes digitales, se reclame por el EC la prueba del fallo en su diseño. Atendiendo a la complejidad del producto, debería disponerse normativamente la inversión de la carga de la prueba debido a que no basta, según recientes pronunciamientos jurisprudenciales¹⁰⁸, la disposición genérica de la Ley 1564 de 2012 -o mal llamada “carga dinámica”-.

Empero, tal y como se ha advertido, el tratamiento diferenciado de bienes y servicios en el IoT implica probar el defecto del dispositivo y del servicio -con la reseñada subdivisión de obligación de medios y resultado¹⁰⁹-, y su calidad, todo en un mismo producto.

En punto de la prescripción, ha de considerarse que, con las reglas vigentes, la exigibilidad de la garantía en la prestación del servicio será independiente de la del dispositivo -comienza con la entrega-, lo que puede prestarse para una obsolescencia programada¹¹⁰. En este punto es importante resaltar que debe imponerse la obligación de los productores de la garantía en los servicios por el término en que los bienes sean funcionales; actualmente el EC no consagra ese término.

Se sugieren tres medidas frente a lo anterior: primero, invertir la carga de la prueba ante la dificultad probatoria por la complejidad interna y externa de los ecosistemas digitales (^{Rodríguez De Las Heras, 2018}); segundo, hacer lo propio en el caso de los agentes extranjeros que concurran al mercado colombiano con productos altamente complejos y que por su ineficiencia para el mercado sea razonable imponerles; y tercero, establecer criterios de calidad de los servicios digitales. Todo ello en aras de unificar el IoT como un producto y sin que el consumidor se vea abocado a justificar su reclamo a partir de diferentes causas.

En punto de la prescripción debe establecerse el momento desde el cual inicia su término. La exigibilidad de la obligación informa al consumidor y le clarifica al empresario sus cargas. Además, es razonable un término de gracia en el cual se presumiera que el producto ha sido entregado defectuoso, como sucede en los instrumentos europeos. Sin duda, ello incentivaría el cuidado de empresarios y consumidores.