1.1 La Declaración de Ginebra de 1924

Es una carta de protección de derechos de la infancia y constituye el primer texto internacional que busca proteger específicamente los derechos de los niños. La declaración es efectuada por una institución privada: la Unión Internacional de Salvación del Niño. Como lo expone ^{Rivas (2015, p. 6}), la Declaración de Ginebra era simplemente una expresión o agrupación de intenciones que carecía de fuerza vinculante para los Estados y no contemplaba ningún mecanismo de control. Sin embargo, la Liga de las Naciones acogió la iniciativa para luego proclamarla en una resolución con naturaleza jurídica de declaración. Sin embargo, seguía careciendo de fuerza obligatoria (2015, p. 6).

1.2 Declaración Universal de los Derechos Humanos

Teniendo en consideración las consecuencias vividas por la sociedad civil durante el desarrollo de la Segunda Guerra Mundial, surgió la necesidad de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) de instaurar la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en adelante DUDH (^{Rivas, 2015, p. 6}).

En cuanto a su contenido, es aplicable a todos los individuos de la especie humana, lo que no excluye a los NNA en aquellos derechos -que por su naturaleza puedan ser ejercidos por ellos-. Así, la DUDH alude en tres oportunidades a estos sujetos, de forma expresa o implícita: en la primera se establece la igualdad respecto de los NNA, al margen de su filiación matrimonial o no matrimonial, al derecho personal y propio de acceder a la protección social; con la segunda se regula a la familia como el núcleo fundamental de la sociedad; y en la tercera se implanta el derecho a la educación (^{Rivas, 2015, p. 7}).

La DUDH constituye un progreso para los derechos de la infancia y adolescencia pues, además, se lograron implantar derechos que emanan de la dignidad humana² y un nuevo modelo a nivel de protección de los mismos. La proclamación de la DUDH trajo consigo inquietudes acerca de la ausencia de un cuerpo de la misma envergadura que cuidase los derechos de la infancia y juventud, pues se hacen patentes las insuficiencias en este ámbito al no incorporarse expresamente derechos sustantivos y de forma específica. Sin embargo, al igual que en la Declaración de Ginebra de 1924, nos encontramos con un instrumento que pretende situar la conducta de los Estados, pero carece de fuerza vinculante.

1.3 Declaración Universal de Derechos del Niño de 1959

Este documento declarativo se sustenta en la Declaración de Ginebra del año 1924. Se trata de un instrumento que consta de un preámbulo de aplicación y diez principios. Cada uno de ellos contiene curiosas yuxtaposiciones, establece explícitamente derechos -algunos duros, como el derecho al nombre y a la nacionalidad- junto a declaraciones románticas e idealistas del todo ambiguas e indeterminadas respecto de los niños³. La forma en que se aborda la cuestión es un fiel reflejo de la nula obligatoriedad del cuerpo declarativo (^{Rivas, 2015, p. 9}), lo que lo dota de un carácter orientador, más que imperativo.

Así, esta declaración revela que los NNA, atendida su situación de vulnerabilidad, requieren una protección especial y, a su vez, son receptores de los derechos humanos; se instituye el ISN en el ámbito internacional y se le otorga la calidad de principio rector, pero carece de fuerza vinculante para los Estados (^{Rivas, 2015, p. 8}). Además, la declaración no define el concepto interés superior del niño, por lo que nos encontramos en presencia de una cláusula indeterminada (^{Ravetllat y Pinochet, 2015, p. 911}).

En síntesis, no cabe duda alguna de que esta declaración propició un perfeccionamiento en el estándar de protección de los NNA en oposición a la que le precedía, pero aún no era lo bastante protectora ni integradora.

1.4 Convención internacional sobre los Derechos del Niño, Niña y Adolescente de 1989

Durante las décadas de 1960 y 1970 se propició la especialización de los instrumentos internacionales, es decir, la técnica, para lograr el perfeccionamiento de los derechos humanos. Así, se optó por el desarrollo de tratados globales o regionales sobre materias específicas.

Como respuesta a la imperiosa necesidad de contar con una declaración vinculante de carácter internacional para los Estados partes en materia de protección de la infancia y adolescencia, las Naciones Unidas establecieron 1979 como el año Internacional del Niño, y de esta forma situaron a estos individuos como los protagonistas en todas las discusiones.

Tras diez años de deliberación, la Convención sobre los Derechos del Niño fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, tres décadas después de la promulgación de la Declaración de Ginebra de 1959. Así, sostiene ^{Rivas (2015)}, “la promulgación de la Convención estuvo marcada por una gran adhesión internacional, entrando en vigor el 20 de septiembre de 1990 gracias a la expedita ratificación del mínimo de 20 países” (p. 11). La Convención constituye, según ^{Baeza (2001)},

El primer código universal, legalmente obligatorio, que contiene normas que entregan orientaciones éticas, valóricas y operativas destinadas a la protección y cuidados necesarios para lograr el bienestar de los niños. Su obligatoriedad radica en la aceptación que cada Estado parte hace de las estipulaciones de su texto y en la obligación asumida de informar periódicamente al Comité de los Derechos del Niño acerca de sus avances en estas materias. (p. 355)

1.5 La Observación General n.o 14 de 2013

El Comité de los Derechos del Niño apunta en la observación reseñada que el ISN tiene tres dimensiones: i) un procedimiento; ii) derecho sustantivo; y iii) principio interpretativo, relacionadas entre sí y necesarias e indispensables para tomar una decisión en la que interviene un NNA (^{Hoyos, 2020, pp. 47-49}), para lo que se debe considerar su autonomía progresiva⁴, es decir, se debe atender de manera casuística.

2.1 Destinatario de la disposición

Es el Estado en su conjunto. En relación con la esfera de acción o conducta exigida por la convención, el texto del tratado alude que el ISN se forja no solo como un derecho individual, sino también colectivo, ya que de forma expresa alude a la expresión niños (^{Ravetllat y Pinochet, 2015, p. 912}).

La condición de aplicabilidad que tales medidas deben cumplir para pertenecer al ámbito de regulación de la convención es que conciernan a un NNA (^{Rivas, 2015, p. 17}). Teniendo en consideración lo preceptuado en el artículo 1 párrafo 3 del mentado tratado⁵, se debe efectuar una interpretación extensiva y beneficiosa en favor de los NNA sin importar la materia de que se trate, ya que nos encontramos en presencia de una concreta obligación jurídica impuesta a los Estados, por ende, no es discrecional.

2.2 Sujetos beneficiarios de la disposición

Son los NNA⁶, esto significa que se les asigna la calidad de sujetos de derecho con los efectos que de ello se derivan (^{Baeza, 2001, p. 355}).

2.3 Determinación del contenido de la disposición. Subjetividad de la cláusula

La Convención sobre los Derechos del Niño carece de procesos que permitan brindar un contenido cierto y seguro al concepto jurídico en estudio, de esta forma la determinación del verdadero sentido y alcance queda sujeta al intérprete, ya sea cualquier persona, institución pública o privada respectiva. La indeterminación “ha sido fuertemente criticada por ciertos sectores de la doctrina especializada que han señalado, entre otras circunstancias, la vaguedad e imprecisión con la que aparece formulado el término en el párrafo primero del artículo 3 del texto convencional” (^{Ravetllat y Pinochet, 2015, p. 916}).

Esa indeterminación del texto de la convención ha provocado interrogaciones y extensísimas discusiones respecto a cómo colmar el principio y dotarlo de contenido uniforme; bajo qué criterios, a la luz de qué sistema interpretativo, qué tendencia debe seguirse si la toma de decisiones en contiendas en que se hallan involucrados los derechos de niños corresponden a entes completamente independientes, como los jueces. Además, es preciso limitar la subjetividad u orientarse hacia la objetividad. En el mismo sentido, las técnicas legislativas oscilan entre mantener una regulación específica o indeterminada. El núcleo central del problema es una cuestión interpretativa (^{Lathrop, 2005, p. 33}).

3.1 Evolución del principio a la luz de la labor de adecuación legislativa

Con la ratificación de la Convención de los Derechos del Niño, el Estado asumió el deber de iniciar un profundo proceso de adecuación de su legislación interna a los estándares de la convención internacional, lo que supuso abandonar arraigadas concepciones del derecho civil nacional con no poca controversia y resistencia. La evolución legislativa ha permitido la consagración positiva del principio de ISN mediante un exhaustivo proceso de reforma del derecho de familia nacional.

En esta perspectiva, la normativa inicial sobre la que se efectuó el proceso de adecuación al estándar internacional de la convención, corresponde a las disposiciones del Código Civil de 1857, el que, sin perjuicio de sufrir modificaciones menores sobre la materia, contenía una regulación decimonónica de los derechos y obligaciones entre padres e hijos que era reflejo fiel de la imagen familiar de la época, cuya base era exclusivamente familia matrimonial, fruto del resabio de una concepción conservadora de corte católico romano, en la que los asuntos familiares se resolvían a puerta cerrada y la estructura jerárquica familiar era estereotipada e inamovible: centraba su dirección en el padre de familia quien ostentaba amplias atribuciones y en la que los niños no tenían poder de participación, y mucho menos opinión⁷.

El legislador chileno comenzó un proceso lento de adecuación normativa. La introducción de los nuevos principios normativos no fue inmediata y no tuvo lugar, sino hasta ocho años después de ratificada la convención. Sin ir más lejos, el Estado de Chile, en su primer informe del año 1993, tuvo que excusarse por no haber implementado el principio de ISN en el ordenamiento jurídico chileno: argumentó que se encontraba efectuando el estudio de normas, leyes y decretos que pretendía armonizar y el problemático desarrollo de políticas de responsabilidad penal juvenil en contraposición a las necesidades de orden interior y seguridad nacional (^{Rivas, 2015, p. 22}).

Surgieron una serie de reformas que hacen alusión expresa y tácita a este concepto indeterminado entre los años 1998 y 2005⁸. De esta forma, el Estado de Chile evacua dos informes sobre las modificaciones introducidas en su ordenamiento jurídico⁹.

Dichas modificaciones legislativas fueron valoradas por el Comité de Derechos del Niño; sin embargo, dicho organismo, al emitir su segundo informe, manifestó su preocupación por la falta de reforma de la Ley 16.618, ya que aún Chile carecía de una ley que promoviera la protección integral de los derechos de los NNA y, en consecuencia, se afectaba la correcta aplicación del principio del ISN, lo que lo alejaba del estándar que promueve el texto convencional (^{Rivas, 2015, pp. 25-26}).

Al efectuar un examen del marco de referencia normativo, Ravetllat y Pinochet observaron que en Chile, “al igual que acaece en otros sistemas jurídicos, el principio del interés superior del niño se presenta como un concepto jurídico indeterminado, que necesita ser concretado en cada situación específica” (^{Ravetllat y Pinochet, 2015, p. 916}).

Con la entrada en vigencia de la Ley 20.680 del año 2013, se modificó el Código Civil chileno en materias propias del derecho de familia, tales como el régimen de relación directa y regular y el cuidado personal de los NNA. El juez de familia competente, conforme las reglas de la sana crítica, ha de resolver las materias indicadas sobre la base de un abanico de circunstancias y criterios introducidos^10-11 en las disposiciones modificadas (^{Rivas, 2015, p. 64}).

3.2 Recepción del principio en la jurisprudencia. Algunas pautas de la labor jurisdiccional

Al recoger la evolución legislativa hemos constatado un proceso de recepción general, único y sistemático de la adecuación constitucional, sustantiva (civil y penal) y adjetiva o procedimental (^{Aguilar, 2008, p. 231}; ^{Acuña, 2019, p. 23}). En este sentido y orden de ideas, “el ISN ha pasado a ser un principio transversal en todas las materias de familia en que hay personas menores de edad involucradas, constituyéndose en la base de la fundamentación de las resoluciones judiciales y de políticas públicas” (^{Ravetllat y Pinochet, 2015, p. 907}).

En el plano jurisprudencial, la evolución del principio adopta un camino totalmente diferente a la labor legislativa (^{Lathrop, 2017, p. 333}). La toma de decisiones sobre el niño abarca el tratamiento casuístico del principio del ISN a las diversas materias del derecho de familia, una por una y caso a caso. En cada sentencia se ha ido cifrando el porvenir del principio rector, constituyéndose como una búsqueda constante y quimérica: el poder aproximarse a criterios o conceptos que puedan romper el velo de arbitrariedad malhadado por la convención.

Analizar la globalidad de la jurisprudencia de tribunales ordinarios y superiores de justicia puede constituir una tarea inabarcable si no es debidamente localizada. Pero advertir las condiciones que permiten desarrollar a cada tribunal de diversa jerarquía el principio de ISN, no lo es. Existen factores comunes que influyen al determinar la posibilidad que tiene un tribunal de dotar de mayor o menor uniformidad al citado principio.

Proponemos el establecimiento de una escala jerárquica de cuatro niveles de tratamiento del principio del interés superior del niño que resultan de la mera observación de la jerarquía legal y constitucional de los tribunales de justicia nacional. Los niveles de tratamiento están sometidos a factores comunes tales como: número de tribunales competentes para conocer del asunto controvertido; número total de jueces que lo sirven en cada tribunal, forma de conocimiento y competencia; asiento territorial del tribunal; diferencias socioculturales, económicas, delincuenciales del asiento territorial en que el tribunal se desenvuelve; número total de causas del tribunal según su jerarquía; y diferencias del caso concreto.

La escala jerárquica de tratamiento del ISN que proponemos es la siguiente: el primer grado o nivel, corresponde a los jueces de familia, que conocen de estas materias en primera o única instancia, y son la base del sistema; un segundo grado en que el conocimiento corresponde a las cortes de apelaciones, bajo el principio de la doble instancia o la cautela de garantías fundamentales; un tercer grado que corresponde a la Corte Suprema, al conocer del recurso de casación en la forma y en el fondo, de la revisión y la queja; y, por último, un cuarto grado que corresponde al Tribunal Constitucional, en ejercicio de su competencia para declarar inaplicabilidad por inconstitucionalidad de determinados preceptos normativos¹².

4.1 Imposibilidad de la elección racional de Jon Elster

Este autor plantea establecer criterios de racionalidad en las decisiones basadas en criterios subjetivos o valorativos utilizando al ISN como uno de sus ejemplos, de tal forma que estos individuos tengan la posibilidad de participar en la toma de sus decisiones (^{Elster, 1999}).

4.2 Interés superior como la plena satisfacción de los derechos (un principio garantista): la propuesta de Miguel Cillero (1998)^21-22

La propuesta del autor, según ^{Campaña (2014)},

Encierra tres nociones: integralidad, máxima operatividad y mínima restricción de los derechos de niños, niñas y adolescentes. Esto implica un análisis del conjunto de los derechos que pueden ser afectados con la decisión, privilegiando las medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos posibles, y la menor restricción de ellos. (pp. 156-157)

En este sentido “la propuesta de Cillero, pese a que se explicite, es una concreción de la ponderación” (^{Campaña, 2014, p. 157}). En lo sucesivo ha sido muy utilizada, a tal punto que ha llegado a ser un referente en la legislación y jurisprudencia de América Latina.

4.3 Las zonas de certeza, criterios razonables (aunque relativos): la propuesta de Francisco ^{Rivero Hernández (2000)}

Para Campaña, el autor Rivero plantea que se deben buscar los siguientes fines: por un lado, brindar solución a sus dificultades más urgentes e importantes: no basta con manifestación meramente labial para velar por la protección de los derechos fundamentales de los NNA, sino que se requiere la ejecución de políticas tendientes al cuidado y protección de la integridad psíquica y corporal; y por otro -y de suma necesidad-, hacerse cargo de las necesidades presentes, así como prever las futuras y velar por la identidad de los NNA²³ (^{Campaña, 2014, p. 160}). Según Campaña, la propuesta de Rivero es de Corte finalista ya que adopta bastantes criterios del derecho comparado italiano, español, francés e inglés (^{Campaña, 2014, p. 126}).

4.4 El ISN como proyección de los derechos fundamentales: la propuesta de Encarna Roca Trías (1999)

En su trabajo del año 1999, Familia y cambio social (de la «casa» a la persona), promueve que el ISN del NNA, al ser indeterminado en España (al igual que en Chile), debe tener por finalidad u objetivo atender a planes de acción por parte de los Estados que prevengan los vejámenes a los derechos fundamentales de estos individuos, por cierto danto irrestricto respecto de los derechos fundamentales (^{Campaña, 2014, p. 124}). Así, la profesora Encarna Roca señala lo siguiente como complemento de la idea de ISN: “no constituye otra cosa que la proyección en las personas menores de edad, el problema de la protección de los derechos fundamentales en general” (Roca, 1999, citada por Campaña, 2014). Ello significa reconocer la calidad de sujetos de derechos de estos individuos y de titulares de estos derechos fundamentales; por consiguiente, en todas aquellas resoluciones judiciales en que se traten materias de NNA y estos naturalmente sean intervinientes el ISN, no puede ser interpretado (luego de la implantación del principio en las legislación) como un concepto carente de todo sustento, inocuo o vacío (^{Campaña, 2014, p. 124}).

4.5 La triple concepción del ISN propuesta por la Comisión de Derechos del Niño (2013)

Una nueva concepción surge de las observaciones efectuadas por la mismísima Comisión General de Derechos del Niño, en la Observación General n.° 14 del año 2013²⁴. Partiendo de la premisa de que no estamos frente a un concepto nuevo, la Comisión estimó necesario redefinir la naturaleza jurídica del interés superior del niño, al que abarca como un concepto de triple identidad. Así, encontramos: un derecho sustantivo, un principio jurídico interpretativo fundamental y una norma de procedimiento.

Esta nueva orientación mantiene ciertos vicios conocidos del principio de ISN: continúa utilizando la técnica de cláusula abierta y manteniendo el carácter de concepto jurídico indeterminado, cuyo valor solo precisará al momento de aplicarlo (^{Unicef, 2014, p. 265}).

^{Rivas (2015)} advierte que:

El problema con la instauración de la triple identidad del interés superior del niño, es que no hay modo de aplicación preestablecido por el derecho. Esto se debe a que no es un derecho sustantivo, no es un principio y no es una norma de procedimiento, sino todos ellos a la vez. (p. 59)

5.1 Confección casuística del marco normativo aplicable

Este es el paso inicial. Según Rivas, consiste en la determinación exacta del marco de los derechos del niño: “de esta manera, todo juicio en que un menor se vea involucrado, debe comenzar por determinar todos los derechos del niño involucrados por parte del juez, los cuales a lo largo del juicio serán considerados de manera primordial” (^{Rivas, 2015, p. 44}). En este mismo sentido, Cillero sostiene que “el interés superior del niño le recuerda a la autoridad que el interés no constituye una solución jurídica de la nada, sino que en estricta sujeción en la forma y contenido de los derechos legalmente sancionados” (^{Cillero, 1999, p. 9}).

5.2 Identificación de principios aplicables

Dentro de la confección del marco normativo, según ^{Rivas (2015)}, en:

Conjunto con la individualización de los derechos, se procede a la identificación de principios aplicables, si bien el interés superior del niño es un concepto complejo que sobresale las funciones de un principio, no se puede dejar de lado esta importante función. Su labor como principio interpretativo permite relacionar los del niño, niña o adolescente con los intereses de los demás involucrados. Debido a que el niño, niña o adolescente no interviene directamente en el juicio, sino que a través del derecho de participación, sus intereses deben protegerse sobre los de los otros, quienes pueden intervenir aportando pruebas. (p.44)

5.3 Identificación de los intereses en juego

Identificar los intereses en juego de cada parte “permitirá satisfacer estos principios, lo que implica que el interés del niño debe primar por sobre el de los adultos en conflictos, donde no se puede alcanzar una solución armónica” (^{Rivas, 2015, p. 51}). Ahora bien, teniendo en especial consideración la situación legal de los NNA, es decir, su incapacidad de ejercicio que les impide iniciar un juicio y aportar pruebas durante el mismo, es de suma importancia reforzar el objetivo de instaurar el ISN como un mecanismo de protección que prevalece por sobre otros (^{Rivas, 2015, p. 51}), ya que no cabe duda alguna de que los NNA tienen la categoría de sujetos de derecho desde la entrada en vigencia, suscripción y ratificación de la mentada convención internacional en Chile.

5.4 Sujeción de la decisión a presupuestos fácticos del caso concreto

Parte integrante de la segunda etapa, es la sujeción de la decisión a los presupuestos fácticos envueltos en el conflicto y al marco normativo, principios interpretativos e intereses determinados. “Respetando estas dos etapas de análisis se logra una decisión conforme a derecho, que se refiera tanto a los derechos del niño como de los demás intervinientes, y que se ajuste a las particularidades del caso, dejando atrás respuestas preestablecidas” (^{Rivas, 2015, p. 59}). A la luz de lo indicado, surge una serie de interrogantes; cuál es, dónde está y cómo encontrar el ISN. ^{Rivero (2000)} afirma que

Los datos personales y circunstanciales concretos de los protagonistas y de cada caso y situación, por absolutamente determinantes, deben quedar bien definidos para poder decidir cuál es, dónde está y cómo encontrar el interés del menor de que se trate, cualquiera que sea la forma de presentación fáctica del problema vivencial o conflictivo. (p. 94)