INTRODUCCIÓN

El presente trabajo deriva de la actividad académica e investigativa de los autores, quienes son profesores e investigadores del derecho Constitucional. El derecho constitucional de la crisis, previamente restringido al estudio de estados excepcionales -notablemente el estado de defensa y el estado de sitio-, se ha convertido en un tema de estudio cotidiano, especialmente tras las reinterpretaciones de Giorgio Agamben de los estudios de Carl Schmitt y Walter Benjamin. Sin embargo, surgen nuevas perspectivas frente a los escenarios de los riesgos imponderables de las sociedades hipercomplejas y globalizadas. Con la pandemia de la COVID-19, los mecanismos característicos de los estados excepcionales se han convertido en la “nueva normalidad” para la lucha desesperada por preservar la vida humana. Pero han aprovechado los debates sobre los límites de las restricciones de derechos, especialmente las libertades. A través de los poderes de emergencia, los Gobiernos han impuesto restricciones que desagradan a gran parte de la población y, en algunos casos, adoptaron puniciones criminales y financieros derivados de violaciones, lo que plantea importantes preocupaciones académicas en relación con la democracia. ¿El uso de estos poderes de emergencia, con impactos en los derechos fundamentales, requeriría una declaración formal de un estado de excepción previsto generalmente en las constituciones? La respuesta negativa que los sistemas constitucionales han dado a la pregunta parece llevar a la conclusión de que se está experimentando un nuevo modelo de estado de excepción, esta vez de carácter sanitario, que se situaría entre el estado de excepción declarado y el estado de excepción implícito, como resultado de contradicciones internas dentro del Estado de derecho. Este artículo tiene como objetivo analizar, por un lado, el equilibrio entre la emergencia y, por el otro, la democracia y los derechos fundamentales de acuerdo con la comprensión de la jurisprudencia brasileña e internacional.

Inicialmente, se presentará la tipología de los estados excepcionales existentes en la legislación brasileña, sus criterios y posibilidades, así como las discusiones relacionadas con la enfermedad del coronavirus, que se pusieron en conocimiento del Supremo Tribunal Federal y el Superior Tribunal de Justicia brasileños. Posteriormente, el análisis se traslada a otros países que destacan por las decisiones judiciales sobre el equilibrio entre la libertad individual, el bienestar colectivo y la salud, así como las discusiones sobre el límite y el control de las medidas para combatir la pandemia. Se adoptó la investigación documental, basada en el análisis de fuentes primarias como la legislación y las decisiones judiciales, y la investigación bibliográfica, basada en el análisis de textos científicos especializados en el tema. Como método de investigación, se adoptó el método inductivo partiendo de preguntas particulares de los países analizados hasta llegar a una conclusión sobre el tema de investigación.

1. SISTEMA BRASILEÑO DE EXCEPCIONALIDADES

En el derecho constitucional de la crisis en Brasil, el estado de defensa y el estado de sitio se destacan como situaciones excepcionales que tradicionalmente se conocen por su regulación dentro del texto constitucional (Constitución Federal, 1988, arts. 137-141). Estos estados de excepción a menudo se incluyen en la denominación estado de emergencia, aunque esto constituye una situación excepcional propia con regulación diferente a la de aquellos.

El estado de defensa podrá decretarse para preservar o restablecer rápidamente, en lugares restringidos y determinados, el orden público o la paz social amenazados por una inestabilidad institucional grave e inminente o afectados por grandes calamidades en la naturaleza. El decreto debe ser promulgado por el presidente de la República tras escuchar al Consejo de la República y al Consejo de Defensa Nacional, y puede contener restricciones sobre los derechos y determinaciones sobre la ocupación y el uso temporal de bienes y servicios públicos en hipótesis de calamidad pública. Su plazo no puede exceder los treinta días y puede extenderse una vez por un período igual si persisten los motivos que lo justificaron (Constitución Federal, 1988).

Para la declaración del estado de sitio, el presidente de la República, después de escuchar al Consejo de la República y al Consejo de Defensa Nacional, debe solicitar autorización al Congreso Nacional. Solo es aplicable en casos de conmoción grave de repercusión nacional o hechos que prueben la ineficacia de una medida tomada durante el estado de defensa o en el caso de declaración de estado de guerra o respuesta a una agresión armada extranjera. Durante el estado de sitio se permite la obligación de permanecer en un lugar específico; la detención en un edificio no destinado a los acusados o condenados por delitos comunes; las restricciones a la inviolabilidad de la correspondencia, la confidencialidad de las comunicaciones, la provisión de informa ción y libertad de prensa, radiodifusión y televisión, conforme a la ley; la suspensión de la libertad de reunión; registro e incautación en el hogar; intervención en servicios públicos y solicitud de bienes. La ejecución del estado de defensa y el estado de sitio será monitoreada y supervisada por el Comité del Congreso Nacional y por el presidente de la República, puesto que finalmente él debe presentar un informe tras el cierre de las excepcionalidades. En ambos estados, los ejecutores y agentes serán responsables de los actos ilícitos cometidos (Constitución Federal, 1988).

Estos estados excepcionales deben ser el último recurso en el sistema constitucional en situaciones previas a una ruptura institucional. La excepcionalidad debe ser triple: de decreto, contenido y tiempo. Se decreta cuando no hay otra forma de resolver la crisis: las medidas deben ser adecuadas, necesarias y proporcionadas para resolverla, y deben ser absolutamente limitadas a esa resolución. La primera de las excepcionalidades requiere que el Estado movilice los instrumentos legales a su disposición para superarla. En Brasil existe un sistema legal de emergencia que puede satisfacer esta demanda: el Sistema Nacional de Defensa Civil (Sindec) que estableció nuevos conceptos y procedimientos para estados excepcionales. El estado de emergencia -o situación de emergencia- consiste en una “situación anormal, causada por desastres, que causa daños y pérdidas que implican un compromiso parcial de la capacidad de respuesta del poder público de la entidad afectada” (Decreto 7.257, 2010, art. 2, III). El estado de calamidad pública consiste, por otro lado, en “una situación anormal, causada por desastres, que causa daños y pérdidas que implican un compromiso sustancial en la capacidad de respuesta del poder público de la entidad afectada” (Decreto 7.257, 2010, art. 2, IV).

Corresponderá al Poder Ejecutivo Federal reconocer el estado de emergencia o el estado de calamidad pública por medio de la solicitud del poder ejecutivo del Estado, el distrito federal o el municipio afectado por el desastre (Decreto 7.257, 2010, art. 7), lo que debe entenderse como “el resultado de eventos adversos, naturales o provocados por el hombre en un ecosistema vulnerable, que causan daños humanos, materiales o ambientales y las consiguientes pérdidas económicas y sociales” (Decreto 7.257, 2010, art. 2, II).

Una vez reconocida la emergencia o estado de calamidad pública, la Unión debe realizar transferencias de recursos a los órganos y entes de los estados, distritos federales y municipios para la ejecución de acciones de ayuda, asistencia a las víctimas, restauración de servicios esenciales y reconstrucción (Decreto 7.257, 2010, art. 8)¹, La cantidad de recursos se definen en función de la información obtenida y la disponibilidad presupuestaria y financiera (Decreto 7.257, 2010, art. 9). Para las acciones de reconstrucción, las transferencias de recursos deben ir precedidas de la presentación del plan de trabajo dentro del plazo legal (Ley 13.979, 2020, art. 10) y observar las disposiciones de la ley n. 12.340/2010 (Ley 12.340, 2010). También hay una fecha límite y un procedimiento para la rendición de cuentas de los recursos totales recibidos por los estados beneficiarios, el distrito federal y los municipios (Ley 13.979, 2020, arts. 13-14).

En cuanto a los criterios para decretar la situación de emergencia y el estado de calamidad pública, es necesario verificar la intensidad del desastre (^{Ministerio de Integración Nacional, 2016}, art. 2). Desastres de los niveles I y II dan lugar a la promulgación de la situación de emergencia, mientras que los desastres del nivel III dan lugar a la promulgación del estado de calamidad pública (^{Ministerio de Integración Nacional, 2016}, art. 2). Los desastres de nivel I son de baja intensidad, son “aquellos [...] en los que solo hay daños humanos considerables y donde la situación de normalidad puede restaurarse con los recursos movilizados a nivel local o complementados con la contribución de recursos estatales y federales” (^{Ministerio de Integración Nacional, 2016}, art. 2).

Los desastres de nivel II son de intensidad media:

aquellos [...] en los cuales los daños y pérdidas son soportables y superados por los gobiernos locales y la situación de normalidad puede restaurarse con los recursos movilizados sin un nivel local o complementados con la contribución de los recursos estatales y federales. (^{Ministerio de Integración Nacional, 2016}, art. 2)

Dichos desastres

se caracterizan por la ocurrencia de al menos dos daños, uno de los cuales es el daño humano obligatorio que tiene importancia en la pérdida económica pública o en la pérdida económica privada que afecta la capacidad del poder público local para responder y manejar la crisis instalada. (^{Ministerio de Integración Nacional, 2016}, art. 3)

Los desastres de nivel III son de gran intensidad:

aquellos [...] en los cuales los daños y pérdidas no pueden ser superados y soportables por los gobiernos locales y el restablecimiento de la situación normal depende de la movilización y la acción coordinada de los tres ámbitos de actuación del Sistema Nacional de Protección y Defensa Civil (Sinpdec) y, en algunos casos, ayuda internacional. (^{Ministerio de Integración Nacional, 2016}, art. 2)

En este nivel, los desastres “[...] se caracterizan por la existencia concomitante de muertes, aislamiento de la población, interrupción de servicios esenciales, interdicción o destrucción de viviendas, daño o destrucción de instalaciones públicas que brindan servicios esenciales y obras de infraestructura pública” (^{Ministerio de Integración Nacional, 2016}, art. 4). El Anexo V de la Instrucción Normativa del ^{Ministerio de Inte gración Nacional (2016)} presenta la clasificación y codificación de desastres de Brasil (Cobrade) que los divide en naturales o tecnológicos, con grupos para cada uno de ellos, subgrupos, tipos, subtipos, definiciones, códigos y símbolos.

El estado de calamidad pública autoriza a la Unión a establecer préstamos obligato rios para cubrir gastos extraordinarios (Constitución Federal, 1988, art. 148, I) y permite la apertura de crédito extraordinario para cubrir gastos impredecibles y urgentes (Constitución Federal, 1988, art. 167, § 3). Además, en el caso del reconocimiento del estado de calamidad pública -de manera similar al estado de defensa y al estado de sitio- se suspende el conteo de los plazos de la Ley de Responsabilidad Fiscal y se renuncia a la consecución de resultados fiscales y la limitación del compromiso de la Ley de Directrices Presupuestarias (Ley Complementaria 101, 2000, art. 65).

Un ente federado, cuya situación de emergencia o estado de calamidad pública es reconocido, está exento de licitación

cuando existe una necesidad urgente de abordar una situación que puede causar daños o comprometer la seguridad de las personas, obras, servicios, equipos y otros bienes, públicos o privados, y solo para los bienes necesarios para satisfacer la situación de emergencia o calamidad y para las parcelas de obras y los servicios que se puedan completar dentro de un período máximo de 180 (ciento ochenta) días consecutivos e ininterrumpidos, contados desde la emergencia o calamidad, velada la extensión de los contratos respectivos. (Ley 8.666, 1993, art. 24, IV)

En casos de creación del decreto de situación de emergencia o de estado de calamidad pública debido a un desastre natural, se permite que el titular de cuenta vinculado al Fondo de Garantía de Tiempo de Servicio (FGTS) residente en el ente federado donde se emitió el decreto pueda usar el saldo por razones personales (Decreto 5.113, 2004, art. 1; Ley 8.036, 1990, art. 20, XVI).

También es digna de mención la Política Nacional de Defensa Civil y Protección que cubre acciones de prevención, mitigación, preparación, respuesta y recuperación dirigidas a la protección y defensa civil. Esta política debe estar integrada en “[...] las políticas sobre uso del suelo, desarrollo urbano, salud, medio ambiente, cambio climático, gestión de recursos hídricos, geología, infraestructura, educación, ciencia y tecnología y otras políticas sectoriales, con el fin de promover el desarrollo sostenible” (Ley 12.608, 2012, art. 3).

Elaborada específicamente para el contexto de la pandemia, la Ley 13.979 de 6 de febrero de 2020 previó medidas para hacer frente a la emergencia de salud pública de importancia internacional, y señaló que es posible adoptar las siguientes medidas: aislamiento, cuarentena, determinación de exámenes médicos obligatorios, pruebas de laboratorio, recolección de muestras clínicas, vacunación y otras medidas profi lácticas o tratamientos médicos específicos; estudio o investigación epidemiológica; exhumación, necropsia, cremación y manejo de cadáveres; restricción excepcional y temporal de acuerdo con la recomendación técnica y razonada de la Agencia Nacional de Vigilancia Sanitaria, bien sea por carreteras, puertos o aeropuertos que entran y salen del país y transporte interestatal e interurbano; solicitud de bienes y servicios de personas físicas y jurídicas, en cuyo caso se garantizará el pago posterior de una compensación justa; y autorización excepcional y temporal para la importación de productos sujetos a vigilancia de la salud sin registro en Anvisa, siempre que estén registrados por una autoridad sanitaria extranjera y estén previstos en un acto del Ministerio de Salud (Ley 13.979, 2020, art. 3). La regulación de la Ley 13.979/2020 se produjo mediante el Decreto 10.282 de 20 de marzo de 2020, que definió los servicios públicos y las actividades esenciales cuyo funcionamiento y ejercicio deben ser salvaguardados.

2. LA RESPUESTA DE BRASIL A LA PANDEMIA DE LA COVID-19

En Brasil -la Unión-, estados y municipios adoptaron diferentes medidas para combatir la COVID-19, lo que generó conflictos federativos que obstaculizaron el combate contra la pandemia. La postura de la Unión se basó más en la preocupación económica y financiera y menos en contener la contaminación, como lo demuestran las medidas provisionales emitidas por el presidente de la República, en particular la liberación de crédito extraordinario al Ministerio de Defensa (Medida Provisional 921 del 7 de febrero de 2020); la concesión de un plazo de doce meses para el reembolso de las cifras relacionadas con la compra de billetes aéreos en contratos firmados hasta el 31 de diciembre de 2020 (Medida Provisional 925 del 18 de marzo de 2020); flexibilidades en las normas laborales para permitir la concesión de vacaciones colectivas, el uso y la anticipación de días festivos, el aplazamiento del Fondo de Garantía del Tiempo y Servicio (FGTS), entre otras medidas (Medida Provisional 927 del 22 de marzo de 2020). A su vez, los estados y municipios adoptaron medidas más restrictivas, lo que produjo una descoordinación federativa. El clima de tensión se agravó por el compor tamiento del presidente de la República. El presidente se opuso, bajo el argumento del impacto financiero, al aislamiento social y a la suspensión de las actividades comerciales adoptadas por algunos estados y municipios. Dentro de los estados, los gobernadores y alcaldes también estaban en desarmonía, lo que agravó el caos social y anuló la posibilidad de una respuesta rápida y eficiente a la pandemia.

Los conflictos generados por la diferencia en velocidad y contenido entre las reglas de salud adoptadas por las diferentes unidades federativas hicieron con que la Corte Suprema Federal (STF) interviniera en el asunto. Según el acuerdo firmado por el Tribunal, se dio la competencia legislativa competitiva (acción directa de inconstitucionalidad 6.341-DF) y la competencia administrativa común (alegación de incumplimiento del precepto fundamental 672-DF) de los entes federados para disponer de la salud, así como para promoverla a través de acciones materiales. Fue acordado que el Poder Ejecutivo Federal no podría alejar unilateralmente las decisiones de otros entes en el ejercicio de sus poderes constitucionales. Al fin y al cabo, el STF otorgó una medida de precaución para que se reconociera y garantizara el ejercicio de la competencia concurrente por parte de los Gobiernos estatales y distritales y una medida suplementaria por parte de los Gobiernos municipales, independientemente de la ley federal superpuesta en contrario, sin perjuicio de la competencia general de la Unión. En este sentido, se podía establecer, en caso de que fuera necesario, medidas restrictivas en todo territorio nacional.

En lo que toca a la restricción de los derechos constitucionales, la Corte Suprema confirmó la decisión de la Corte de Justicia del estado de Sao Paulo que suspendió los efectos de un decreto municipal que restringiría el movimiento de personas mayores de sesenta años. En opinión del relator, el decreto no tenía una base técnica, ya que no existen restricciones al derecho de ir y venir en la legislación federal sobre la pan demia ni entre las normas del estado al que pertenece el municipio. También, según el relator, la mera existencia de la pandemia no podría servir como justificación de la restricción si no estaba respaldada por una recomendación técnica y bien fundada de la Agencia Nacional de Vigilancia Sanitaria (Anvisa) (decisión del Supremo Tribunal Federal en la ADPF 672/DF, 2020, p. 5).

Por su parte, el Superior Tribunal de Justicia fue provocado a expresarse sobre la represión coercitiva de la libertad de ir y venir públicamente, defendida por el gobernador del estado y apoyada por la autoridad policial (^{Habeas Corpus 573.739- DF, 2020}). Como es un habeas corpus preventivo, el Tribunal se limitó a decidir sobre la insuficiencia del recurso constitucional, ya que el evento fue hipotético, futuro e incierto², y no manifestó sobre la restricción en sí (^{Habeas Corpus 573.739-DF, 2020}). En vista de los recortes periodísticos presentados por el peticionario para demostrar las presupuestas amenazas a la libertad de ir y venir por parte del gobernador y la autoridad policial, el relator declaró que la delicada situación que afecta al país puede requerir de las autoridades una actuación más vigorosa con el uso de expresiones que puedan ir más allá de lo habitual, pero que no necesariamente signifiquen un obstáculo para la libertad de locomoción (Habeas Corpus 573.739-DF, 2020, p. 3). En otro habeas corpus preventivo, en el juicio de la orden judicial preliminar formulada en vista de una medida administrativa que impide la libre circulación de ciudadanos por parte del gobernador del estado, la decisión monocrática del Tribunal reforzó la imposibilidad de discutir la restricción en discusión. Pero señaló que los gobernadores y los alcaldes tienen plena legitimidad para implementar políticas públicas para combatir la pandemia de la COVID-19 bajo los términos de la decisión ADPF 672-DF (2020) del Supremo Tribunal Federal mencionada anteriormente (Habeas Corpus 573.208-SP , 2020, p. 3).

Respecto al establecimiento de un “toque de queda” en el municipio, la Corte Superior de Justicia entendió que la discusión se refería a la regulación del poder de la policía sanitaria en una situación de pandemia reconocida por la Organización Mundial de la Salud (OMS), así como para garantizar la libertad de movimiento y el derecho de ir y venir. Todas estas cuestiones se basan expresamente en la Consti tución Federal de 1988 (SLS 2690/PR, 2020, p. 2). Por lo tanto, para el Tribunal, el último análisis fue sobre la competencia de los entes federativos y la ponderación de los derechos y garantías constitucionales. Correspondería al STF, entonces, decidir el tema (SLS 2690/PR, 2020, p. 3). El mismo entendimiento se aplicó en la evaluación de un decreto municipal que determinaba el encierro residencial o equivalente para habitantes de sesenta años o más, incluso con impedimento de acceso al transporte público municipal (SLS 2687/SP, 2020).

3 LIBERTADES PÚBLICAS, CONTROL Y LÍMITE DE PODERES DE EMERGENCIA EN LA JURISPRUDENCIA COMPARATIVA

En el contexto del derecho comparado, las restricciones a las libertades públicas están en el centro de los debates sobre las medidas para combatir la pandemia de la COVID-19 que, en algunos casos, ya han alcanzado el Poder Judicial. En los Estados Unidos, el caso Jacobson vs. Massachusetts (1905) ha sido el parámetro para evaluar la legitimidad de las restricciones a las libertades individuales, incluida la suspensión de procedimientos de aborto no esenciales durante la pandemia de la COVID-19 (Caso 20-50264, 2020). En el momento del leading case, los Estados Unidos estaba cruzando un brote de viruela que llevó al Consejo de Salud de la ciudad de Cambridge, Mas sachusetts, a emitir regulaciones que obligaban a la vacunación de sus habitantes. Alegando haber sufrido reacciones adversas de vacunas anteriores, Henning Jacobson se negó a recibir la vacuna y fue multado por el estado de Massachusetts. Apeló, entonces, al Poder Judicial, alegando que la pena violaba su libertad individual para cuidar su propia salud.

Jacobson sostuvo, en primera instancia, que la pena derogaba los derechos garantizados por el preámbulo de la Constitución de los Estados Unidos tendiendo a subvertir los propósitos constitucionales (^{Corte Suprema de los Estados Unidos, 1905}, pp. 13-14). También sostuvo que hubo una violación de la cuarta enmienda que impediría al Estado editar o imponer cualquier ley que reduzca los privilegios e inmunidades de los ciudadanos estadounidenses o que prive a cualquier persona de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal y que le niegue a cualquier persona, en su jurisdicción, la protección igualitaria de leyes (^{Corte Suprema de los Estados Unidos, 1905}, p. 14). Sin embargo, ninguno de estos reclamos fue aceptado.

La Corte Suprema entendió que la libertad garantizada por la Constitución no era un derecho absoluto que le permitía a cada persona hacer lo que quisiera sobre su vida, ya que había varias restricciones a las que todas las personas estarían sujetas por el bien común. Las sociedades fundadas en la regla de que cada una definiría su propia ley (y límites) y que sería capaz de decidir su destino sin ninguna interferencia, se degradaría rápidamente a un estado de desorden y anarquía. La libertad real para todos no podría existir bajo la operación de un principio que reconozca el derecho de cada individuo independientemente del daño que pueda causar a otros (^{Corte Suprema de los Estados Unidos, 1905}, p. 26).

El disfrute de todos los derechos está sujeto a condiciones razonables que son esenciales para la seguridad, la salud, la paz, el buen orden y la moralidad de la comunidad en los términos establecidos por la autoridad gubernamental. Incluso, la libertad en sí misma no es una licencia sin restricciones para que las personas actúen de acuerdo con su propia voluntad, sino que es una libertad regulada por la ley (^{Corte Suprema de los Estados Unidos, 1905}, pp. 26-27). En una situación de emergencia de salud pública o seguridad, es necesario que exista una autoridad que determine lo qué se debe hacerse. Además, bajo el principio de autodefensa, la comunidad tiene derecho a protegerse contra una epidemia que amenaza la seguridad de sus miembros (^{Corte Suprema de los Estados Unidos, 1905}, p. 27).

Para la Corte Suprema de los Estados Unidos, si el enfoque del estado de Massachusetts para proteger a las comunidades locales contra la viruela era angustiante, inconveniente o incluso censurable para algunos, era deber principal de las autoridades constituidas mantener el bien común, la comodidad y la seguridad de todos. Esto significa que no se permitía que los derechos colectivos se subordinen ante la con veniencia de los individuales (^{Corte Suprema de los Estados Unidos, 1905}, pp. 28-29).

En Alemania, el Tribunal Constitucional Federal (1 BvR 755, 2020) rechazó la concesión de una medida cautelar contra las restricciones a la libertad de combatir la pandemia de la COVID-19. El autor clasificó como excesiva la prohibición de encontrar a sus amigos, visitar a sus padres, ir a protestas, así como la de establecer nuevas relaciones interpersonales. El Tribunal alegó la necesidad de considerar el impacto de las disposiciones sobre las personas afectadas. Para el Tribunal, las consecuencias resultantes de la aplicación temporal de esas medidas serían grave si, posteriormente se reconocieran como inconstitucionales. Sin embargo, no había confirmación de que este impacto superaría el de la consecuencia resultante de una posible suspensión de medidas restrictivas. Por lo tanto, en dicha situación, el peligro que amenaza la vida sublevó las restricciones a la libertad individual.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional Federal de Alemania (BvR 755, 2020) reconoció que las medidas de protección restringían considerablemente los derechos fundamentales de las personas, ya que limitaban o prohibían por completo el contacto físico directo y cualquier otro tipo de encuentro personal, así como las actividades en los establecimientos en los que las personas se encuentran y la salida de sus casas sin una razón específica. Si la orden judicial solicitada por el demandante no se garantizaba y la impugnación constitucional era exitosa posteriormente, todas las restricciones que implican consecuencias sociales, culturales y económicas -que se presumieron como irreversibles-, se considerarían ilegales al igual que cualquier posible punición o violación en su contra. Sin embargo, si la orden judicial hubiese sido concedida y la impugnación constitucional no hubiese tenido éxito, presumible mente varias personas actuarían de manera contraria a lo que plantean las medidas de protección, aunque dichas restricciones de conducta sean compatibles con la Constitución. Si los establecimientos, cuya economía se encontrase afectada debido al cierre, se reabrieran, muchas personas abandonarían sus hogares, lo que llevaría al contacto directo y personal entre. En consecuencia, habría un aumento considerable en los riesgos de infección por el virus, de personas enfermas, de la carga de las instituciones de salud en el tratamiento de casos graves y, en el peor de los casos, de muertes (1 BvR 755, 2020).

Según el Tribunal Constitucional Federal de Alemania (1 BvR 755, 2020), una medida legalmente válida solo puede suspenderse excepcionalmente mediante un requerimiento judicial preliminar. En consecuencia, es necesario aplicar un criterio estricto para que las consecuencias de las medidas de protección impugnadas sean graves, pero no lo suficientemente desproporcionales. Incluso para el Tribunal, el aplazamiento temporal de las actividades no parecía inaceptable para facilitar, en la mayor medida posible, la protección de la vida, que es una obligación constitucional del Estado. Debe considerarse que las medidas de protección son temporales, tienen varias excepciones a la restricción de salir de casa y que los intereses individuales particularmente relevantes deben considerarse en el ejercicio de la discreción y en la punición de violaciones en casos específicos (1 BvR 755, 2020).

En otras decisiones sobre la COVID-19, el Tribunal Constitucional Federal de Alemania no otorgó medidas cautelares preliminares. Por tanto, los requisitos del principio de subsidiariedad³, o bien no se cumplieron, o bien no se demostró que las razones dadas fueran suficientes de acuerdo con los requisitos legales: la cancelación de fechas para litigios en juicios penales no estaba permitida debido al riesgo de infección (2 BvR 474, 2020; 2 BvR 483, 2020; 2 BvR 571, 2020). Tampoco se ha aceptado el requerimiento preliminar debido a la prohibición de reuniones establecida por la ley de prevención de infecciones, ya que el autor no buscó protección legal preliminar en los tribunales ordinarios (1 BvR 661, 2020). La segunda acción fue rechazada porque el interés legal reconocido no estaba suficientemente consubstanciado (1 BvR 742, 2020). Sobre los desafíos constitucionales, la decisión contra la ordenanza de contención de propagación de la enfermedad del coronavirus de Berlín no fue admitida porque se incumplieron los requisitos del principio de subsidiariedad (1 BvR 712, 2020). Tam poco fue admitida la ordenanza que intervino contra una nueva norma que limita los términos de terminación de los contratos de alquiler por parte de los arrendadores, introducidos en el contexto de la pandemia, por no proporcionar razones suficientes de acuerdo con el requisito legal (1 BvR 714, 2020).

En Francia, el Consejo de Estado -organismo responsable de litigios administra tivos- fue convocado a comentar las medidas de protección adoptadas por el primer ministro, especialmente en relación con el lockdown. La institución que interpuso la acción, Unión de Médicos Jóvenes, sostuvo que algunas medidas no eran suficientes para contener la epidemia y otras necesitaban aclaraciones. El conflicto entre las medidas restrictivas y las libertades públicas no se discutió adecuadamente, pero el Consejo declaró que el Código de Salud Pública francés permitía al ministro responsable de la salud pública prescribir cualquier medida proporcional a los riesgos tomados y apropiada a las circunstancias de tiempo y lugar para prevenir y limitar las consecuencias de posibles amenazas a la salud de la población (^{Consejo de Estado francés, 2020}).

Por otra parte, según el ^{Consejo de Estado francés (2020)}, el ministro puede autorizar al representante del Estado a aplicar estas y otras disposiciones en su jurisdicción territorial, incluidas medidas individuales. A su vez, los alcaldes tendrían el poder de adoptar medidas aún más restrictivas, especialmente en casos de epidemias y con siderando su contexto local. Dichas medidas adoptadas por las autoridades podrían limitar el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales, como el derecho de ir y venir, la libertad de reunión y la libertad de ejercer una profesión, todo lo cual debe ser necesario, apropiado y proporcionado al objetivo de salvaguardar la salud pública (Consejo de Estado francés, 2020). En este sentido, el Consejo de Estado francés parece tender a restringir las libertades frente a la pandemia.

En Colombia, los decretos presidenciales 457 del (22 de marzo de 2020) y 531 (8 de abril de 2020) presentaron instrucciones para emergencias de salud causadas por la COVID-19 y para el mantenimiento del orden público. Ambos se basan en los artículos 189.4 (competencia del presidente de la república para preservar el orden público en todo el territorio y restaurarlo donde fuere turbado), 303 (trata con gobernadores que son elegidos popularmente, pero que el presidente puede suspender o destituir) y 314 (trata con los alcaldes que son elegidos popularmente, pero que pueden ser suspendidos o destituidos por el presidente y por los gobernadores en ciertos casos) (^{Constitución Política de Colombia, 1991}). El razonamiento constitucional indicado pue de significar que los actos serán supervisados por el Consejo de Estado (^{Constitución Política de Colombia, 1991}, art. 237) y no por el Tribunal Constitucional. Este hecho generó debates sobre la naturaleza de los poderes del jefe ejecutivo en el país. Por un lado, el Gobierno defiende que, como son competencias ordinarias, el control de las medidas debe ser realizado por el Consejo de Estado. Por otro lado, la comunidad académica argumenta que los poderes de emergencia son extraordinarios y deben ser controlados por el Tribunal Constitucional (^{Gaviria-Mira y Hoyos-Ceballos, 2020}).

CONCLUSIONES

Los estados excepcionales permiten una respuesta rápida a situaciones urgentes y otorgan poderes de emergencia para mantener el orden y el propio Estado. Los límites para tales poderes existen especialmente cuando los derechos establecidos constitucionalmente se ven afectados. Sin embargo, el nuevo escenario causado por COVID-19 ha generado relecturas.

En Brasil, el sistema de crisis está bien detallado tanto en la Constitución como en la legislación infraconstitucional, pero hubo desacuerdo sobre la autonomía de las entidades federadas para adoptar medidas de protección. El entendimiento que refuerza la autonomía de las entidades frente al Gobierno federal prevaleció, incluido el establecimiento de restricciones a la libertad de movimiento. En otros países, el derecho a la libertad de movimiento está en el centro de los debates. Sin embargo, la temporalidad y el control de los poderes de emergencia también son motivo de preocupación.

Una pandemia con una alta tasa de transmisión y mortalidad es una situación excepcional e impredecible y, por lo tanto, no hay soluciones perfectamente adecuadas. Por ello, es necesario construir uno o varios caminos para equilibrar la protección de la vida y la restricción de los derechos constitucionales. Independientemente de la respuesta adoptada, siempre es necesario adoptar la interpretación constitucional menos dañina.