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INTRODUCCIÓN
El presente trabajo proviene de la actividad académica de investigación en la línea del derecho de competencia que el autor desarrolla en sus estudios doctorales de derecho en el Programa de Doctorado en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Chile.
El sistema chileno de defensa de la libre competencia, con un marcado enfoque en la maximización de los beneficios de la economía de libre mercado, tiene entre sus pilares institucionales tres órganos fundamentales para su adecuado funcionamiento: la Fiscalía Nacional Económica (FNE), el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) y la Excelentísima Corte Suprema de Justicia (CS)1.
La FNE es un servicio público que, representando el interés general de los ciudadanos, se encarga de investigar las eventuales infracciones a la libre competencia. Por su parte, las atribuciones de prevenir, corregir y sancionar atentados contra la libre competencia están entregadas al TDLC, órgano jurisdiccional especial e independiente, de composición mixta entre abogados y economistas expertos. Finalmente, la CS es el tribunal de última instancia, encargado de revisar, en la eventualidad de que las partes recurran del fallo del TDLC, las resoluciones que este último haya dictado.
Desde el punto de vista legislativo, al menos a nivel latinoamericano, el sistema chileno muestra una interesante evolución que comienza el año 1959 y que, hasta ahora, encuentra su última estación en la Ley 20945 (en adelante la Ley), la cual modificó un derecho de la competencia que, particularmente a la luz de bullados casos de colusión2, reclamaba reacción del legislador para adecuar sus normas a estos acontecimientos3. Tras su publicación y, pese al efecto lenitivo que provocó, sus disposiciones no pueden estar ajenas al análisis, especialmente la referida a la tipificación de la colusión y la aplicación del estándar probatorio que permite que ambos jueces, tanto el TDLC como el Tribunal Oral Penal (TOP), arriben a la conclusión que, tanto en sede administrativa como penal, estamos en presencia de ella.
En el intento por fortalecer la sanción que el TDLC impone a la colusión, el legislador incurrió en imprecisiones que podrían afectar la institucionalidad sancionadora. El artículo refiere al problema de reconocer la colusión como delito aplicando el estándar probatorio penal, en desmedro, según veremos, de los fines especiales que, proponemos, tiene el derecho de la libre competencia.
La metodología utilizada en la elaboración del artículo es la investigación teórica propia de las ciencias jurídicas, es decir, aquella consistente en la recopilación, revisión y análisis de cada uno de los trabajos doctrinarios existentes sobre el tema, contrastando y complementándolas con las del autor de este texto. También acude al método histórico lógico, particularmente por la evolución que su tratamiento normativo ha tenido en nuestro derecho. Finalmente se utiliza el método sistemático pues permite el estudio de la colusión en una estructura compleja que la relaciona con el estándar de prueba a la luz de la regulación que propone la Ley que la tipifica y la relación de ello, con fines preventivos y de eficiencia propios del derecho de la competencia.
El trabajo muestra el momento histórico del tratamiento de la colusión en Chile, siguiendo con su estudio conceptual, revisando sus notas distintivas y la inclusión que, desde el administrativo sancionador, la Ley realiza al derecho penal4. El artículo revisa las posiciones doctrinarias, jurisdiccionales y normativas que presenta la colusión, con sentido crítico del escenario que presenta posterior a la reforma que la tipificó. En la parte final desarrollamos la tensión, que estimamos se producirá, entre ambos sistemas sancionadores de la colusión, evidenciando las deficiencias que desde la abstracción del problema se pueden identificar con la reforma.
Como objetivo general pretendemos demostrar que, tras buscar una alternativa a la sanción que el TDLC impone a los responsables de colusión, el legislador incurrió en imprecisiones que pueden comprometer la institucionalidad que la regula y sanciona. Se analizan las contrariedades que tiene identificarla como delito, aplicando el elevado estándar probatorio penal, la discutible eficiencia que supone sancionarla en dicha sede y los efectos negativos que su tipificación puede traer con relación a los fines del derecho de la competencia.
1. ANTECEDENTES: EL ESTÁNDAR DE PRUEBA Y LOS FINES DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA
La ley que modificó el Decreto ley 211 (DL 211), aumentó el monto máximo de las multas, prohibió la contratación a cualquier título con órganos del Estado, fortaleció la institución de la delación compensada y rehabilitó el delito de colusión, privando de libertad al autor de dicha conducta. Superada la tramitación legislativa, fue publicada en el Diario Oficial de la República de Chile el 30 de agosto del año 2016.
Si bien la reforma parecía pertinente, generó debate5 en sus contenidos y en aspectos normativos que procuraron mejorarla. La privación de la libertad, las penas accesorias que eventualmente proceden y herramientas como la delación compensada, invitan a reflexionar en el vacío o en la inconsistencia de aspectos normativos o probatorios insuficientes para acreditar el hecho punible, incumpliendo −pensamos− objetivos que refuerzan la especialidad del derecho de la competencia6.
No bastan las razones que justificaron tipificar la colusión, sea con relación al estándar probatorio que permite sancionarla como delito, sea con su vinculación a la sentencia definitiva ejecutoriada civil que le precede. No es coherente pues, como lo señala Costas (2015, p. 1067), soslaya la especialidad que el derecho antimonopólico propone y que debiese ser recogida en la sanción. A nivel legal, su objetivo es claro: promover y defender la libre competencia en los mercados (artículo 1) teniendo como fin la eficiencia7, confirmando lo particular de este derecho. Refiriéndose a su cometido, el TDLC señala que
Es su función, al sancionar las prácticas restrictivas de la libre competencia, intentar mantener las condiciones mediante las cuales el libre mercado obligue a las empresas con poder de mercado a restringir los precios, de tal manera que cobren uno lo más cercano posible al competitivo, e inducir a la producción óptima (2008).
En sintonía, parece analizable sancionar con cárcel una convención que, aunque ilícita, atenta contra una forma de regulación competitiva de la actividad económica que indirectamente afecta mercados y consumidores, pero escapa al objetivo sancionatorio de la pena del derecho penal (Guzmán, 2017, pp. 1057-1060).
Si uno de los fines del derecho antimonopólico es la eficiencia, la sanción para quienes infrinjan sus normas debe perseguir como objetivo la prevención de la colusión, reduciendo las actividades que pretendan concretarla (Landes, 1983, p. 654). Revisamos la colusión desde la mirada del derecho de la competencia, suspicaces por lo zigzagueante de su tratamiento normativo, siendo poco el tiempo en que era impune, en circunstancias en que ahora no lo es, cuestionando la reforma y su forzada inclusión como delito8.
2. COLUSIÓN: OMISIONES DE LA REFORMA LEGAL QUE LA TIPIFICÓ
‘Colusión’ designa un pacto ilícito de daño a tercero que tiene por objeto acordar precios o participación en los mercados para formar un grupo monopólico que impone condiciones más provechosas para los productores coludidos que las que se darían en un escenario de libre competencia, dañando a competidores actuales o potenciales, así como a todos los usuarios o consumidores (Corral, 2015, p. 2). Si bien existen distintas definiciones que aproximan su concepto (Marmolejo, 2012), aunque no en términos expresos, la letra a) del artículo 3 del DL 211 evidencia diversos enfoques que, desde el contencioso administrativo, permiten entender su contenido, aplicación y finalidad.
Nuestra Ley emplea la voz “convención”, alcanzando una acepción propia, más laxa que la civil, dotada de informalidad y dinamismos propios del ámbito mercantil con que se perfeccionan los negocios9. Si bien es de la esencia su carácter vinculante, encontramos casos en los cuales una recomendación, seguida de manera uniforme por sus destinatarios, puede ser una convención o colusión monopólica, aun cuando los requeridos aleguen un carácter no vinculante (Valdés, 2006, p. 528).
Lo anterior permite interpretarla ampliamente10, ayudando y siendo coherente a los fines del derecho de la competencia y de la ley que la regula en cuanto mayores y mejores son las alternativas del sentenciador regulatorio para subsumir una conducta anticompetitiva como colusión (Tapia, 2010, p. 134). El solo acuerdo no es suficiente para determinar que estamos en presencia de ella11, con matices, su establecimiento reconoce un elemento teleológico12 doble, en cuanto necesita que beneficie pecuniariamente a los sujetos activos que la realizan y que lesione el normal funcionamiento de la economía13, restringiendo la libre competencia14.
Si en sede administrativa estábamos avanzando en sancionar la colusión, identificando sus elementos, en sintonía, además, con otras legislaciones15, asumiendo que, entre las conductas anticompetitivas descritas en la ley, existe consenso jurisprudencial, en señalarla como la más peligrosa (considerando tricentésimo cuadragésimo séptimo. Sentencia 139-2014 del TDLC), aumentando las multas asociadas a su comisión y fortaleciendo el instrumento de delación compensada ¿era imperioso sancionarla como delito?
Ahora bien, en sede penal, la doctrina extranjera y el derecho comparado adjetivan la colusión con igual gravedad, atribuyéndole la finalidad de aumentar sus beneficios en desmedro directo de los consumidores y en perjuicio global para la economía, Estados Unidos, Australia, Brasil, Corea del Sur, entre otros, además de multas, la sancionan con pena de cárcel (Aydin y Figueroa, 2017, p. 23). Creemos que, por tratarse de una conducta compleja de pesquisar, probar y encasillar en un tipo, sus rasgos merecen un tratamiento especial, que la reforma no aborda, sin que exista certeza que los verbos rectores que condicionan sus efectos sean acreditables o suficientes para concluir que existe16.
En Chile, la actual tipificación del delito de colusión solo materializó el mínimo indispensable para una eventual privación de libertad, sin augurar que dicha sanción efectivamente se logre. Ello, sumado al exigente nivel de pruebas con relación a las consecuencias que la conducta debe producir en los mercados, hacen inconsistente el efecto disuasivo que pretende la Ley17. En forma omisiva, paso por alto la identidad del órgano jurisdiccional que primitivamente la sancionó pues, a diferencia de la competencia penal genérica del TOP, el regulatorio administrativo está sometido a un tribunal especial: técnico en la fundamentación económica de sus fallos y en la composición de sus miembros (artículo 5, DL 211).
Siguiendo la teoría de distribución de competencias del profesor Mañalich, no contraría el principio non bis in idem, que una misma conducta sea conocida y eventualmente sancionada en sede administrativa y posteriormente en sede penal18, en cuanto la misma no es vinculante para el legislador19. Distinto escenario presenta la clausura procesal del principio que precisamente, siguiendo la citada clasificación, no nos parece que la Ley supere con suficiencia necesaria, pues autoriza la existencia de un proceso sucesivo, que tras la sanción administrativa del TDLC, permite la persecución penal del mismo hecho. Ello con el riesgo evidente de sentencias contradictorias o matizadas20, sea de absolución por no acreditar la existencia del delito o de aplicación de una pena menor ante la concurrencia de atenuantes, lo que hace ilusorio el propósito disuasivo buscado en su tipificación; en ambos casos con una deslegitimación evidente y peligrosa del sistema sancionatorio.
No nos parece adecuado que, existiendo consenso en que la existencia del non bis in idem es una garantía, tanto del administrativo sancionador como del derecho penal, se haya legislado prontamente la tipificación de la colusión, omitiendo coordinar aspectos materiales y procesales21 que este segundo juicio sucesivo deberá afrontar22, sin olvidar que su conocimiento estará entregado a jueces del TOP o de la CS que no necesariamente cuentan con los conocimientos técnicos23 que la conducta colusoria supone para su identificación24.
Pese a que nuestro objetivo es la prueba y el estándar diferenciado exigible en las dos sedes, inquieta no tener certeza respecto a las similitudes que pueden existir en los procesos con relación al sujeto, al hecho y, fundamentalmente, al bien jurídico protegido25, representado por el libre mercado y en lo mediato por orden público económico que permite su existencia, sin que apreciemos diferencias de fondo en el reconocimiento que ambos sistemas -administrativo sancionador y penal- hacen del citado bien objeto de protección.
La falta de consonancia de la Ley sigue con las atribuciones que para este delito reconoce en la FNE: creada por ley, con sede en Santiago, presupuesto, personal y competencia acotada, en contraste con el Ministerio Público (en adelante MP): constitucionalmente establecido, presente en toda la república y competente para investigar toda clase de delitos siendo evidente las diferencias (virtudes y deficiencias) de ambos sistemas persecutores.
3. CONCEPTO, ELEMENTOS Y APLICACIÓN DEL ESTÁNDAR PROBATORIO EN LA COLUSIÓN
El estándar probatorio mide la probabilidad racionalmente suficiente para probar la verdad de la hipótesis de hecho pretendida como verdadera; es un método sistemático establecido en la ley, que con base en elementos objetivos aplicados por el juez, determina criterios que finalmente dan por justificada o no la decisión sobre la prueba del hecho del que desconocemos su ocurrencia26. Se compone de una decisión sustantiva del sistema, respecto a quien soporta el peso de probar los hechos sobre los cuales descansa el conflicto entregado a su conocimiento, ello por la incertidumbre de la existencia de los hechos sobre los cuales deberá pronunciarse27.
Pese a no identificar los elementos que lo integran, destaca el intento por delimitarlos, pues posibilitan su estructuración en un sistema normativo y permiten su establecimiento final28, según el fin o bien jurídico que protege29.
La función heurística que propone Gascón no debe ser preterida, más considerando que el derecho de competencia está en constante cambio y el modo plurifuncional con que se construye la colusión incumbe en la elaboración estructural del estándar, aceptando e incorporando los fines especiales del administrativo sancionador que lo sanciona30.
El estándar actual no presenta objetividad y permite, tanto en sede administrativa como penal, sustraernos a la especialidad de la conducta en que se aplica, primando que el juez, eventualmente atento a factores externos, lo haga subjetivo, por más racionales que sean las alternativas y control que establezca la Ley. El estándar probatorio entrega criterios para probar, confirmando como verdadera la hipótesis descrita por Gascón, mas ello no debiera escapar a la particularidad del sistema donde se utiliza; si así lo fuera, es decir, si el estándar de prueba no considerara las características del área del derecho en que se aplica, sería posible un estándar probatorio universal, que no existe -y pensamos que no existirá-, mientras el derecho tenga parcelas de contenidos y situaciones distintas a regular.
El estándar probatorio, más allá de su denominación autónoma, anglosajona, civil o penal, precisa no olvidar que, cualquiera que sea el criterio utilizado, todos descansan en modelos en los que es el juez (García, 2011, p. 97), motivado en su intelecto o aptitudes, quien adquiere o no convicción de la suficiencia de los hechos sometidos a su conocimiento (Horvitz y López, 2002, p. 156). El sistema no debiera pasar por alto su formación, conocimiento y pericia respecto del asunto sometido a su decisión31, y como ocurre con la colusión, otorgar competencia a una magistratura que desde la óptica penal y a diferencia de lo que ocurre en sede administrativa, solo debe utilizar un único estándar probatorio para acreditarla. Su aplicación es particularmente sensible, por cuanto los hechos a probar que permiten que la razón justifique su veracidad descansan en un mercado que cambia32, no es estático, uniforme o centralizado en sus decisiones; al contrario, es variable a vicisitudes que lo afectan y depende, particularmente para la colusión, del bien o servicio que trate el juicio o investigación de la que es objeto.
Atendidos los múltiples elementos que confluyen, no es fácil establecer una línea divisoria que delimite con certeza la licitud o no de las conductas colusorias33. Aunque la ciencia económica es independiente de la jurídica, en libre competencia esa autonomía disminuye, no en vano, existen argumentaciones sustentadas en el comportamiento del mercado relevante que se utilizan y prueban, según estándares propios de derecho de la competencia, para justificar acciones u omisiones cuestionadas por el fiscalizador o el propio tribunal (Romero Guzmán, 2007, p. 43).
El derecho permite sistemas, clasificaciones y sanciones en función de la materia que regula, pero fundamentalmente del fin perseguido34. El estándar probatorio aplicable a una determinada área del derecho sea público o privado, constitucional, civil, penal o de derecho de la competencia, no debiera ser ajena a esta proposición. Complejiza esta hipótesis cuando el estándar es aplicado por un juez o jueces que introducen la subjetividad propia de su formación al área del derecho en que cumplen su función35. En ello, por composición y características, pensamos existe una ventaja funcional implícita del TDLC por sobre el juez penal.
La libre competencia supone agentes de mercado, dotados de atributos ad hoc a sus funciones, receptores de los efectos anticompetitivos de la colusión, siendo perjudicial que un estándar probatorio, por abstracta que sea su configuración, omita tales circunstancias. El concepto estándar de prueba es nuevo en nuestro derecho (Accatino, 2011, p. 492), igual su interpretación y aplicación por la judicatura, si sumamos la reciente tipificación de la colusión, parece razonable y justificado debatir su establecimiento, alcances y adecuada utilización.
4. ESTÁNDAR DE PRUEBA: DE LA FLEXIBILIDAD DE LA LIBRE COMPETENCIA A LA SEVERIDAD PENAL
La fijación del estándar probatorio36 constituye un aspecto fundamental del proceso, considerando el desconocimiento del juez respecto a la ocurrencia o no de las circunstancias que sustentan el asunto sometido a su decisión (Stein, 1991, p. 139). Constituye el puente que permite unir lógica y racionalmente pretensiones de veracidad de lo sucedido, tanto del sujeto activo o pasivo del proceso con la sentencia que pone término al litigio37.
No hay inconveniente cuando este se presenta en una misma sede o el problema, aunque distinto, es regulado hacia un mismo fin, sin fusionar principios o instituciones que confundan o hagan dudar de la decisión del juez. En cada rama del derecho, el proceso relaciona de forma congruente el estándar probatorio exigido y es coherente con la sentencia, que también lo reconoce y valora. ¿Qué ocurre en la libre competencia? ¿Qué consecuencias trae para la colusión aplicar un determinado estándar probatorio?
Ocurre que el legislador propone dos tribunales para conocer y fallar si existe colusión: tanto el TDLC como el TOP son, concurriendo los presupuestos legales exigidos, competentes para conocer los hechos. Con la sentencia firme y ejecutoriada que declara la colusión por parte del TDLC, la FNE tiene la atribución de presentar querella para la investigación de dicho delito en sede penal; con la reforma, se traspasa a dicha sede la obligación de aplicar su elevado estándar probatorio para la determinación de la existencia del delito, omitiéndose aspectos económicos que relacionan eficiencia, beneficios y factores técnicos de la libre competencia, presentes en sede administrativa, pero preteridos en la sentencia que sancionará penalmente la colusión38.
Aunque ambos procedimientos, sancionatorio-administrativo y penal, se ajusten formalmente a derecho, falta a la proporcionalidad39 la sanción que, estándar probatorio mediante, aplica el sistema penal, contrastando al TDLC, cuyas atribuciones y fines distan del rígido derecho penal general, abonando nuestra hipótesis de institucionalidad teleológica del derecho de la competencia que, para cumplir propósitos preventivos, requiere flexibilidad en la interpretación de los hechos a probar40.
Si la colusión puede ser sancionada en ambas sedes41 por el administrativo sancionador, previa presentación de demanda o requerimiento de la FNE y en sede penal, por querella del mismo servicio, posterior a la sentencia condenatoria del TDLC y cumpliéndose los presupuestos procesales para ello, es pertinente analizar el alcance que tiene utilizar un estándar probatorio en una y otra sede vinculando las consecuencias que por ello puede producir.
Vemos cómo la pluma zigzagueante del legislador chileno sanciona penalmente la colusión, sin escapar a ambigüedades que propician conclusiones opuestas respecto al ámbito de protección que pretende la norma, como complemento, a nuestro juicio innecesario, a las sanciones establecidas en la regulación administrativa de bienes jurídicos colectivos o difusos42. La sanción estatal del delito generalmente supone lesión o peligro de un bien jurídico específico; y el castigo, la correcta utilización de un estándar probatorio exigente, que en lo posible asuma la especialidad del derecho en que se aplica y la proporcionalidad de la sanción, eliminando o minimizando los yerros más allá de toda duda que la razón permita justificar.
La colusión tiene características y efectos propios, y se asume que también los tiene un estándar de prueba más. Pese a esfuerzos legislativos, la colusión sigue siendo una sola: no existe una administrativa y otra penal, aunque varíe el estándar probatorio en una u otra sede, y la primera sea prospectiva, mientras la segunda resulte, retrospectiva y represiva, ello no justifica la aplicación de estándares diferenciados. Si la diferencia estuviese en el bien jurídico protegido ¿La sanción punitiva protege un bien jurídico distinto al amparado por el TDLC? Ya señalamos que no43.
Sostenemos que en sede administrativa el bien jurídico protegido final es el orden público económico44, reconociéndose en su existencia y protección un rol fundamental del adecuado funcionamiento económico (Prado y Durán, 2017), aunque no absoluto ni estático, la evolución doctrinaria y jurisprudencial del concepto (Fermandois, 2014, pp. 28-29), refuerzan su contenido patrimonial y en tal sentido, este amparo debiese provenir de normas e instituciones autónomas, distintas del derecho penal, más severo, público y de última ratio. No evidenciamos argumentos concluyentes para el blindaje penal de la colusión: el bien jurídico protegido es el mismo sugerido en sede de libre competencia, sin que exista un elemento distintivo que asertivamente justifique la protección que la norma penal le brinda, en desmedro de otras conductas ilícitas administrativamente sancionadas45 que, sin embargo, resultan preteridas del carácter delictivo.
Se penaliza la colusión exigiendo un elevadísimo estándar de prueba, mas no la competencia desleal o los precios predatorios, confirmando impunidad, eximiéndolas del mismo estándar de prueba, avalando la pregunta sobre estándares probatorios y fines sancionatorios distintos para cada una de ellas en sede penal; no ocurre lo mismo en sede administrativa si el bien jurídico protegido aparentemente es el mismo.
En la esfera penal, la colusión solo existe de acuerdo con estándares de prueba penal, mientras otras conductas anticompetitivas solo están en el derecho administrativo sancionador. Las normas y principios jurídicos que administrativamente construyeron la colusión reconocen el vínculo con ese derecho, en cambio su tipificación, induce una interpretación y aplicación no uniforme46.
Estas contrariedades pueden traer inconveniencias entre el fallo del TDLC y el penal, entendiéndose que el puente, denominación con que aludimos al estándar probatorio, se construyó con materiales distintos, se emplazó en otro terreno y al cruzarlo llegamos a otro destino; definitivamente, y así ocurre en la praxis, ambas sedes no aplican el mismo estándar probatorio. Si la Ley omitió referirse al estándar probatorio aplicable en sede penal, debemos acudir a sus reglas generales47 olvidando criterios que, primeramente, la sede administrativa de libre competencia consideró para su sanción.
El análisis no puede obviar que la libertad del sentenciador en la apreciación de la prueba igual impone la obligación de sujetarse a un sistema basado en un estándar probatorio, el cual está sometido a principios y disposiciones legales propias de la materia en que lo aplica; ello entrega coherencia permitiendo arribar a un resultado ajustado a derecho48. En su fase penal, ¿se apreciarán las pruebas con el mismo estándar que utilizó el TDLC? Pensamos que no, y sumamos el hecho de que estas no siempre constituirán evidencia directa sino también prueba circunstancial o indirecta; esta última es la más utilizada en juicios de libre competencia en que se discute si hubo o no colusión49.
¿Podrá el juez penal condenar por colusión cuando el fallo en sede administrativa se fundó únicamente en prueba circunstancial o indirecta? Sofisticados negocios y forzadas gestiones de los agentes de mercado, sumados al avance en las comunicaciones e instantaneidad de información, dificultan la recopilación, conocimiento y existencia de prueba directa para acreditarla con la rapidez y pulcritud requerida (Romero Guzmán, 2007, p. 20).
¿Es riesgoso que el legislador no señale un estándar probatorio especial aplicable a la colusión en sede penal? Estimamos que sí, en tanto es probable que el TOP no logre circunscribir la colusión al tipo propuesto por el legislador50. Si la norma regulatoria del estándar probatorio delictual exige superar el umbral más alto, la sanción adecuada y coherente dista de la decisión administrativa, con lo cual no se augura una transición pacífica, eficiente y un arribo congruente al fallo que la sanciona con cárcel.
5. ESTÁNDAR DE PRUEBA EN EL DERECHO DE LA COMPETENCIA
5.1 De modo genérico
Aunque no existe una definición que la circunscriba al derecho de la competencia, el elemento conceptual común señala que su fin es proporcionar un conjunto de reglas qué, aplicadas por el juez51, permitan determinar la efectividad de la ocurrencia de un hecho pertinente, substancial y controvertido que requiere ser demostrado; y junto a ello, minimizar la existencia de riesgos en la distribución de errores, sean falsos negativos -fundamentalmente- falsos positivos.
Si bien su establecimiento es independiente del objeto discutido y garantía respecto a la elección del sistema por el cual el órgano jurisdiccional emitirá un veredicto que establezca certeza respecto de la veracidad de los hechos que conoce, reconoce un elemento sociológico que permite definición y aceptación por la comunidad sobre la que se utiliza. Estos elementos debieron considerarse en la libre competencia pues la convicción del juez descansa en él y permite acreditar que, efectivamente, hubo una conducta que infringió la Ley.
Para Lluch, el estándar probatorio, también denominado “dosis de prueba”, no es una decisión que corresponda a la parte; no es una suerte de elección del sistema probatorio al cual me quiero someter, sino que el mismo viene establecido con anterioridad al asunto que será objeto de análisis judicial, el legislador chileno debió tenerlo presente (Lluch, 2012, p. 185). El derecho antimonopólico reafirma su especialidad con la existencia de estándares probatorios diferenciados, que participan de elementos que permiten vincular de manera distinta la prueba al resultado final del juicio (Duce, 2009).
El interés jurídico de protección que conlleva cada procedimiento relaciona la incorporación de los medios probatorios de manera diferente a la valoración que hace el Tribunal, maximizando, desde el derecho de la competencia, el contraste con que razonadamente elabora el fallo cuyo fin, además de asegurar la eficiencia, debiese ser la justicia (Gascón, 2005, p. 132).
El estándar probatorio, expuesto a exigencias procesales, facultades revisoras de un tribunal superior52 y concepciones políticas oportunas o económicas temporales, puede estar ausente de motivaciones estrictamente jurídicas, particularmente en la colusión donde para idéntica conducta se aplican estándares distintos en la misma sede administrativa que la sanciona53.
Como sistema de valoración, aunque omitiendo referirse al estándar probatorio, nuestra legislación antimonopólica en sede administrativa se adscribe a la sana crítica (Accatino, 2011, p. 486). Sin embargo, en la judicatura, y con mayor razón, en los agentes de mercado, no hay certeza de las reglas que corresponden aplicar a la colusión, con lo que se desconoce el estándar probatorio a utilizar y se evidencian vacilaciones legislativas y un camino ausente de uniformidad en el criterio. La elección del estándar -o su obligada aplicación al caso- es anterior al ofrecimiento de prueba y la apreciación judicial. Suponíamos del legislador un análisis previo del bien jurídico a defender y, con ello, el establecimiento de reglas probatorias suficientes para sustentar la veracidad de los hechos que se prueban.
En abstracto, el estándar es una disposición subjetiva de aplicación del intelecto judicial sobre pruebas aportadas al proceso y antecedente fiable de solución al caso sometido a su decisión; despeja inconvenientes que posibiliten un débil establecimiento de la balanza probatoria a la cual se debe someter.
El estándar aplicado a la colusión, sustentado en la deseable objetividad y razonamiento del juez no es fácil de fijar: la decisión adquiere forma y fondo objetivos y reforzados, en cuanto se optó por su correcta aplicación en la hipótesis de hechos respecto de los cuales no existía certeza. Su utilización asigna un valor positivo o negativo al hecho o definitivamente lo desecha, máxime si se toma en cuenta que es responsable de ofrecer al órgano jurisdiccional, información que lo acerca a la verdad de los hechos que se producen en el litigio54.
Al margen del sistema jurídico en que se produce el conflicto relevante55, paralelo a momentos claves en el proceso por el cual se estructura el estándar probatorio, previo a la valoración de la prueba y una vez rendida, no existe certeza de los hechos que se reconocen como verdaderos de aquellos de manifiesta incertidumbre sobre su ocurrencia56.
5.1.1 Referencias a la regla per se
Estas se utilizan cuando acuerdos o prácticas son indiscutiblemente contrarios a la libre competencia, con lo que se hace innecesaria la realización de un estudio sobre la situación del mercado para llegar a la conclusión de que se está en presencia de una colusión (Fox, 2012, p. 84). Son un atentado evidente a la competencia; basta probar el acuerdo para presumir que su objeto la restringe (Tapia, 2010, p. 134). Las interacciones del mercado quedan en segundo plano, pues el acento está marcado en la existencia del acuerdo entre sus agentes.
Su utilización disminuye la posibilidad de eximir de responsabilidad a quienes participaron del acuerdo; libera al juez de acudir al análisis económico que justifique la decisión de sancionarlos; y aporta simpleza y rapidez, lo cual hace posible una sanción cierta, sin importar la concreción y comprobación del elemento teleológico. Así planteado, parece excluyente e inconveniente pensar la colusión de manera aislada, solo fundada en el acuerdo y omitiéndose referencias a factores anexos, pues ello lesiona bases del debido proceso, la autonomía de la voluntad y el principio constitucional de la libertad económica57, haciendo restrictivo su ejercicio.
Si lo pretendido era dar una señal de tolerancia cero a la colusión, la reforma y la tipificación de esta conducta, se desaprovechó haber materializado expresamente un estándar per se58. Su inaplicación descansaría en las garantías del debido proceso penal de no presumir de derecho la responsabilidad del denunciado59 en la presunción de inocencia60 mientras no se pruebe lo contrario61, a juicio de la doctrina (Cordero, 2014, p. 430) y jurisprudencia, aplicables toda vez que la sanción impuesta concreta el ius puniendi estatal o de sus órganos (Cordero, 2012, p. 157).
Sin que exista uniformidad, hay fallos que se acercan a esta regla, minimizando la importancia de los efectos de este ilícito o las razones expuestas por los agentes de mercado que participaron de ella62.
5.1.2 Regla de la razón
Existe colusión cuando, tras analizarse tras analizarse el mercado relevante en que se desarrolla, se concluye que el acuerdo al que arriban los agentes de mercado tiende a suprimir o restringir la libre competencia. Ello permite analizar una conducta considerando aspectos propios del mercado, características, condiciones de agentes que participan del acuerdo y otros elementos que operan en casos en los que no es aplicable la regla per se.
Este criterio analiza naturaleza, propósito y efectos de la restricción de la libre competencia: posibilita defensas fundadas en aspectos económicos; amplía la posibilidad de eximirse de sanciones; y dificulta la tarea de quien denuncia una conducta colusoria, precisamente porque las pruebas no superan el estándar de la razón (Broder, 2011, p. 51).
En cuanto a naturaleza de la colusión, la jurisprudencia presenta un catálogo de conductas que, teniendo como elemento fundante el acuerdo, son inicio e indicio de que es posible, previa confirmación de las probanzas rendidas según la regla de la razón, que se acredite la colusión. Es valorable la delimitación del elemento teleológico que hace la ley, dentro de lo cual es necesario considerar que el solo acuerdo solo es sancionable cuando tenga por propósito conseguir efectos lesivos para el normal funcionamiento del mercado, restringiendo, suprimiendo o alterándolo de manera contraria a la razón. Bajo este estándar, el efecto restrictivo de la colusión amplía el ámbito de defensa de los denunciados, pues son mayores las hipótesis que podrían justificar la conducta lícita dentro de márgenes propios de la economía, incluso reportando beneficios a consumidores, dinamizando el mercado y fomentando la libre competencia.
Las consideraciones económicas que influencian este razonamiento se acercan a lo que proponemos sea un estándar adecuado para acreditar la colusión; y abre un interesante debate63 respecto a la subjetividad y especificación que sugiere examinar lo que debe entenderse por normal funcionamiento del mercado y los efectos restrictivos de la colusión64.
5.2 En el ámbito nacional
Si bien nuestro país recibe aportes de los estándares regla de la razón y per se, la judicatura especializada ha desarrollado de forma autónoma un importante trabajo de interpretación y aplicación de los estándares de prueba utilizables para la colusión. Sus fallos transitan entre la regla de la razón, preponderancia de la prueba o la convicción más allá de toda duda razonable con periodos en que el sentenciador ha optado por flexibilizar su criterio65, o en los cuales la exigencia ha sido superior66, sin que necesariamente sus fallos coincidan con el razonamiento de la CS67.
Si la colusión exige un nexo causal que confiera, preserve o incremente el poder de mercado de los coludidos, la regla per se sería inaplicable al eximir al denunciante de realizar un análisis económico de las actuaciones de la empresa coludida. Concordamos con Valdés cuando sostiene que no es posible atribuir una conducta colusoria omitiendo referencias a otros factores distintos al simple acuerdo (Valdés, 2008, p. 84).
5.2.1 Preponderancia de la prueba
El balance of probabilities del derecho anglosajón opera en la órbita del common law y, de modo particular, en el derecho civil, considerando acreditada una hipótesis si su grado de confirmación es superior a la hipótesis contraria68. Entre sus ventajas, sostiene acertadamente Larroucau (2012, p. 790), otorga un trato igualitario a las partes, garantizando una distribución equitativa de los riesgos de error entre actor y demandado, y evitando sentencias erróneas que incurran en el falso positivo o en el falso negativo.
La preponderancia de la prueba brinda un trato indiferenciado a las partes y se hace cargo de los limitados recursos que dispone un tribunal - “la minimización de errores del estándar de preponderancia sirve mejor a la verdad” -, pues impide que un relato basado en hechos verdaderos sea descartado porque no satisfizo una exigencia probatoria excesiva69. Pese a ello, el derecho procesal civil chileno no encuentra respaldo positivo expreso en la instauración del citado estándar70 ni en la libre competencia; en realidad, son la jurisprudencia71 y doctrina las que aportan a difundirlo y aplicarlo.
5.2.2 Evidencia clara y convincente
Esto constituye una creación intermedia entre los estándares civil y el penal. La evidencia debe ser clara y la convicción del juez, ha de resultar más exigente que en materia civil: debe obedecer a razones éticas y políticas, así como a la distribución del riesgo de error, privilegiando falsos negativos a falsos positivos, fundamentalmente en atención a que un error en su utilización puede afectar intereses individuales (Taruffo, 2008, 138).
Se trata de que el convencimiento no llegue al juez como consecuencia de probabilidades de la eventual ocurrencia del hecho, sino en atención a evidencia desplegada y a la apreciación de la prueba por los sentenciadores.
5.2.3 Más allá de toda duda razonable
Este principio, aplicado de forma mayoritaria en sede penal salvo excepciones (Beltrán, 2012), justifica su mayor convicción en el bien jurídico protegido y en la sanción del imputado. Como lo expresa Romero (2007), en materia criminal, el derecho se expresa en su forma más violenta y, por ello, el grado de convicción que deben tener los sentenciadores para declarar culpable a un individuo debe ser altísimo (p. 3).
El elemento que nos ocupa se origina en la teología cristiana y en el afán de proteger al jurado, pues enjuiciar a los semejantes podía tener consecuencias para la salvación. Por ello se sostuvo que un jurado con dudas debía tomar una decisión segura, diciéndole que lo era, mientras sus dudas fueran razonables (Whitman, 2008, p. 288).
Con este principio se procura que el juez pueda acreditar un presupuesto fáctico con evidencia disponible, de lo que se desprendería en forma relativamente categórica que es más probable, o altamente probable que haya ocurrido a que no haya ocurrido el hecho (Clermont, 2013, p. 180).
6. INSUFICIENTE IMPLEMENTACIÓN DEL ESTÁNDAR PROBATORIO EN EL ÁMBITO NACIONAL
La Ley omitió referirse al estándar al cual debía ajustarse la prueba de la colusión, la suficiencia de pruebas, procedencia, elementos, forma de apreciarla o desecharla, y el problema de transitar desde lo administrativo a lo criminal en la vinculación del fallo dictado por el TDLC que penalmente la sanciona como delito. Señala que la sentencia definitiva ejecutoriada es requisito para la eventual presentación de la querella por la FNE (artículo 64 DL 211), con lo que radica en el Estado la legitimación activa de la acción penal; caso distinto ocurre con la sede administrativa, donde puede ser ejercida por cualquier particular72. Esto, por cierto, es otra contrariedad.
Como no hay un tratamiento legal expreso de conocimiento y apreciación valorativa de las pruebas73 que debe utilizar el tribunal penal, ni del estándar probatorio aplicado por el tribunal jurisdiccional administrativo, colegiado, especializado en temas de libre competencia, que a través de una sentencia firme y ejecutoriada había con antelación sancionado la colusión, surge entonces una pregunta: ¿fue adecuado traspasar a sede penal y a su elevado estándar probatorio la sanción de una colusión?
Si la Ley no estableció una regla especial en materia penal, parece lógico que, por regla general, solo se deba acreditar la colusión, acudiendo al estándar genérico de convicción más allá de toda duda razonable, más aún cuando su comisión y posterior sanción puede derivar en privación de libertad para el responsable; ello deja en pausa la superación de dicho estándar por parte del persecutor, hecho que legitima nuestra inquietud sobre si fue acertada o no su criminalización y, en consecuencia, la aplicación del estándar penal.
La Ley omitió referirse a la transición diferenciada del estándar de prueba en su fase previa a la persecución penal y la necesaria para superar la suficiencia probatoria que requiere la etapa propiamente criminal. Incluso sin considerar las consecuencias que pudieran derivarse de la especialidad del derecho de la competencia (que por fundamentos, características y fines, merece reflexionar sobre la procedencia o no de un estándar de prueba que confirme y sancione conductas que atenten contra ella), aceptar que en sede administrativa se exija un estándar menos riguroso que el penal merecía una mejor respuesta legislativa.
Si el argumento es que la pena tendría un efecto disuasivo para los agentes de mercado, ello supone una crítica sutil a disposiciones legales que, con antelación a la Ley, la establecían, regulaban y sancionaban en términos. ¿Cambiaron las razones que en el año 2003 despenalizaron la colusión? Probablemente la percepción social de la gravedad del hecho sí, mas ello no es suficiente ni objetivo; quizás el cambio más evidente desde esa época es que hoy existe una institucionalidad especializada74 en el conocimiento, sanción o representación de la comunidad en la denuncia de conductas colusorias (Articulo 5 y 33 DL 211), con lo que se complejizan más las razones para volver a sancionarla penalmente.
El legislador pudo aclarar el panorama del estándar, establecerlo expresamente para sede administrativa; sin embargo, abrió la puerta al debate, con lo cual evidenció contrariedades, quizás reviviendo con otra pluma, mas no con novedosas ideas, una figura delictiva antaño cuestionada en su tipificación75, debilitada e inutilizada en Chile como delito. Si la penalización parecía necesaria, azuzada en el aparente desconcierto social de la época76, la Ley no justifica una situación penalmente desmejorada de la protección que desde hace años el legislador había establecido para promover un sistema que permitiese y favoreciese la libre competencia77.
No se previó que conectar la sede administrativa y penal a través del delito colusorio sería inconsistente con los estándares probatorios y la suficiencia de las pruebas de una u otra sede jurisdiccional78; ello permite dudar respecto a su procedencia sin errar en la interpretación o aplicación de principios, normas adjetivas, de fondo y criterios que ameriten un análisis y una propuesta fundada en razonamientos susceptibles de ser probados79.
La conexión forzada de la sentencia definitiva ejecutoriada dictada en sede administrativa, como requisito para iniciar penalmente la investigación de elementos que acrediten la existencia del delito, es una conjunción de situaciones jurídicas que invitan al análisis crítico de instituciones sustantivas80, procesales o económicas81 con relación al estándar de prueba civil, penal u otro que se les aplique. El estándar probatorio con que un tribunal arriba a su convicción82, pese a materializar de modo erróneo una esfera de aplicación del ius puniendi estatal, debiera ser distinto al de los casos penales (Carnevalli, 2011, p. 80), atendido el objeto y las normas decisoria litis del derecho de la competencia83, y promoviéndose un estándar probatorio particular en sintonía con los fines de este84. El estándar de prueba penal soslaya la especialidad del tribunal administrativo, también al legitimado activo de la querella (FNE) y a la comunidad, minimizando la posibilidad de obtener una sanción que, en sintonía con los fines de la libre competencia, sea proporcional y coherente para la colusión.
7. FORZADA INTEGRACIÓN DE SISTEMAS SANCIONATORIOS
A más de tres años de aplicabilidad de la Ley, y dado que no existen aún sentencias penales para la colusión, dudamos lo conveniente del traspaso sancionatorio administrativo, o “procedimiento civil especial” (Romero, 2012, p. 264), a un sistema penal represivo que la sancione con cárcel. ¿Fue prudente ampliar al escenario punitivo la colusión85? Planteamos que no86: se omitió que son sistemas diferentes87 y resulta inconveniente, al propósito de allanar la aplicación de una pena, conectarlos por una sentencia administrativa previa como requisito procesal de admisibilidad.
En diferenciación de sedes, Vergara rebate a Corral88 señalando que no se puede soslayar, a título de argumento para la integración del derecho administrativo al derecho común, el artículo 4 del Código Civil, pues se trata de un principio general que inspira todo nuestro ordenamiento jurídico y le confiere una estructura racional, orgánica y coherente. A su turno expresa Corral: “no habría realmente ordenamiento si las disposiciones normativas operan como islas independientes sin conexión ninguna entre sí” (Vergara, 2010, pp. 120-122).
Siguiendo al profesor Vergara, el derecho, sin perjuicio del fin articulador de sana convivencia social, por la complejidad de las relaciones humanas, los contenidos que regula y los subsistemas que lo conforman, permite que sus normas asuman fines distintos. La Ley lo confirma, al establecer entre sus propósitos, la promoción y defensa de la libre competencia en los mercados (artículo 1 DL 211), escenario distinto a los fines represivos que propone el Código Penal y diverso (Valdés, 2006, p. 220), si consideramos que las penas para delitos, simples delitos y faltas, son distintas a las sanciones del derecho administrativo sancionador. La colusión esta descrita en la norma, mas las consecuencias que producirá su juzgamiento hacen aconsejable diferenciar el carácter administrativo o penal de la misma89.
En esa lógica, la relación entre delito e ilícito administrativo ha sido objeto de análisis doctrinario. Cronológicamente existen sistemáticos intentos por explicar esta concordancia que triangula la conducta ilícita entre las fuentes básicas que permite su sanción (ius puniendi del Estado), la conducta misma (ilícito administrativo o penal) y la sanción (pena).
Silva sostiene que la diferenciación entre el ilícito administrativo y el penal está en la aptitud de ser capaz o no de lesionar un bien jurídico protegido. Así, cuando la conducta efectivamente lo lesiona, estamos en presencia de un ilícito penal, reprochable y sancionable con estándar de delito mientras que, si no alcanza este umbral, solo quedará cubierto por el derecho administrativo sancionador, sin señalar el estándar probatorio aplicable para este último (2011, p. 135).
Su opinión aporta a la identificación de la naturaleza del ilícito, características y consecuencias, mas no es suficientemente objetiva pues deja en duda la fijación estable o expresa de conocer con certeza los bienes que jurídicamente estarían protegidos, alcanzando la calificación de ilícitos penales cuando fueran vulnerados.
Tampoco la real significancia de la valoración que hace de los ilícitos pues todo parece indicar que la sanción mayor a que se expone un ciudadano, cuando existe lesión, será propia del derecho penal y no del administrativo sancionador que, en su fase castigadora, deja entrever menor intensidad de las conductas que pretende prevenir, corregir o sancionar.
En su origen histórico, expresa Cury que la función punitiva del Estado estaría entregada al poder legislativo y judicial, mas no al administrativo, totalmente despojado de ella.90 La incorporación de la colusión al catálogo de delitos, integra el derecho de la competencia a la esfera penal y con ello, el estándar de prueba exigido para sancionarla es distinto al administrativo sancionador.
La propuesta de solución a esta contrariedad dependerá, según estemos ante un proceso administrativo o uno penal, del reconocimiento que ambos hacen de una reacción legislativa en respuesta al bien jurídico dinámico de la libre competencia, donde la apreciación de la prueba que influirá o derechamente motivará la sentencia, tendrá un tratamiento distinto según supere el estándar probatorio aplicado en sistemas que no son semejantes.
Esta disyuntiva, y su vinculación con la compleja función juzgadora del sentenciador que debe apreciar la prueba en sintonía con el estándar probatorio específico que sugiere la materia, hará posible acercarse a la verdad de los hechos. Parece impopular dudar del presentado como positivo efecto disuasivo de sancionar con cárcel la colusión, mas ello no obsta al análisis de si efectivamente se superara en el juez penal, el nivel de certeza suficiente para obtener un fallo que la acredite, sin añadir elementos susceptibles de duda o error, como consecuencia de no alcanzarlo más allá de toda duda razonable91.
En materia penal el estándar es expreso, más ello no es extensivo al estándar necesario para alcanzar suficiencia probatoria en los ilícitos que atentan contra la libre competencia en sede administrativa. El efecto reflejo positivo de la sentencia condenatoria de colusión del TDLC, y la eventual sanción de que puede ser objeto en sede penal, establecen una conexión procesal expresa entre el administrativo sancionador y el penal92, esta vez con la excusa de blindaje legal de proteger la libre competencia de los mercados.
La persecución penal de la colusión precedida de una sentencia firme y ejecutoriada del TDLC que así declare no es el problema: la reforma sustituyó la posibilidad que existan juicios paralelos, y en ello vemos un avance. Siguiendo a Romero, el fallo administrativo sancionador es un ejemplo del efecto de la sentencia firme y ejecutoriada en cuanto a realidad jurídica y material que puede servir para acreditar un hecho en un proceso posterior, pudiendo constituir una manifestación de prueba de presunciones93. El paso en falso es la inconexión de la institucionalidad especial del derecho de la competencia con el derecho penal. El estándar probatorio de este último es un escollo para los fines vinculados a la prevención y la eficiencia.
Si consideramos cuán extensos pueden ser los procesos seguidos ante el TDLC, lo reduccionista de otorgar exclusividad a la FNE para el ejercicio de la acción penal y la feble o nula sensación de efectividad que la inmediatez temporal tardía de un juicio penal posterior a uno administrativo tiene para los afectados de colusión, faltan argumentos que justifiquen que la víctima, en el evento de dictarse una sentencia condenatoria de parte del honorable TDLC, espere que el querellante o persecutor proporcione al juez penal medios probatorios que permitan a este último superar, “más allá de toda duda razonable”, el umbral probatorio haciendo ineficiente el sistema sancionatorio.
La obligada aplicación de un estándar de convicción más exigente es un problema ante las evidentes diferencias con el órgano juzgador administrativo, máxime cuando el fallo de este podría incidir de forma indirecta en lo que se decida en sede penal94. Es perfectamente posible que se sancione la colusión en sede administrativa y se absuelva en sede penal, con la evidente desazón de la ciudadanía.
8. NECESIDAD DE UN ESTÁNDAR PROBATORIO ADECUADO A LA ESPECIALIDAD DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA
Sumados a los ingentes aportes de Taruffo, Larroucau o Accatino, señala Gascón (2005, p. 129) que por estándar probatorio podemos entender aquella herramienta legal que contiene los criterios que indican cuando se ha conseguido la prueba de un hecho. Dicho estándar debería contar con una referencia positiva que delimite su contenido, toda vez que al señalar que es una herramienta legal, esta debiera establecerse en la ley. Si la interrogante fuese: ¿Ocurre esto en materia de derecho de la competencia vinculada al TDLC? la respuesta debiera ser negativa95. ¿Ocurre en sede penal? La respuesta es positiva96.
La enunciación finalista de Gascón supone que lo que se debiera conseguir para estar en presencia de un estándar probatorio es la prueba de un hecho, y que ello derive de una fuente legal. Desde esta autonomía conceptual a la que nos adherimos, la estructura del estándar probatorio antimonopólico debe ser revisada considerando la conexión procesal y material de la sentencia administrativa que sanciona la colusión con el proceso penal posterior.
Mencionamos criterios inductivos de una verdad que no se posee pero que aspiramos conseguir por medios y con fines legalmente establecidos, mal podría entonces esta relación de hechos a probar, fundarse en razones que no fueran estrictamente legales97. Todo lo que sobrepase esa delimitación podrá desecharse por el juzgador, pues extralimita el marco regulador que supone la distribución de riesgos que componen el estándar probatorio preestablecido en el sistema de justicia que lo aplicará. Hay discordancia entre el derecho que aplica TDLC y el que utiliza el sentenciador penal; este último, a nuestro juicio, se aleja del desafío de aplicar un sistema sancionador eficiente de la colusión. El estándar probatorio diferenciado de ambos es evidencia de contraste y desequilibrio sustentado en una Ley que omitió tales diferencias.
En el fondo, la apreciación de pruebas y su vínculo con estándares probatorios administrativos o penales así como la aparente similitud del fin sancionador perseguido en sus respectivos procesos, pueden comportar un encuentro de intereses adjetivos o complementarios al problema. Esto influye negativamente en el resultado final, con lo que se desafía la reflexión de la actividad probatoria y en consecuencia, refrendado en el poder que le entrega el estado, se busca legítimamente sancionar las conductas que atentan contra la libre competencia (Taruffo, 2008, p. 131).
Sin perjuicio de que la libre valoración de la prueba puede ser un problema para el derecho chileno, habida cuenta de su importación desde el common law, la idiosincrasia y cultura jurídica de Chile para la libre competencia -y particularmente para la colusión-, en lo que a estándares probatorios se refiere, ocurre lo propio: son sistemas distintos con principios inspiradores, procedimientos, jueces, aspectos procesales y sustantivos que, al no armonizarse de forma coherente, pueden terminar socavando el espíritu general de la legislación anticompetitiva98.
Dudamos del acierto de la Ley. Quizá hubo premura por legislar, motivada en lo atractivo de parecer cercano a demandas que se publicitan como necesarias al amparo de ambiguos movimientos sociales y que sin embargo producen inconsistencias legislativas que solo el tiempo y la propia actividad judicial confirmarán. Sorprende el esfuerzo impositivo del mensaje que inició el proyecto de Ley, argumentando la necesidad de legitimar la penalización de la conducta anticompetitiva colusoria, atribuyéndole a la misma la carga de su acreditación de acuerdo con el exigente estándar de prueba del sistema punitivo.
Nuestro derecho penal recoge en el artículo 340 del Código Procesal Penal (CPP) el estándar de prueba más elevado, por cuanto la decisión condenatoria solo es factible cuando ha sido adoptada más allá de toda duda razonable con relación a la prueba de la culpabilidad de la conducta. Aunque el antecedente histórico es valioso99, lejos estamos de vincularlo satisfactoriamente con razones de mercado y de eficiencia. En la línea de los elementos que lo construyen, el profesor Laudan enfatiza la importancia de minimizar los riesgos que debe perseguir en la búsqueda de la verdad de los hechos100.
El artículo 297 del CPP establece el paradigma teórico del estándar probatorio exigible al sentenciador al concluir sobre la culpabilidad o inocencia del imputado que cada sistema normativo adopta una forma particular de valorar la prueba. En ello, el derecho penal y el administrativo sancionador, si bien podrán coincidir en el formato conceptual, no necesariamente convergen en el fondo, atendida la variedad de los elementos que componen los objetos de derecho que ellos resguardan101.
El estándar probatorio y los elementos que lo integran requieren una precisión que no permita incertidumbre respecto a los juicios de apreciación que finalmente el órgano jurisdiccional realiza sobre los hechos colusorios y el derecho sometido a su veredicto. Así, el reenvío que el inciso tercero del artículo 22 del DL 211 hace al artículo 341 del Código de Procedimiento Civil y a la distinción que refiere a “indicio”102 lo califica como medio de prueba, anteponiéndolo a un “antecedente” que podría ser cualquier cosa pues no se define, ni entrega una referencia legal al respecto. Esto confirma la mayor flexibilidad probatoria de la sede administrativa, máxime cuando, avanzada la productividad jurisdiccional del TDLC, muchas decisiones sobre colusión están fundadas en indicios.
De la lectura comparativa del artículo 22 inciso final de la Ley y del artículo 340 del Código Procesal Penal, una primera aproximación no propone diferencia en cuanto a valoración de la prueba, pues si bien en sede administrativa de libre competencia el envío es claro103 en materia penal ocurre lo propio, solo que la invitación primero es apreciar la prueba con libertad y luego de manera negativa o derechamente prohibitiva, señala que esta libertad −o que el ejercicio de esta apreciación libertaria de ella− no podrá contradecir a la sana crítica. ¿Dónde está la diferencia, entonces? Pareciera que el matiz de exigencia está dado por la libertad fundante de la apreciación de la prueba en materia penal y por la carga a la que está sujeto el juez penal en cuanto a hacerse responsable de toda la prueba que acredite la colusión, tanto la aceptada como la desestimada. Son múltiples las contrariedades que presenta el entramado legal que regula el sistema probatorio y particularmente el estándar de prueba que se puede aplicar en ambas sedes.
Una vez el agente económico ha sido declarado culpable por el TDLC, ¿servirán dichos argumentos para declarar su culpabilidad en sede penal? Recordemos que la sentencia en materia de libre competencia debe contener fundamentos de hecho, de derecho y económicos. ¿Cómo la sede penal se hará cargo de los fundamentos económicos probados con un estándar probatorio distinto? Como vimos, el estándar probatorio aplicado por el TDLC es menos exigente que el penal; la Ley no se hizo cargo de esta situación y traspasó el problema a los jueces.
Desde sus inicios, los caminos de la colusión en sede administrativa económica y penal se han cruzado, separado y unido de nuevo. Hoy estamos nuevamente en un escenario conocido: aunque para muchos la penalización de la colusión desincentiva su ocurrencia (teoría de la disuasión económica, Whelan, 2018, p. 4), la diferente aplicación de estándares probatorios condiciona la certeza jurídica de un posterior juicio penal; pueden existir sentencias contradictorias entre lo resuelto por el TDLC y el TOP, sin obviar problemas técnicos de superposición de facultades entre el MP y la FNE particularmente con relación al estándar probatorio más exigente aplicable en sede penal104.
Pensamos que con la penalización de la colusión pierde la libre competencia, toda vez que la actividad sancionadora final deberá aplicar un elevado estándar probatorio, exigiendo excesiva agudeza jurisdiccional para condenar. Ello constituye un retroceso legislativo que omitió la especialidad del derecho antimonopólico, las razones de eficiencia que deben observar sus normas y la adjetiva prevención diferente de ambos sistemas, por lo cual la reforma debió haber ido en otro sentido105.
Ya es complejo que las pruebas aportadas, generalmente indirectas o de evidencia circunstancial, permitan al TDLC concluir que hubo colusión; si ello lo trasladamos a sede penal, con un estándar probatorio superior en cuanto a exigencias concurrentes para lograr que el juez tenga la convicción -más allá de toda duda razonable- de que existe una conducta de integración atentatoria contra la libre competencia, el trabajo del juez penal será fatigoso, la sofisticación del obrar de las compañías que deciden coludirse hace cada vez más difícil encontrar medios probatorios que acrediten la ocurrencia del ahora delito de colusión106.
Será interesante ver la acreditación de la colusión bajo la Ley y evaluar si, pese a mal entendidas razones políticas tenidas en cuenta para su establecimiento, la judicatura logra armonizar el sistema sancionatorio administrativo y el penal. Se intenta dejar la sensación de que ahora sí se castigará la colusión, impidiendo la impunidad de sus autores; empero, consideramos que tipificarla, y solo por aplicación del estándar más severo de prueba que gobierna el derecho penal, hará que siga cerrada la puerta sancionatoria en dicha sede, posibilitando que las empresas se coludan107 y que el derecho de la competencia no cumpla adecuadamente sus fines preventivos y de eficiencia.
CONCLUSIONES
El derecho de la competencia constituye una estructura normativa especial: forma parte del regulatorio administrativo y sus fines y características lo vinculan a la economía más que a lo civil y -proponemos- a lo penal. La Ley 20945, al tipificar la colusión como delito, omitió estos elementos, generando una serie de inconsistencias que la distancian de sus fines específicos, ligados a la eficiencia de los mercados, la protección de la libre competencia y la prevención como objetivo primario de la sanción a imponer.
La Ley no superó el vacío, o no aprovechó la oportunidad de construir una norma que, en términos expresos, señale el estándar probatorio aplicable en sede administrativa, dejando al TDLC la discrecionalidad decisoria de su utilización. En sede penal, en cambio, la norma vincula al juez en el uso del estándar de convicción “más allá de toda duda razonable”.
Si realmente se pretende sancionar la colusión en sede administrativa, la valoración de la prueba que se realiza de acuerdo con las reglas de la sana crítica debiera acercarse a un estándar probatorio más laxo, cercano al civil; y ello con un respaldo legal de establecimiento, siempre teniendo en consideración la dinámica del bien jurídico protegido, la eficiencia sancionatoria de la administración de justicia y la especialidad del derecho de la competencia.
Si el objetivo de penar con cárcel efectiva a los responsables de colusión era disuadir a quienes con posterioridad a publicación de la Ley optasen por esa vía delictiva, dudamos de la obtención de dicho efecto toda vez que la praxis del concurso de atenuantes, calidad y entidad de la evidencia probatoria, y fundamentalmente la existencia de un elevado estándar de prueba para la apreciación de ellas en sede penal, motivan nuestra tesis de que solo estamos frente a una penalización teórica de la colusión.
El estándar de prueba en sede penal debiese ser uno intermedio, no tan exigente como el de la duda razonable, pues ello atenta contra la eficiencia que busca y exige el derecho de la libre competencia, que es donde se origina la conducta ilícita, favoreciendo la impunidad de eventuales infractores de la Ley o la incertidumbre respecto a la eficacia del derecho administrativo sancionador con relación a los fines preventivos y a la actuación enérgica y oportuna del mismo respecto a la colusión.
La especialidad institucional originaria del derecho de la competencia conduce el conocimiento de la colusión a un tribunal específico, de características propias en su establecimiento, estructura y composición. Este hecho constituye otro motivo para sugerir la existencia de un estándar especial de prueba y, de paso, un argumento para no haber entregado competencia al juez penal ni a su estándar genérico y exigente.
El legislador ha seguido un camino zigzagueante en la sanción de la colusión, pues confunde -según vicisitudes políticas y sociales temporales- el ilícito administrativo y el penal con la tipificación de la colusión como delito; olvida diferencias entre el sistema administrativo sancionador y el penal, con lo que se hace evidente su sobrerreacción legislativa, azuzado por una ciudadanía afanosa de obtener justicia más efectista que efectiva sin que, lamentablemente, el derecho de la competencia haya sido ajeno a sus consecuencias.
El estándar de prueba debiera estar directamente relacionado con la naturaleza de la responsabilidad imputada al agente económico que infringe la norma. En tal sentido, la sanción a la colusión no debiera regirse por el ius puniendi del Estado, sino por principios y finalidades autónomas, vinculados al ius corrigendi, de tal suerte que, a través de él, se logre una efectiva disuasión de conductas que atenten contra la libre competencia de los mercados, sin olvidar que la inconducta del sujeto que se colude es perfectamente susceptible de ser avaluada en términos patrimoniales.
La colusión mayoritariamente es sancionada con base en prueba indiciaria o indirecta. ¿Cómo se condice ello con el estándar más allá de la duda razonable cuando no se puede presumir de derecho la responsabilidad penal? El esfuerzo del sentenciador penal por sancionar la colusión, entonces, será mayúsculo y, en los hechos, impracticable; lo que pensamos es, al fin y al cabo, una contrariedad.
