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INTRODUCCIÓN
La comparación es una actividad intelectual tan antigua como la capacidad humana de pensar acerca de la organización política del poder. El significativo desarrollo científico del derecho público, especialmente en el siglo XIX, favoreció el surgimiento de un nuevo campo del conocimiento jurídico: el derecho comparado. Sin embargo, su origen estatal y su dimensión normativa hicieron que el derecho constitucional fuera refractario a la comparación entre órdenes constitucionales, sobre todo porque su referente básico, es decir, la Constitución, es un producto directo de la soberanía estatal. Buscando contribuir a la superación de esta historia de interconexiones limitadas entre el derecho comparado y el constitucional, la presente investigación se centrará en la función del método en el derecho constitucional comparado. Más específicamente, la hipótesis teórica que intentaremos explorar en las páginas siguientes será la viabilidad de una esquematización epistemológica de las categorías que podrían componer lo que se denominará posteriormente “metodología constitucional comparativa”.
En este sentido, primero debemos considerar el origen del derecho constitucional comparado y sus objetivos, una vez que su autonomía epistemológica, especialmente en relación con el derecho constitucional positivo, constituye una suposición teórica de la proposición que se defenderá aquí.
La segunda parte de la investigación busca llamar la atención sobre la importancia del problema en cualquier investigación constitucional comparativa: su clara definición llevará a conclusiones exitosas o no para el investigador. Por esta razón, es necesario destacar la centralidad del problema. Mucho más que una mera erudición para afirmar, mediante el análisis de otras realidades constitucionales, la tesis propuesta en una determinada investigación comparativa, el problema en sí tendrá la capacidad de delimitar, por un lado, lo que se puede llamar dimensión objetiva, las fuentes normativas en los órdenes analizados; y por otro, lo que se puede llamar dimensión subjetiva, las realidades fenomenológicas en las cuales se aplican estas fuentes.
Con lo dicho, este artículo debe también atenerse a demostrar que del objeto de estudio se derivan los objetivos de una investigación, pero esos solo se alcanzarán sobre la base de un hilo conductor debidamente establecido, es decir, una precisa metodología constitucional comparativa. Lo que hace que el derecho constitucional comparado sea más que un simple método de interpretación, en el sentido sobre el que ha hablado Peter Häberle (1992; 1999, pp. 3-30), será su verdadera autonomía epistemológica para proporcionar al investigador las metodologías más capaces de garantizar el éxito adecuado de los objetivos establecidos por la investigación.
En síntesis, de acuerdo con la propuesta de esquematización metodológica que trataremos de presentar aquí, cualquier investigación comparativa en el campo constitucional debe partir de dos premisas: la delimitación del objeto de la investigación y del problema que resulta de ella; y la elección de métodos comparativos de acuerdo con el objeto.
1. EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO: SU ORIGEN Y SUS OBJETIVOS
Aunque la comparación en el campo de la política sea una actividad intelectual que se remonta a la Antigüedad, y especialmente a la Grecia de Aristóteles (2000), solo a principios de la segunda mitad del siglo XIX los estudios sobre el derecho comparado emergen con una metodología moderna y autónoma. La fundación de la Société de Législation Comparée en París, en el año 1869, permitió a los primeros comparatistas comenzar a organizarse más allá de las fronteras de los Estados nacionales, hasta que en 1900, también en París, se llevó a cabo el primer Congreso Internacional de Derecho Comparado. Pocos años después, en La Haya, en 1924, se inauguró la Académie Internationale de Droit Comparé. Según René David (1998, p. 3), el desarrollo del derecho comparado durante el siglo XIX fue una reacción contra la excesiva nacionalización que el derecho había sufrido en ese siglo.
De Konrad Zweigert y Hein Kötz surge una de las contribuciones más importantes al derecho comparado, publicada en 1971 con el modesto título de Introducción (Einführung) al derecho comparado; es un gran tratado sobre las hipótesis, metodologías y objetos de esta disciplina jurídica. Según ellos, el término derecho comparado indica: un proceso intelectual, que tiene el derecho como objeto y la comparación como instrumento (Zweigert y Kötz, 1998, p. 2). Dicen que con este término hay que entender algo más que la experiencia en sí misma, algo más que es el elemento supranacional. En este sentido, el derecho comparado se presenta, en primer lugar, como una comparación exhaustiva de diferentes sistemas (Zweigert y Kötz, 1998, p. 2).
En lugar de ser una rama del derecho positivo, se trata de una disciplina jurídica autónoma que se refiere a la comprensión de los diferentes sistemas de derecho positivo, cuando se piensa desde un punto de vista epistemológico. Para Alessandro Pizzorusso (1998, p. 148), el derecho comparado difiere de cualquier otra disciplina jurídica porque su objeto de estudio es una pluralidad de sistemas jurídicos en operación y también porque tiene como objetivo último, no tanto el conocimiento de cada uno de los sistemas examinados en cada detalle, sino la comparación entre ellos y el consiguiente análisis de las diferencias y analogías de estructuras y disciplina reconocibles. Ya Rodolfo Sacco (1980, pp. 5-6) enfatizaba que la comparación implica la evaluación de los modelos jurídicos a estudiar, prestando especial atención a las diferencias y similitudes entre ellos.
Partiendo de esta noción general de actividad comparativa que caracteriza al derecho comparado, podemos volver al tema central: el derecho constitucional. Se puede decir que este nació1 desde el momento en que la limitación del poder político se convirtió en una verdadera emergencia para los pueblos occidentales, en especial después del proceso de independencia en los Estados Unidos de América y del colapso del Ancien Régime en Francia. El principio de libertad que impulsaba el constitucionalismo liberal necesitaba un orden político capaz de responder a las demandas de la sociedad burguesa. Por esta razón, el derecho constitucional surgió primero como un fenómeno político-jurídico, y luego se convirtió en una verdadera ciencia jurídica.
Maurizio Fioravanti (2009, p. 6) distingue entre el “constitucionalismo de los orígenes” y el “constitucionalismo de las revoluciones”; vemos entonces que la constitución es una norma fundamental del cuerpo político orientada hacia el propósito principal de limitación del poder con fines de garantía, pero que aún no otorga una dimensión que será decisiva más adelante, a saber, el principio de igualdad. Por otro lado, el constitucionalismo de las revoluciones comenzará a considerar la constitución como un acto político-jurídico, como una expresión de la soberanía en sí misma, que establece poderes llamados, como en el caso de la revolución francesa, a demoler el antiguo régimen y, en consecuencia, a construir una nueva sociedad, fundada precisamente en el principio de igualdad (Fioravanti, 2009, p. 6).
Desde la era de las revoluciones, la “constitución moderna” se fortalece: se convierte a la vez en el espacio legítimo de las demandas políticas de las personas dentro del Estado, pero también en la síntesis de todo este proceso político. La aparente contradicción termina cuando se observa la naturaleza dual de la constitución: por una parte, es una forma que sintetiza, en términos lingüísticos el proceso dialéctico continuo e interminable establecido a partir de la constitución; por otro lado, es una materia compuesta por los efectos jurídicos producidos por la fenomenología política que conduce a la formación del Estado.
La doctrina de la constitución significa precisamente la doctrina de la limitación del poder soberano según las necesidades de los ciudadanos, una vez que en esta se expresó un constitucionalismo como ciencia y técnica de las libertades (Fioravanti, 2009, p. 35).
Un paso decisivo hacia la consolidación del derecho constitucional comparado se ha dado con el surgimiento de los derechos sociales, en particular después de la Segunda Guerra Mundial, lo que ha puesto los problemas del pluralismo político y de la legitimidad democrática de los Estados en el centro del debate constitucional. Un período de constituciones cada vez más largas y más analíticas se establece en la disciplina de la organización de los poderes públicos y en la protección de los derechos fundamentales individuales y sociales, posibilitando el uso de metodologías de investigación comparativa que puedan favorecer un examen más profundo de los diferentes ordenamientos constitucionales.
Es en este escenario característico de la segunda mitad del siglo XX donde se puede encontrar el desarrollo de proposiciones teóricas destinadas a definir los propósitos de la comparación en cuestiones constitucionales. Debe recordarse que, en cualquier ciencia, el establecimiento de objetivos es un punto absolutamente esencial tanto para las actividades de investigación como para las actividades de reconstrucción teórica.
También en la década de 1960, Paolo Biscaretti di Ruffía (1988, pp. 79-81) lanzó una propuesta metodológica basada en cuatro objetivos para el derecho constitucional comparado:
Satisfacción de las necesidades culturales: esta sería una forma de enriquecer la doctrina constitucional local con estudios acerca de los sistemas de Estados contemporáneos y también de organizaciones políticas del pasado; puede parecer prima facie un objetivo superfluo, pero la complejidad del mundo contemporáneo, los diferentes procesos de globalización y la necesidad de profundizar el conocimiento de otros pueblos convierten este requisito, puramente cultural, en una forma de comprender mejor otros aspectos sociales, políticos y sobre todo, jurídicos.
Promover una reflexividad crítica de la interpretación y una reevaluación de las instituciones jurídicas nacionales: esta es una consecuencia siempre deseada por cualquier actividad comparativa, pero aquí se considera como un objetivo del derecho constitucional comparado por sí mismo; es cada vez más cierto que el estudio de otros sistemas jurídicos y órdenes constitucionales sobre la base de una metodología precisa conduce a conclusiones susceptibles de ser examinadas en la esfera política nacional, de ayudar en la interpretación de normas jurídicas del sistema nacional o de reforzar creencias preexistentes sobre cómo implementar una cierta regla de derecho constitucional positivo.
Función nomotética: el objetivo más avanzado del derecho constitucional comparado puede ser hacer contribuciones específicas a la política legislativa nacional. El análisis de las experiencias pasadas y en curso en otros órdenes constitucionales ofrece conclusiones comparativas y hallazgos que pueden predecir los resultados de una determinada política legislativa o reforzar las ideas sobre un proyecto de ley, por ejemplo.
Unificación legislativa: este es un objetivo muy relevante en otras áreas del derecho que utilizan el derecho comparado en general, como el derecho comercial, contractual, etc. Pero cuando se trata de derecho público, la soberanía de los Estados es un obstáculo natural para cualquier unificación pura. Sin embargo, los procesos de integración regional entre los Estados y las discusiones sobre el fortalecimiento de las jurisdicciones internacionales nos llevan a pensar que el derecho constitucional comparado podría conducir a la unificación legislativa en ciertas medidas, especialmente en el sentido de un constitucionalismo transnacional, en vez de promover una verdadera estandarización de la legislación2.
Aunque la propuesta de Biscaretti de Ruffía sea un relevante punto de referencia sobre este tema, creemos que los cuatro objetivos mencionados son, de hecho, específicos. El objetivo general del derecho constitucional comparado es ofrecer instrumentos y técnicas metodológicas para que el investigador comparatista examine las instituciones con función constitucional, los principios y reglas constitucionales, los métodos de interpretación constitucional, las experiencias histórico-constitucionales y la costumbre constitucional de su sistema de referencia a diferencia de otros Estados e, incluso, de organizaciones supranacionales.
2. EL MÉTODO FRENTE A LA CENTRALIDAD DEL PROBLEMA EN LA INVESTIGACIÓN CONSTITUCIONAL COMPARATIVA
En primer lugar, una reflexión sobre el método en el derecho constitucional comparado debería presuponer la existencia de una definición preliminar acerca de la manera como el método mismo encaja en el nivel epistemológico. Además, las diferentes orientaciones filosóficas de los estudios de epistemología no deben crear imprecisiones teóricas; por el contrario, deben ser fuentes capaces de ofrecer una delimitación precisa del enfoque de la investigación comparatista.
En eso sentido, tres son los enfoques de investigación notoriamente reconocidos en la filosofía de la ciencia: descriptivo, explicativo y normativo3. El primero trata de describir, con el mayor nivel de objetividad posible, las relaciones causales de los objetos de observación de esa determinada ciencia; el segundo trata de presentar hipótesis para explicar las relaciones causales que constituyen el objeto de investigación; y el tercero presenta proposiciones prescriptivas en grado de valorar en qué medida se ajusta la ciencia a los conceptos universales de determinado conocimiento científico. Por cierto, la noción de método -y su importancia- será decisivamente diferente según cada uno de esos tres enfoques.
Muy conocido por sus trabajos sobre la filosofía de la ciencia, Karl Popper es un epistemólogo con destacada orientación normativista, según la cual cree que existen elementos factibles en condiciones de proporcionar una mayor solidez para la ciencia cuando enfrenta los problemas del conocimiento. Tales problemas pueden ser descritos por dos clases diferentes de enunciados: i) enunciados universales, como hipótesis que tienen el carácter de leyes universales; y ii) enunciados singulares, como descripciones de acontecimientos concretos (Popper, 1962, p. 58). Teniendo en cuenta un mismo sistema teórico, sería posible distinguir entre enunciados pertenecientes a diversos niveles de universalidad. Así, las diferentes ciencias serían caracterizadas por diferentes niveles internos de universalidad: “los enunciados del nivel más alto son los axiomas, y de ellos pueden deducirse otros situados a niveles inferiores.” Sigue afirmando en la misma página que los enunciados empíricos de elevado nivel “tienen siempre el carácter de hipótesis con respecto a los enunciados -de nivel inferior- deductibles de ellos: pueden quedar falseados cuando se falsean esos enunciados menos universales” (Popper, 1962, p. 72).
Según una epistemología de enfoque normativo, el método será entonces construido a partir del modo en que los contornos del problema son enmarcados por los enunciados supuestamente universales de dicha ciencia. La evolución científica sería, por lo tanto, dependiente de la progresiva capacidad de adaptación metodológica y resignificación epistémica del sistema teórico. Siendo así, sostener la autonomía epistemológica de una ciencia implica, primeramente, delimitar su sistema de fuentes en grado de cumplir la función de enunciados universales -o con elevado nivel de universalidad- y, especialmente, demostrar la capacidad de dicha ciencia de ofrecer sus propios aportes metodológicos.
Ya la doctrina en la ciencia política (véase Seiler, 2004, pp. 22-23) ha entendido el comparatismo en el derecho constitucional como un método esencialmente deductivo que partiría de paradigmas occidentales para guiar la investigación misma. Jean Blondel (1985, p. 8) usará la expresión “constitucionalismo comparado” a fin de designar un enfoque deductivo para definir una arquitectura general y completar los detalles institucionales de este diagrama general. Siendo así, habría un esquema paradigmático en el cual el observador sería un elemento externo a la investigación, pero encarnado por este esquema conceptual donde los problemas planteados por el comparatismo general podrían parecer ya resueltos.
Aquí debemos rechazar parcialmente tal concepción de comparatismo en cuestiones constitucionales. Cuando se habla de la centralidad del problema, hay una cuestión epistemológica decisiva: ¿cómo problematizar sin vincularse solo -o en exceso- a las dimensiones subjetiva (realidad fenomenológica en la cual se encuentra el investigador) u objetiva (compuesta por fuentes normativas a comparar)? Para responder adecuadamente a esta pregunta en una investigación constitucional comparativa, el problema debe considerarse piedra angular de toda investigación.
Vale la pena recordar que el derecho constitucional positivo es uno de los puntos de partida del derecho constitucional comparado. Aunque sea posible decir que se trata de una actitud excesivamente limitada en el sentido de que llegaría a conclusiones ya presentes en cierta medida dentro mismo del derecho constitucional positivo del Estado observado, se debe admitir el hecho incuestionable, y casi obvio, de que la naturaleza de la comparación constitucional no puede prescindir del análisis de las fuentes que están relacionadas con la positividad constitucional. Por lo tanto, es importante definir qué fuente(s) se considerarán en una investigación comparativa.
A pesar de las diferentes jerarquías normativas establecidas en cada tradición constitucional, se puede decir que la doctrina constitucional occidental4 ha admitido la siguiente lista -no jerárquica, por supuesto- de las posibles fuentes del derecho constitucional:
La constitución formal: el texto constitucional permanece como un punto de referencia de importancia fundamental y está inevitablemente presente en la investigación comparativa; al comienzo del constitucionalismo liberal, era equivalente al concepto mismo de constitución.
Normas infraconstitucionales: todos los principios, reglas y actos normativos con fuerza de ley que componen lo que podría llamarse “constitución” en el sentido material pueden ser admitidos como objeto de estudio debido a su condición de fuente indirecta de derecho constitucional, una vez vinculados a la dimensión dogmática del texto constitucional5.
Jurisprudencia constitucional: sea como decisiones sucesivas tomadas por la corte constitucional o por los tribunales ordinarios que tienen competencia para juzgar asuntos constitucionales a través de mecanismos de control difuso de constitucionalidad, la jurisprudencia constitucional está en el centro de muchos debates comparatistas en el ámbito del derecho constitucional. Por ejemplo, en los sistemas de common law, la capacidad de crear el derecho hace que el poder del juez vaya más allá de la clásica condición de “legislador negativo”, ya que es posible determinar la anulación de una ley inconstitucional o su no aplicación, por lo que, posteriormente, se emite la decisión “creativa” de un derecho no previsto por la ley escrita6.
La doctrina constitucional: el papel asignado a esta cambia de forma expresa entre los diferentes órdenes constitucionales, pero la capacidad de influir en la producción de la ley, y en especial, en la interpretación de la ley, es una característica que no puede subestimarse. Por esta razón, la doctrina puede considerarse una parte inevitable de la investigación comparativa.
Derechos supranacionales reconocidos: la afirmación y el desarrollo de los procesos de integración internacional, especialmente después de la creación de la Unión Europea y del derecho comunitario, han incorporado al sistema de fuentes del derecho constitucional normas establecidas fuera de las fronteras de los Estados, pero con relaciones cada vez más profundas en los mecanismos constitucionales nacionales. Véase, por ejemplo, el caso de la Constitución alemana de 1949, la Grundgesetz de Bonn, que ya afirmaba en su artículo 25 que “las reglas generales del Derecho internacional público son parte integrante del Derecho federal. Tienen primacía sobre las leyes y crean directamente derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal”. En resumen, la dimensión transnacional del fenómeno jurídico está emergiendo actualmente como uno de los objetos más relevantes y problemáticos de estudio hoy y en el futuro del derecho constitucional comparado.
La costumbre constitucional7: para ser considerada una fuente informal, la costumbre puede servir como un objeto secundario de estudio comparativo cuando se examinan los sistemas con raras fuentes típicas de derecho constitucional. La utilidad de la costumbre se hace evidente cuando pensamos en la justicia constitucional, como la de la Corte Suprema de los Estados Unidos, donde las reglas diferentes resultan en gran parte de la costumbre de los clerks en relación con el Chief Justice. Debe resaltarse también la costumbre en la justicia constitucional de los sistemas derivados del Commonwealth, pero sobre todo su importancia en la Corte Suprema del Reino Unido.
Además de la jerarquía normativa antes mencionada que caracteriza cada orden constitucional, esta lista de fuentes de derecho constitucional siempre debe considerar la efectividad de las reglas como un elemento a ser examinado. Pizzorusso (1998, p. 261) recuerda una clasificación de particular importancia: la distinción entre fuentes legales y fuentes extra ordinem. El primer tipo será la consecuencia de la producción legislativa regular en el orden jurídico-constitucional. Por otro lado, las fuentes extra ordinem son el resultado de procesos de producción de normatividad en contraste con lo establecido por las reglas de producción jurídica contenidas en el orden mismo, de modo que se aplican según el principio de efectividad. Es decir, estos últimos son hechos jurídicos que no están claramente previstos en una hipótesis normativa, pero tienen efectos sobre las normas jurídicas del sistema.8 Por lo tanto, la delineación del propósito de la investigación no debe limitarse a la recolección estéril de fuentes exclusivas de derecho constitucional, ya que, para la actividad comparativa, la relación entre las fuentes y su efectividad puede ser solamente centro de las definiciones iniciales de la investigación.
El momento sucesivo de la delimitación del objeto será la formulación del problema. Uno de los objetivos del derecho constitucional comparado (Ponthoreau, 2010, pp. 87-102) es tratar de promover una reflexión crítica de la interpretación de las leyes vigentes en el orden constitucional y, cuando sea posible, estimular una reevaluación de las instituciones jurídicas nacionales. Entonces, tratar de formular el problema, claramente en relación con las hipótesis de trabajo, será un paso tan decisivo como la elección del objeto de la investigación.
Biscaretti di Ruffía (1988, p. 37) afirmó que la funcionalidad es el principio metodológico más fundamental para el derecho comparado, una vez que no se puede hacer una comparación entre elementos que en realidad no pueden ser comparados: “Nel diritto può essere comparato solamente ciò che adempie allo stesso compito, alla stessa funzione.” En otras palabras, la pregunta involucrada en el problema debe partir del supuesto de que la funcionalidad de la metodología comparativa nos obliga a, inicialmente, considerar solo los objetos, elementos, factores y problemas similares en los sistemas analizados. Son tales elementos los que formarán el sistema conceptual referencial para el investigador comparador, no solo el sistema conceptual típico de su orden nacional. Acercar objetos incomparables y tratar de examinar todos los demás órdenes constitucionales a la luz de la legislación nacional son dos de los errores más graves que pueden llevar a conclusiones absolutamente falsas, aunque es posible que aparezcan bajo el velo de una investigación supuestamente sofisticada y calificada.
3. LA INSEPARABILIDAD ENTRE EL OBJETO DE ESTUDIO Y EL MÉTODO DE INVESTIGACIÓN ELEGIDO
Se ha dicho que, para la investigación constitucional comparativa, el momento inicial de delimitación del objeto de investigación en el sistema de fuentes de derecho constitucional es de esencial importancia. Solo después de definir lo que se abordará, será posible seguir a la definición de métodos y procedimientos a adoptar en cada caso. En otras palabras, el objeto será siempre el punto central en la elección de métodos, procedimientos y, finalmente, de la sistemática comparativa in concreto de la investigación. Incluso para Marc Ancel (1971), en las décadas de 1960 y 1970, la importancia del método y de la cientificidad del derecho comparado eran obvias, y adquirían una importancia aún mayor para las cuestiones constitucionales. Sin embargo, cabe señalar que según Biscaretti di Ruffía (1988, pp. 84-89), existe una creencia generalizada de que la investigación en derecho constitucional comparado debe estructurarse de acuerdo con cuatro fases:
Recopilación de datos sobre las normas e instituciones del país en particular.
Sistematización de todos los datos recogidos en la primera fase, de modo a encontrar, por analogías y diferenciaciones, elementos que posibiliten la reconstrucción del objeto central de la investigación.
Hacer esta reconstrucción de una manera crítica, porque la fase meramente analítica y descriptiva está completa.
Tratar de organizar los resultados de la investigación hasta que pueda presentar posibles generalizaciones o contribuciones objetivas al sistema original del investigador.
No hay duda de que este sistema tiene en su primera fase el momento más importante: la definición del objeto y la recopilación de datos. Sin contradecir la propuesta de Ruffia y otros comparatistas que se adhieren a ella, proponemos en las páginas siguientes una estructura metodológica que profundizaría la sistematización presente en lo que el constitucionalista italiano llama de segunda fase9.
4. REPENSAR LAS METODOLOGÍAS CONSTITUCIONALES COMPARADAS: UNA PROPUESTA
A partir de este esquema propuesto por Biscaretti di Ruffía, pero ampliando lo que sería la segunda fase y agregando el principio de que el objeto siempre será decisivo en la elección de la metodología, podemos argumentar que las fuentes del derecho constitucional nos conducen a tres posibles metodologías para la investigación comparativa: (i) objetivista-normativista; (ii) subjetivista-institucionalista; e (iii) histórico-culturalista.
4.1. Metodología objetivista-normativista
La comparación entre los sistemas jurídicos a menudo ha sido influenciada por la idea de que, en general, sería posible clasificar los sistemas jurídicos sobre la base de criterios aislados o en combinación entre sí10. Después de la Segunda Guerra Mundial, un sentimiento compartido en los comparatistas llevó a la idea de que era necesario construir propuestas para la clasificación de sistemas jurídicos de acuerdo con diferentes criterios que podrían ofrecer grandes esquemas conceptuales en algunos sistemas cuando se comparan entre sí11.
Por otro lado, la alta y siempre creciente complejidad de las relaciones sociales, políticas, económicas y culturales de las últimas décadas, pero especialmente durante este siglo, influenció el comparatismo en el derecho constitucional hasta hacer que las investigaciones fueran cada vez más específicas. Por esta razón, la metodología de investigación también se ha especializado de acuerdo con la naturaleza del objeto.
La comparación que tiene por objeto las fuentes normativas en el sentido positivista, tales como las reglas o principios formalmente insertados en el texto de la constitución, llevará el investigador a circunscribir los límites de la literalidad de las reglas y la consecuente dimensión dogmática que el texto en sí mismo indujo. Por lo tanto, la investigación podrá utilizar métodos cuantitativos y procedimientos de reconstrucción y medición cualitativos después de la delineación precisa de los términos que se estudiarán. Una investigación como esta podrá responder preguntas de un alto nivel de objetividad, como la cantidad de veces que aparece el derecho de propiedad en las constituciones de los Estados elegidos para la investigación. No olvidemos los ejemplos de asambleas constituyentes posteriores a la Segunda Guerra Mundial y de la segunda mitad del siglo XX que utilizaron esta metodología12, al menos para discutir algunos de los derechos ampliamente reconocidos en Occidente, para determinar si los valores constitucionales deberían incluirse en el texto constitucional o en el preámbulo, entre otras posibilidades.
La metodología objetivista-normativista ofrece resultados con altos niveles de seguridad, en lo que se refiere a los aspectos cuantitativos. Sin embargo, solo sobre la base de un análisis crítico profundo de los resultados finales será posible evitar cualquier peligro hermenéutico, como la aparición de un sofisma naturalista que deriva una prescripción supuestamente universal de la descripción de un hecho solamente porque se la reconoce como una regla válida en casi todos los sistemas: considérese la regla de la propiedad privada hasta el siglo XIX en los países de América, que incluía la esclavitud como un medio legítimo de adquisición de propiedad, pero ello no dio como resultado una conclusión universalmente válida desde el punto de vista antropológico y filosófico. Una falacia naturalista puede conducir a otro tipo de conclusión equivocada cuando los ordenamientos jurídicos comparados tienen los mismos aspectos polémicos en común. No será el orden de pertenencia del investigador comparatista lo que servirá como parámetro para determinar la validez deontológica de una determinada norma o costumbre: será el camino entre las mismas bases de validez deontológica de cada orden constitucional estudiado y las reglas o comportamientos relacionados con estos que pueden ofrecer respuestas específicas acerca de comportamientos y reglas por sí, pero también acerca de las razones que los legitiman.
4.2. Metodología subjetivista-institucionalista
Uno de los problemas más importantes en el derecho constitucional comparado se refiere a la dimensión subjetivista del fenómeno constitucional, ya que la hermenéutica constitucional ha asumido una posición singular de prominencia e importancia en las democracias occidentales más desarrolladas. La reconstrucción del significado de las reglas y principios contenidos en el texto constitucional ha llegado al punto de elevar la hermenéutica constitucional a un nivel sin precedentes en el derecho constitucional, particularmente en países sin constituciones, o con constituciones escritas de breve extensión13.
Aquí se propone nombrar metodología subjetivista-institucionalista a la sistemática comparativa que se refiere al análisis de los criterios, métodos y procedimientos utilizados por las personas a cargo de las funciones jurídicas de la producción normativa, mientras que la dimensión institucional se relaciona con el funcionamiento general de las instituciones gubernamentales competentes para decir/crear el derecho. Por lo tanto, podemos considerar específicamente en una investigación como deciden, por ejemplo, algunos jueces constitucionales elegidos para la investigación con base en criterios muy específicos, al igual que podemos estudiar todas las decisiones sobre un tema en la historia de dos tribunales constitucionales en comparación desde sus orígenes.
La dificultad inicial que encontrará esta metodología es una consecuencia lógica del hecho de que cada orden constitucional ha desarrollado su propia teoría de la interpretación; cualquier teoría ha sido creada y desarrollada en un contexto político y cultural particular ubicado en un determinado espacio temporal. Las precomprensiones y prejuicios involucran a los individuos en sus realidades particulares y, de tal modo, resultan en formas siempre diferentes de concebir la sociedad. En este sentido, Hans-Georg Gadamer (1977, p. 376) tiene la famosa frase según la cual el intérprete “no puede prescindir de sí mismo ni de su situación hermenéutica”. El llamado “problema hermenéutico” introduce la presuposición de que pertenecemos a una tradición histórica específica y siempre intentamos comprender otro momento de la misma tradición de la cual no somos parte.
Esta dificultad inicial, cuando se trata de aplicar esta metodología, requerirá que el investigador comparatista sea cauteloso en la deconstrucción de los elementos característicos de las teorías de interpretación contrastantes, y luego trate de reconstruirlas de acuerdo con los resultados de la investigación misma. Por lo tanto, puede admitirse que cuando se involucra en investigaciones basadas en fuentes claramente jurisprudenciales, el investigador deberá tratar de identificar las teorías de interpretación desarrolladas de manera más amplia en el orden constitucional en cuestión y en contextos más específicos dentro de cada tribunal constitucional individualmente examinado.
De las teorías se pasa a los métodos y técnicas de interpretación, permitiendo una evaluación precisa de la aplicación interna de un cierto instituto hermenéutico o la incorporación por parte de un sistema de justicia constitucional de una técnica interpretativa específica originada en un sistema constitucional extranjero. Hay innumerables ejemplos de equivocadas recepciones de una técnica interpretativa o un instrumento hermenéutico del exterior, pero aquí podemos citar muy brevemente el caso del principio de proporcionalidad (Verhältnismässigkeit): originado en Alemania, fue incorporado en Brasil por el tribunal supremo (Supremo Tribunal Federal) de ese país como sinónimo del principio jurídico de razonabilidad -muy característico del derecho estadounidense- y como un enunciado performativo aparentemente satisfactorio para la resolución del caso concreto14.
Solo después de la conclusión de esta primera fase será posible establecer un sistema comparativo en condiciones de profundizar la investigación y obtener resultados que resalten las diferencias y similitudes entre los objetos de estudio. Al contrario de lo que ocurre con la metodología objetivista-normativista, el nivel de precisión de los resultados en la metodología subjetivista-institucionalista estará condicionado por los métodos y procedimientos elegidos en la fase de análisis crítico de las teorías de la interpretación y sus condiciones reales de aplicación por los tribunales. Siempre que la hermenéutica constitucional se lleva a cabo de acuerdo con los requisitos prácticos de ciertos órdenes constitucionales, también es posible reconstruir las teorías hermenéuticas específicas de tales sistemas.
Cabe señalar que si se utiliza de manera inapropiada, esta metodología puede llevar a conclusiones equivocadas; no debido a los problemas de la metodología en sí, pero siempre existe el riesgo de que en el campo de la hermenéutica lleguemos a conclusiones que dependan de los intereses particulares del investigador -haciendo que la comparación sea solo la exhortación de sus propios prejuicios y opiniones- o que sean solamente el resultado de su falta de prudencia.
4.3. Metodología histórico-culturalista
Una tercera metodología -la más abstracta- podría describirse como históricoculturalista. Si la metodología objetivista-normativista parte de las normas positivas del derecho constitucional y la subjetivista-institucionalista parte de las fuentes jurisprudenciales, se puede encontrar en la metodología histórico-culturalista una forma de estudiar las fuentes que no tienen un carácter normativo claro, a pesar de que son capaces de producir efectos jurídicos a nivel constitucional. Estas son situaciones en las cuales el objeto de estudio es la doctrina o la costumbre constitucional.
En primer lugar, para realizar una investigación sobre objetos de este tipo es absolutamente necesario definir los orígenes, las tradiciones y las familias a las cuales pertenecen. Anteriormente, hemos visto que el derecho comparado desde hace mucho tiempo ha tenido por tarea destacada buscar criterios para la clasificación de los sistemas jurídicos.15 Uno de los criterios más antiguos y también más importantes fue la división en tradiciones jurídicas. En este sentido, serían familias jurídicas y sistemas jurídicos que harían más específica la investigación sobre un determinado objeto.
Si la delimitación de las tradiciones y de las familias jurídicas es un punto de partida en esta metodología, la siguiente fase incluirá el análisis de cómo los fenómenos extrajurídicos, por ejemplo, los aspectos culturales, las orientaciones morales y las manifestaciones religiosas, son admitidos en el orden constitucional. Cuando se trata de países teocráticos o caracterizados por una profunda rigidez moral, el investigador comparatista no puede ignorar el análisis del impacto de estos elementos extrajurídicos en el orden constitucional.
No se trata de confundir o reforzar el método histórico de la hermenéutica clásica, es decir, el de la Escuela Histórica de Savigny.16 Una metodología histórico-culturalista debe ir más allá de los límites del método histórico, que solo puede describir las condiciones per supuesto históricas y sociales de la época de producción de las normas: es necesario descomponer y luego recomponer las condiciones sociales, culturales e históricas que caracterizan el sistema en cuestión, de modo que la investigación esté en condiciones de definir cada aspecto interno de acuerdo con las diferentes subcategorías que son necesarias para el mejor examen de los datos colectados.
Una metodología histórico-culturalista no se limita a describir las condiciones de un momento en el pasado: intenta reconstruir el vínculo común entre el pasado y el presente, con respecto a los aspectos particulares del objeto de la investigación. Esto podría significar que se debería trabajar solo según la perspectiva de una historia constitucional comparada, en vez de centrarse en el derecho constitucional comparado. En 1949, Boris Mirkine-Guetzévitch (1949, p. 400) enfatizó que la historia constitucional es parte del objeto de la observación jurídica, dado que las relaciones jurídicas son tan individualizadas que el jurista sería incapaz, sin recurrir a la historia, de explicar el nacimiento, la evolución, el funcionamiento de las instituciones políticas. Esta aparente primacía de la historia constitucional desaparece cuando vemos que su objeto se resume a una descripción analítica, mientras que el derecho constitucional comparado apunta a una reconstrucción crítica.
Más que un método de observación de la evolución de un objeto, la metodología histórico-culturalista debe intentar sistematizar, en una primera fase, los resultados de la investigación historiográfica -es decir, de la investigación de la historia constitucional comparada- para que, en una segunda fase, pueda cuestionar el problema de la investigación en sí mismo.
CONCLUSIONES
En este breve artículo hemos intentado proponer una estructura metodológica capaz de tratar el derecho constitucional comparado con la cientificidad adecuada para no correr el riesgo de distorsionar interpretaciones y comparaciones, o quedarse satisfecho con una condición de mero recurso retórico, en lugar de ser una verdadera rama del derecho. Por lo tanto, no se pretendía realizar un análisis exhaustivo de las diversas posibilidades metodológicas que la doctrina constitucional comparada ha presentado en las últimas cinco o seis décadas.
Si la tríada objeto de investigación, campos de aplicación y métodos son los elementos responsables de dotar a una ciencia de autonomía epistemológica, vemos que, en un escenario internacional de progresiva complejización funcional y globalización de las relaciones humanas en sus más variadas esferas, en el presente siglo, el derecho constitucional comparado no pretenderá promover una uniformidad legislativa utópica -que podría ser un universalismo jurídico no menos utópico-, pero sí permitir la armonización entre las prácticas legislativas, las instituciones jurídicas e incluso los fenómenos jurídicos en términos más generales.
Considerando la propia naturaleza del fenómeno constitucional, cualquier estandarización puede implicar el peligro de imponer un cierto modelo constitucional a otros Estados y a todo el orden internacional. En suma, armonización termina siendo sinónimo de reducción de conflictos, aumento de la seguridad jurídica y defensa de las peculiaridades de los derechos nacionales como objeto de investigación comparatista, no para fines de su eliminación o supresión, sino para su evolución.
