INTRODUCCIÓN

El presente artículo corresponde al resultado de avance de investigación del proyecto denominado La actividad administrativa un mecanismo para el cumplimiento de los fines del Estado del Grupo de Investigaciones en Derecho Público de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás de Bogotá de la línea de investigación en Derecho Administrativo. Este proyecto es financiado por dicha institución de educación superior.

La actividad de contratación por parte de las entidades públicas se ha convertido en uno de los instrumentos más usuales que el Estado utiliza para el cumplimiento de sus fines debido a que no le es posible hacerlo directamente, sino que tiene que concurrir a la ayuda de los particulares. En esta medida, su actuación se ve determinada por el cumplimiento de ciertos requisitos que se enmarcan en el adecuado ejercicio de la función pública administrativa.

En efecto, cuando una persona jurídica del Estado va a desarrollar un procedimiento de contratación, se somete a una serie de exigencias que van desde el cumplimiento de postulados de buen servicio público, pasan por el respeto de la legalidad en sentido genérico y culminan con el acatamiento de los principios éticos que deben asistir a todas las actuaciones que desarrollan las autoridades públicas.

Esto significa que los servidores públicos, cuando implementan y desarrollan un trámite de contratación, tienen la obligación de ajustarse a los principios éticos preestablecidos para que su actividad no se torne irregular. En esta contexto, se pueda generar responsabilidad del Estado en el entendido de que la actuación desarrollada cause afectaciones patrimoniales a quienes intervienen en dicho procedimiento administrativo.

Por tal circunstancia, he querido plantear la siguiente pregunta problematizadora para abordar en la investigación: ¿En qué medida la violación de principios éticos puede generar responsabilidad del Estado en el procedimiento administrativo de contratación? Para la resolución de este problema de investigación, se plantean las siguientes hipótesis:

Lo anterior implica que la presente investigación tiene como objetivo principal indagar cómo opera la ética pública en el procedimiento administrativo y de qué manera su desconocimiento o vulneración de principios pueden generar responsabilidad del Estado cuando, en ejercicio del procedimiento de contratación, se causan perjuicios a quienes participan en el mismo o cuando, sin haber intervenido, pueden resultar afectados patrimonialmente por actividades contrarias a la misma.

La metodología es analítica y propositiva, y el método es inductivo. A partir del análisis particular de la ética pública y de la responsabilidad del Estado en asuntos contractuales, se llega a establecer una forma de imputación de responsabilidad del Estado a partir de la violación de principios éticos en la actividad pública de contratación.

La investigación se desarrolla en tres acápites. En la primera parte se hace una aproximación a la ética en la actividad púbica. La segunda parte se refiere al procedimiento de contratación y su determinación por principios éticos. Para culminar, el tercer apartado se refiere a la responsabilidad contractual del Estado como consecuencia de violaciones de la ética pública.

1. NOCIÓN DE ÉTICA PÚBLICA: ENTRE EL BIEN Y EL BUEN ACTUAR

Hablar de ética implica remontarnos a sus orígenes, esto es, lo que los pensadores griegos reflexionaron sobre este asunto. En este contexto, habrá que decir que ^{Aristóteles (2004, p. 6)} identifica la ética con el bien, es decir, con la actuación humana encaminada a lograr la felicidad. De la misma manera, ^{Platón (2011)} la asemeja al bien en el comportamiento humano, como una virtud que debe asistir siempre a las acciones de las personas, tanto en lo público como en lo privado, como una expresión de las partes del alma.

De todas formas, se trata del comportamiento de las personas, es decir, de su fuero interno que de una u otra forma se expresa o manifiesta en el mundo exterior, es decir, dentro del grupo social. Por esta razón, la ética mantiene una estrecha relación con la moral en cuanto a que esta se refleja en los comportamientos sociales que son aceptados o no como ajustados a un correcto comportamiento dentro del mismo¹.

Esto significa que los comportamientos éticos hacen referencia al actuar del individuo como tal. Pero como este está inmerso en un grupo social, dichos comportamientos van a tener repercusiones respecto de las demás personas que lo integran. De esta manera, abandonan dicho fuero interno y entran a incidir en las reglas de actuación de todos los demás, impactan sobre ellas y hacen que se mantengan de acuerdo con lo preestablecido y aceptado, o las afectan en cuanto a la generación de tendencias distintas.

En tales circunstancias, los comportamientos éticos se refieren al actuar propio de las personas que están regulados por principios en caminados al “bien”, es decir, a la búsqueda de un beneficio propio de acuerdo con las reglas de comportamiento que son adoptadas por el individuo, es decir, que se fundamentan en las valoraciones que la persona realiza y considera que su actuación está ajustada al concepto “bien” que cada uno ha preestablecido. Esto implica que la noción de “bien” se valida por los criterios de la persona que actúa, lo que puede generar criterios diversos de lo que es considerado como “bien”, es decir, ético en un supuesto de actuación.

En efecto, la fundamentación anterior podría llevar a que cada individuo se formara una percepción distinta de lo que puede considerar “bien”; lo que implicaría una total anarquía en los postulados de actuaciones éticas. Así, es posible que se diera el caso de que una persona, con el convencimiento de buscar el bien para sí, le quitara la vida a otra solo por apropiarse de sus bienes. En esta medida, el beneficio económico como una forma de “bien” para el individuo justificaría su acción. Por tal razón, es necesario encontrar una fundamentación que permita homogenizar dicha concepción en el sentido ético del término para así establecer uniformidad en las actuaciones que se pueden identificar con esta virtud, como la identificaba Platón.

Lo anterior se demuestra en el hecho de que la noción de ética en la acepción griega del término implica costumbre, puesto que proviene del vocablo ethos que así lo determina². En este sentido, se ha identificado esta noción con el comportamiento humano reiterativo de acuerdo con ciertos principios preestablecidos que lo regulan³. El comportamiento se identifica, en el entorno de nuestra argumentación, con la noción de “bien”, lo cual corresponde a un criterio de beneficio para quien actúa, es decir, para el individuo que desarrolla el comportamiento. El origen de este es volitivo, es decir, del fuero interno que surte efectos en el mundo exterior, porque quien actúa hace parte de un conglomerado social. Por esta razón, es obligatorio que dicha noción de ética, identificada como “bien” en el actuar, se ajuste a parámetros objetivos en el sentido de beneficio para cada uno y para todos los miembros del grupo social.

Esta definición implica, entonces, que sea necesario identificar una noción objetiva (dentro de las limitaciones conceptuales que pueda implicar el término) de “bien” en el actuar para establecer en qué consiste la ética en el comportamiento humano y, de esta manera, llevarlo al campo de lo público en la referencia obligada que corresponde hacer en este escrito a la denominada ética pública.

En efecto, la noción de bien se identifica, en principio, con el beneficio de quien actúa en cuanto a un comportamiento reiterativo (costumbre) en el sentido griego del concepto. Pero esta noción ha de relacionarse también con el comportamiento de los demás, ya que si cada persona tiene el mismo criterio ético, han de buscar un beneficio para sí, lo que implica la necesidad de equilibrar el beneficio o bien de uno con el de los demás. De esta manera, puede existir una objetividad en el actuar de los individuos y pueden establecerse reglas de comportamiento que se encaminen, en nuestro criterio, a un fin determinado, el cual se identifica con la noción de “bien” o lo que para algunos es lo “bueno”⁴.

Por tal razón, en el individuo existe lo que se ha denominado una conciencia moral⁵, Esta conciencia hace referencia a los principios que rigen el actuar de toda persona, pero que han de relacionarse con el proceder de los otros, los cuales tendrán que encaminarse a un mismo fin, es decir, lograr el “bien”, lo “bueno” para todos. En este sentido, se determina la existencia de postulados idénticos o similares en lo que se debe entender por “bien o “bueno”. Si estos se observan desde la perspectiva individualista, se entienden como el beneficio particular. Pero en el escenario social tiene que enmarcarse como aquello que beneficia a todos y a cada uno de quienes integran la comunidad, ya que el individuo no vive aislado, sino en relación con los demás.

En tales circunstancias, las reglas de comportamiento individual serán las que, impactando en el mudo exterior, determinen la existencia de un actuar recto ajustado a la noción de bien social. El bien social favorece a toda la comunidad y, en esta medida, entra en el campo de la moralidad porque se trata de una actuación que trasciende el mundo exterior en las relaciones entre los integrantes de la sociedad. A partir de los principios del actuar individual, los individuos aceptan o adoptan postulados generales de comportamiento que se tornan éticos debido a que, al ser comunes y reiterativos, buscan el beneficio general, entendiendo este como noción de “bien”.

Lo dicho es así en la medida en que al grupo social le corresponde adoptar los criterios que se deben tener en cuenta para considerar una actuación ajustada a la ética que, al salir del plano individual, se convierte en una ética social. De alguna manera, esta ética también podría llamarse, como algunos lo hacen, moral civil⁶. Pero, en cualquier caso, hace referencia al acuerdo en las reglas de comportamiento dentro de la sociedad, las cuales pueden variar con fundamento en los diversos factores internos de los individuos, como externos de la conformación social⁷.

Pero dichos criterios o reglas de comportamiento de las personas en la sociedad adquieren el carácter público cuando se desarrollan en el Estado y en ejercicio de las funciones que a este le corresponden. Dentro de estas encontramos la función administrativa, que se expresa de forma particular en el ejercicio del servicio público por parte de autoridades igualmente públicas. Esto quiere decir que dichas reglas de comportamiento deben cumplirse en el desarrollo de las funciones estatales y, en esta medida, entramos en el campo de la ética pública⁸.

La ética pública no consiste en una ética distinta a la que asiste al comportamiento de los individuos y a la sociedad, sino que corresponde a una actividad especial que realiza el Estado a través de sus diversas estructuras y con unas finalidades específicas. Estas finalidades se pueden identificar en criterios tales como el servicio público, el interés general, la garantía de los derechos sociales de las personas, entre otros.

En efecto, tenemos que ubicar la ética pública en el comportamiento de quienes desarrollan actividad de servicio público. En principio, esta debe estar asistida por las reglas preestablecidas para las actuaciones personales y sociales. Ahora bien, como se trata de acciones en el marco de las funciones del Estado, se deben identificar dentro de los principios que se han adoptado para el funcionamiento del mismo. En cualquier caso, la finalidad debe ser idéntica a la de los particulares y la sociedad, como es la existencia y realización del “bien”⁹, esto es, en beneficio para quien actúa, para la sociedad y, en este caso, para quienes se refieren las actuaciones estatales, es decir, la función pública administrativa que no son más que personas y ciudadanos.

La anterior argumentación permite indicar que la ética pública se concreta en la actuación y el proceder de los servidores públicos, quienes deben estar ajustados a los criterios, principios y valores preestablecidos, adoptados y aceptados por el Estado como una actividad que genera beneficio, es decir, “bien” para quienes conforman el grupo social dentro de las estructuras estatales. Estos principios podrían identificarse como una forma de lo que algunos han llamado virtudes públicas¹⁰, pero que igualmente es posible denominarlo como bien social¹¹.

No obstante, en nuestro parecer, la prestación del servicio público es uno de los primeros eventos en los que se refleja la ética pública, ya que los servidores públicos deben reflejar con su actuar todos los postulados del buen proceder. Esto quiere decir que deben estar encaminados a la realización del “bien público” que se desarrolla a partir de la noción de servicio público¹², en el entendido de un postulado propio de la actividad administrativa del Estado.

En efecto, la actividad del Estado se identifica con la noción de servicio público, el cual lo cumplen las autoridades públicas con una finalidad específica dentro de los parámetros preestablecidos de comportamiento ajustado a principios éticos, es decir, conforme a rectitud, honestidad, buen servicio, buena fe, entre otros, lo cual se identifica con el concepto de “bien” que hemos venido desarrollando¹³.

En las anteriores circunstancias, el servicio público y el actuar de los servidores públicos debe buscar el beneficio para la comunidad, en el sentido de adecuarse al interés general que ha de asistir a todas las actividades estatales. Este sentido está en consonancia con el concepto de “bien” al que se ha venido haciendo referencia y que, para efectos de la ética pública, habrá que tenerse en cuenta su identificación con el interés público como lo hacen algunos doctrinantes¹⁴.

Este hecho significa que el interés general en la noción de ética pública tiene una estrecha relación con el interés público, ya que en uno y otro evento se ha de identificar con el beneficio de la comunidad¹⁵, puesto que en cualquier caso se trata de la noción de “bien” para los integrantes del grupo social. Corresponde al Estado, en la forma o estructura de Estado social¹⁶, garantizar y efectivizar los beneficios comunes de todos los individuos en el marco de los criterios preestablecidos en la noción de beneficio general o de bien común en la actuación.

Estas circunstancias pueden identificarse con los derechos sociales a los que hace referencia el Estado social de derecho¹⁷, que involucran de manera sustancial los derechos fundamentales¹⁸. En nuestro concepto, los derechos sociales son los que corresponden a toda la comunidad y los derechos fundamentales son de la esencia de los individuos que conforman el grupo social, lo que determina que estos estén inmersos en los primeros, pero que los comportamientos éticos de los servidores públicos tienen que garantizar y efectivizar unos y otros.

Los derechos sociales constituyen un factor muy importante para la realización de la ética pública, en cuanto el actuar de los servidores públicos, encaminado a una finalidad de lo que hemos denominado “bien”, encuentra una clara realización en dicha clase de derechos que corresponden al beneficio general. De todas formas, habrá que tener en cuenta las realizaciones individuales expresadas en los derechos fundamentales, pero con criterios que involucran principios como la igualdad, no discriminación, buena fe, confianza legítima, entre otros.

No se trata, entonces, de la ética pública como la simple concepción del actuar de las autoridades o servidores públicos en pro del beneficio general, sino de que se tienen que respetar los derechos subjetivos. Pero todo ello se debe realizar con fundamento en postulados, criterios o principios preestablecidos por el grupo social para la garantía y realización del “bien”, que en nuestro caso se realiza en las conformaciones estatales.

Tal vez es posible afirmar que la ética pública se involucra en el actuar de las autoridades públicas que buscan el beneficio general de todas y cada una de las personas que integran el grupo social, es decir, del “bien” que ha de tener el carácter público con un sentido de interés general a través de la garantía de los derechos sociales e individuales.

Una vez hecho el análisis de algunos criterios sobre la ética pública, es preciso adentrarnos en la influencia que esta tiene en el procedimiento de contratación del Estado, el cual corresponde a una de las expresiones de la función administrativa y que se ha constituido en un aspecto significativamente neurálgico en las vulneraciones de los postulados de buen actuar de la Administración pública.

2. EL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN DEL ESTADO DETERMINADO POR LA ÉTICA PÚBLICA

El procedimiento administrativo de contratación está asistido de una serie de principios que determinan un correcto actuar de la Administración. Para tal fin, se involucran criterios de ética pública, en cuanto constituyen regulaciones obligatorias que deben cumplir los servidores públicos para el logro de los fines del Estado que son perseguidos con la colaboración de los particulares¹⁹.

En efecto, la contratación pública constituye una función administrativa y, en tal circunstancia, está sometida por los principios que corresponden a la misma, tanto en el ámbito constitucional²⁰ como legal formal²¹. Pero el hecho de tener una naturaleza especial recoge principios particulares de la contratación estatal en los términos previstos en el Estatuto de Contratación Pública²².

Estos principios reflejan, de una u otra forma, los postulados éticos que han de cumplir las actuaciones de los servidores y autoridades públicas en el trámite de los contratos del Estado que, como lo dijimos claramente en acápite anterior, deben encaminarse al “bien”; es decir, al beneficio de la comunidad y de los individuos que la integran. Es claro que principios como el de moralidad²³, buena fe²⁴, transparencia²⁵, imparcialidad²⁶, igualdad (Ley 1437, 2011, art. 3, num. 3), responsabilidad²⁷, solo por mencionar algunos, buscan cumplir los criterios éticos que se deben acatar en el procedimiento administrativo de contratación. Por otra parte, las actuaciones de las autoridades administrativas que intervienen en los contratos públicos están obligadas a respetar con el fin de que se evidencie un proceder correcto que se ajuste a los conceptos de honestidad y rectitud.

Los principios de transparencia o de buena fe asisten significativamente el procedimiento de contratación en cada una de las etapas en que se desarrolla el mismo²⁸, es decir, la precontractual, contractual y poscontractual, con las especificidades que corresponden a cada una de ellas teniendo en cuenta la participación de los servidores o autoridades públicas.

Es claro que los procederes éticos tienen que verse claramente determinados en cada una de las etapas del trámite de contratación. En la formación del contrato debe existir una clara, correcta y honesta actuación de las autoridades públicas que se evidencie en el principio de legalidad, el cual constituye una clara expresión de ética pública. En este sentido, las autoridades administrativas en la etapa precontractual actúan fundamentalmente a través de actos administrativos, a los cuales les corresponde como atributo la presunción de legalidad que se puede desvirtuar por violación de criterios éticos que determinen violación de la ley.

Cuando en la formación de la voluntad del contrato se viola un criterio o postulado ético, es decir, la Administración pública se aleja de la finalidad de “bien”, generalmente se evidencia un acto administrativo ilegal, impugnable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo con fundamento en la existencia de una causal de nulidad que involucra vulneraciones éticas. Este hecho se puede evidenciar en los motivos de anulación de los actos administrativos previstos en los ordenamientos jurídicos colombianos y españoles, por ejemplo.

En efecto, como la etapa precontractual implica fundamentalmente actuaciones unilaterales de la Administración que las realiza a través de actos administrativos, estos deben estar acordes al orden jurídico, no solamente en el sentido de la conformidad respecto de normas prevalentes desde un punto de vista formal, sino de principios y valores consagrados en las mismas, lo que implican necesariamente postulados éticos.

En el evento en que una entidad administrativa adjudica una licitación pública a un proponente u oferente que no cumple con los requisitos previstos en el pliego de condiciones²⁹, se afectan criterios éticos porque la actuación de la autoridad del Estado puede estar contraviniendo principios como el de transparencia, imparcialidad, igualdad, buena fe. Estos principios, involucrados en el de legalidad, determinan una actuación totalmente alejada del buen servicio público, el interés general y, en últimas, del beneficio común que debe asistir al procedimiento administrativo.

De la misma manera ocurre en la etapa contractual³⁰, en la que las regulaciones éticas han de estar a la orden del día, ya que los acuerdos entre las partes del contrato deben ejecutarse conforme a criterios de buena fe. Así, en el caso de existir actividades contrarias a la lealtad de quienes intervienen en el pacto, se puede presentar un incumplimiento del contrato con las debidas consecuencias indemnizatorias para la parte contraria. Este caso es, entonces, una clara muestra de vulneraciones del adecuado proceder público, si es que se derivan de la parte que representa al Estado.

Cuando una autoridad exige dineros a un contratista y este se niega a entregarlos, lo que da lugar a una persecución administrativa que culmina con la declaratoria de un incumplimiento alejado de la realidad y en el marco del abuso del poder público; se muestra la vulneración de postulados éticos que, en el plano del procedimiento de contratación, evidencia un incumplimiento por parte de la entidad del Estado, ya que viola un principio reconocido por la jurisprudencia y la doctrina en la denominación “de los deberes legales”³¹.

Las potestades públicas constituyen poderes unilaterales que se otorgan al Estado en los contratos que celebra como un mecanismo de actuación que le permite garantizar el interés general y la prestación adecuada de los servicios públicos. Pero estas prerrogativas tienen que ser utilizadas con criterios de rectitud, honestidad y, en términos éticos, de búsqueda del “bien” para la comunidad. Si se aleja de estos principios, muy posiblemente se presenta un incumplimiento del contrato que no solamente se da por violación del principio de los deberes legales, como ya se expresó, sino por vulneración de los acuerdos celebrados³².

En efecto, el incumplimiento de un contrato por parte de la entidad pública se presenta fundamentalmente por violación de dos principios: los deberes legales y la reciprocidad de prestaciones teniendo en cuenta los acuerdos entre las partes. En cuanto a lo que interesa del presente documento puede ser, en cualquier caso, por el desconocimiento de criterios éticos respecto de la vulneración de la ley o de los acuerdos celebrados.

Es claro que la violación del principio de los deberes legales y el de reciprocidad de prestaciones implica actividades irregulares de la Administración, es decir, alejadas de criterios éticos. Así, la violación de normas legales o lo pactado en el contrato es el resultado de la actuación de una autoridad pública que busca fines distintos al “bien” común, al beneficio social que se ha de evidenciar en el interés y el mejoramiento del servicio que debe asistir a todo el proceder de las entidades del Estado³³.

Se trata, entonces, de una finalidad predeterminada por condicionamientos éticos. Los servidores públicos tienen la obligación de cumplir las regulaciones legales en el procedimiento de contratación en el sentido de los actos expedidos por el poder legislativo, además de las normas contractuales surgidas de los acuerdos celebrados que corresponden a los condicionamientos éticos de búsqueda del bien social. Por tal razón, cuando la persona jurídica del Estado se aleja de dichos condicionamientos, está vulnerando las regulaciones éticas que ha adoptado el grupo social.

Se debe aclarar que los postulados éticos en la contratación pública deben asistir a todas las actuaciones de las autoridades administrativas en cualquiera de las etapas del procedimiento de contratación, sin importar el mecanismo a través del cual se instrumentalicen. En este sentido, se puede tratar de un acto administrativo, una omisión o el contrato como tal. Este hecho permite afirmar que no importa el mecanismo de proceder del servidor público, debe estar asistido de principios éticos y por tal razón de legalidad, ya que no es otra la consecuencia de la misma.

La legalidad de un acto conlleva por regla general una concordancia con postulados éticos, lo que implica su identificación con el concepto de “bien” o beneficio social, así como respeto por el interés general en las actuaciones administrativas. Esta circunstancia nos permite afirmar que la ilegalidad de un acto administrativo conlleva necesariamente la vulneración de regulaciones éticas.

Podría pensarse que esta argumentación contraría criterios jurídicos de legalidad o de ilegalidad y, por ende, de anulación de actos administrativos, ya que cuando se verifica la legalidad de un acto, en este caso dentro del procedimiento de contratación, lo único que se hace, en muchas ocasiones, es compararlo con una norma jurídica prevalente sin ningún interés por los contenidos éticos de la misma. Pero esto no es cierto porque tanto en la actuación de la Administración inmersa en el acto como en la norma de referencia existen contendidos éticos, ya que la noción de “bien” o beneficio social determina la actividad de la Administración como del legislador.

No es otra la sustentación que se debe hacer en este caso porque cuando el Parlamento expide una norma en relación con el procedimiento de contratación, lo hace respetando criterios éticos. Pero, a su vez, cuando un servidor público actúa, desarrolla una actividad en un trámite de contratos públicos y se ajusta a la norma superior, respeta la materialidad ética de esta y su proceder es igualmente ético. Por el contrario, cuando se contraría la regulación normativa de prevalencia, los principios éticos se están viendo afectados.

Es cierto que alguna doctrina indica que una actuación en un procedimiento de contratación pública puede ser legal, pero no ético. Tal sería el caso de la adición de un contrato estatal estando suspendido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el trámite de una acción judicial y, sin embargo, las partes se ponen de acuerdo para incrementar su valor agregando otras actividades al objeto del mismo³⁴.

En este caso se ha dicho que la adición es legal porque se debe distinguir la existencia del contrato de sus efectos. Así, como el contrato no ha salido de la vida jurídica, es posible adicionarlo aunque esté suspendido. Pero lo que sucede es que la adición corre la misma suerte del contrato principal, lo que significa que no surte efectos, por lo que la legalidad no se vería afectada. Se visualiza así que no parece ser ético adicionar un contrato suspendido porque la suspensión implica existencia de violación de normas jurídicas superiores, es decir, de ilegalidad. Esta argumentación nos parece incorrecta, ya que consideramos que si la adición es legal, la actuación del servidor público es igualmente ética.

Si la adición para el caso planteado es acorde con el ordenamiento jurídico, también se estarían respetando los principios de regulación ética, ya que las normas contienen en sí mismas fundamentaciones de tal naturaleza. En este sentido, la legalidad implica ajustarse a la materialidad de las normas jurídicas que conllevan las regulaciones preestablecidas de la noción de “bien” para el grupo social en el cual son adoptadas y realizadas. De esta manera, existe una coincidencia entre lo legal y lo ético, por lo que no es posible afirmar que se actúa legalmente mientras se vulneran criterios de proceder recto en la función administrativa o, al contrario, que existió una actividad alejada de la legalidad que se ajusta a la noción de “bien”³⁵.

Parecería una tautología, pero no se puede argumentar de otra manera en el sentido de identificar la legalidad inmersa en la ética, porque no concebimos un ordenamiento jurídico alejado de criterios encaminados al beneficio general. Así, en un Estado de derecho, y en especial en un Estado social de derecho, el sistema normativo corresponde a regulaciones éticas, lo que significa que la legalidad se involucra en los criterios éticos, así la ética no se agote en la legalidad³⁶.

De esta manera, la ética tiene que influir necesariamente en el procedimiento administrativo de contratación, en la medida que las autoridades públicas están obligadas a acatar los principios de buen actuar que han sido reconocidos por el medio social y que se incluyen en el ordenamiento jurídico. En el caso colombiano esto sucede cuando se hace referencia a la necesidad de respetar el interés colectivo de la moralidad administrativa en la contratación pública donde se exige que, para la vulneración de dicho interés colectivo, se ha debido violar una norma legal³⁷.

Como se puede observar, la ética pública determina, de una u otra forma, el procedimiento de contratación del Estado. Ahora bien, falta ver qué sucede cuando una autoridad pública viola los principios éticos y si se genera algún tipo de responsabilidad administrativa.

3. LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO: VIOLACIÓN DE LA ÉTICA PÚBLICA

La responsabilidad de la Administración pública, derivada del procedimiento de contratación, está prevista en el artículo 90 constitucional que es el fundamento de toda la responsabilidad del Estado en el sistema jurídico colombiano³⁸, así como en los artículos 26 y 50 de la ^{Ley 80 (1993)} que constituye el Estatuto de Contratación Público de Colombia³⁹.

En el derecho colombiano, toda la responsabilidad del Estado, bien sea extracontractual o contractual, gira en torno a la existencia de un daño antijurídico en el sentido de que quien lo sufre no esté obligado a soportarlo⁴⁰, ya que se ha vulnerado el principio de igualdad frente las cargas públicas. Pero en el caso de la responsabilidad contractual se presenta una exigencia adicional en el sentido de que la actuación también tiene que ser antijurídica, lo cual no ocurre en el caso de la responsabilidad extracontractual.

En efecto, cuando el artículo 50 de la ^{Ley 80 (1993)}, correspondiente a los contratos públicos, expresa que las entidades públicas responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicas que le sean imputables, se muestra que la antijuridicidad que se debe presentar en el daño, según lo previsto en el artículo 90, también debe aparecer en la actuación debido a que se consigna como una exigencia de esta.

En consecuencia, para que en el sistema jurídico colombiano exista responsabilidad contractual del Estado, es necesario que tanto la actuación como el daño sean antijurídicos, lo que nos lleva a la existencia de una responsabilidad por falla del servicio. De esta manera, la responsabilidad en los contratos públicos se aleja de los criterios objetivos que han caracterizado la obligación de indemnizar perjuicios.

Como el presente escrito está encaminado a verificar la responsabilidad contractual del Estado por violaciones a la ética pública, es preciso concentrarnos en las actuaciones de las autoridades administrativas. En este sentido, se parte del supuesto de que estas tendrán que ser antijurídicas, es decir, irregulares en criterios de responsabilidad del Estado, los cuales además involucran la ilegalidad de ellas.

Es claro que cuando una actuación administrativa es antijurídica, la autoridad pública está incurriendo en un proceder alejado de buen servicio público, esto es, está desprovisto de criterios de interés general o actúa de manera ilegal en tanto incurre en violaciones de normativas en sentido genérico. Este hecho no puede significar otra cosa que la antijuridicidad en la actuación⁴¹ que, de una u otra forma, implica una actividad irregular por parte de la Administración pública⁴².

Si nos enfrentamos a actuaciones irregulares cuando hablamos de antijuridicidad, es preciso verificar de manera concreta en qué eventos se presentan en el procedimiento de contratación pública como exigencia para que se configure la responsabilidad del Estado. De la misma manera, es importante evaluar si estas implican, de alguna forma, violaciones a la ética pública.

En dichas circunstancias, la responsabilidad administrativa contractual se deriva fundamentalmente del incumplimiento del contrato por parte de las entidades públicas, ya que esta es la forma más clara de evidenciar una actuación antijurídica o irregular por parte de la Administración en esta etapa del procedimiento administrativo de contratación⁴³. Este incumplimiento implica, entonces, la vulneración de normas legales o la sustracción a los acuerdos pactados.

Cuando una entidad pública hace un uso indebido de una potestad excepcional, como podría ser la declaratoria de caducidad en el entendido de la terminación del contrato por incumplimiento del contratista⁴⁴, está en la obligación de cumplir un cúmulo de normas jurídicas que garanticen el debido proceso y el derecho de defensa del contratista⁴⁵. Pero si por alguna circunstancia se aleja de dicho cumplimiento, estaría violando las disposiciones legales y vulneraría así el principio de los deberes legales, con lo que incumpliría el contrato⁴⁶.

De otra parte, en caso de que se rompa el equilibrio económico del contrato⁴⁷, la parte pública contratante está en la obligación de restablecerlo en tanto se den los requisitos para ello. Pero si se sustrae de manera injustificada a dicho restablecimiento, está incurriendo en un incumplimiento del contrato por violación del principio de los deberes legales. Este hecho constituye una actuación irregular, es decir, antijurídica porque existe una violación normativa por parte de la autoridad administrativa al sustraerse del mandato legal⁴⁸.

En cualquiera de los dos casos mencionados, existe un proceder de la Administración alejado del buen servicio público de cumplimiento del interés general y específicamente del principio de legalidad, lo que implica que se está incurriendo en violaciones de la ética pública. Esto se debe a que al vulnerarse dichos criterios, como lo expresamos en los acápites uno y dos que antecedieron, la actuación administrativa se aleja de la noción de “bien” al cual debe propender la función administrativa.

En efecto, no es lógico afirmar que una actuación contraria a la legalidad, el buen servicio o el interés general, se ajusta a criterios de ética pública. Por el contrario, es una forma clara de su vulneración, en la medida en que el beneficio general se ve evidentemente afectado con la actividad de las autoridades administrativas.

De la misma forma, en caso de que una entidad pública se sustraiga de los acuerdos pactados en el contrato, como podría ser que incurra en mora en los pagos o entregue estudios o diseños equivocados, está violando el principio de reciprocidad de prestaciones. En estas circunstancias, se presenta un incumplimiento del contrato que refleja las actuaciones irregulares de la Administración, las cuales se tornan antijurídicas y generan responsabilidad contractual en tanto dan lugar a un daño igualmente antijurídico⁴⁹.

Estas actuaciones muestran una clara violación de la ética pública que dan lugar a la existencia de una responsabilidad administrativa contractual, en el sentido de que se deben reparar los daños o perjuicios causados a la parte contraria contratista. De esta manera, se genera una sanción para la Administración por transgredir los principios y postulados del buen actuar en el ejercicio de la función administrativa.

La responsabilidad contractual constituye, en tales circunstancias, un mecanismo sancionatorio para la Administración⁵⁰ en los eventos en que ha causado daños a los contratistas con sus actuaciones antijurídicas, lo que determina una obligación de reparación para sanear el incorrecto proceder dentro del procedimiento administrativo de contratación⁵¹.

Lo anterior significa que la violación a la ética pública en los contratos del Estado, que da lugar a la responsabilidad contractual, se deriva de las actuaciones que por regla general causan daños antijurídicos e indemnizables. Estas actuaciones corresponden, en sentido estricto, al incumplimiento del contrato por las entidades estatales, lo que genera una obligación de reparación de las afectaciones patrimoniales causadas.

Pero dichas actuaciones por regla general, aunque constituyen violaciones a la ética pública, al contrario de lo que podría pensarse, no siempre constituyen procederes corruptos por parte de las autoridades públicas, aunque en algunos casos sí es posible evidenciarlo. En este sentido, pretendemos afirmar que la violación de la ética pública en el procedimiento de contratación puede provenir o no de actos de corrupción⁵². Sin embargo, si existe incumplimiento del contrato, entonces se presentan vulneraciones al correcto proceder de las autoridades administrativas y, en estas circunstancias, siempre se vulnera la ética pública.

Parece no ser fácil la anterior argumentación porque se ha creído que en la vulneración de la ética pública siempre están presentes actos de corrupción y, en alguna medida, actuaciones delictuales. Pero, según mi criterio, esto no es cierto, ya que la violación de los principios éticos (al menos en la contratación del Estado) no se agota con los actos de corrupción. Antes bien, en algunos casos y específicamente en la responsabilidad derivada del incumplimiento del contrato, puede que en estricto sentido no haya un acto de corrupción aunque se puede estar violando dicha ética pública.

Lo anterior implica que siempre que exista un incumplimiento del contrato y, en tal medida, una responsabilidad contractual, se presenta violación de los principios éticos porque el proceder de las autoridades administrativas está contrariando el buen actuar de la Administración que se debe encaminar al cumplimiento de los fines del Estado y al acatamiento de los principios de la función administrativa. Estos principios se trasgreden cuando no se cumple el contrato por parte de la entidad pública que es partícipe en este y se genera la obligación de reparar los daños antijurídicos que se causen, es decir, se da una responsabilidad administrativa del Estado.

Dicha prescripción se sustenta, además, a través de los títulos de imputación de responsabilidad que la doctrina y la jurisprudencia han adoptado para la etapa contractual del procedimiento de contratación. Dentro de estos, se encuentra la violación del principio de buena fe⁵³ que implica la obligación de las partes en el contrato. En este caso, la entidad pública debe actuar con lealtad y transparencia en la ejecución del acuerdo celebrado⁵⁴ que, en nuestra consideración, se aleja de tales prescripciones cuando la Administración incumple los contratos en que es parte.

Debemos indicarlo de dicha manera porque si una entidad del Estado incumple un contrato, entonces su conducta es antijurídica e irregular, lo que significa que se aleja de un actuar ajustado a un buen servicio público o en cumplimiento del interés general. Estos incumplimientos demuestran que el accionar no está ajustado a la transparencia o a la lealtad en la ejecución de los acuerdos celebrados, lo que significa una clara violación al principio de buena fe y, por ende, a la ética pública⁵⁵.

Asimismo, se viola la ética pública porque se afecta la noción de “bien” en la actuación por parte de la persona jurídica del Estado que incumple lo previsto en el contrato que, como lo indicamos anteriormente, debe encaminarse al beneficio general o a lo que alguna doctrina ha denominado el bien común, ya que como la actuación es antijurídica, esto es, existe una irregularidad en la misma que altera los criterios de lealtad de las apartes en el contrato.

Consideramos que existe coincidencia entre el incumplimiento del contrato, la violación del principio de buena fe, la vulneración de la ética pública y, por ende, la existencia de responsabilidad contractual del Estado. Esta responsabilidad no es más que un mecanismo de sanción a la Administración por violación de tales postulados.

Esta argumentación se sustenta en la obligación de reparar los daños causados que, en el criterio de la jurisprudencia y la doctrina, no es más que una sanción para la Administración. En este sentido, debe proteger el patrimonio del contratista y llevarlo a un plano de igualdad al que se encontraba al momento de surtirse la actuación administrativa que dio lugar a la afectación patrimonial⁵⁶, lo cual es plenamente reconocido en la responsabilidad en el procedimiento de contratación fundamentado en el Estatuto de Contratación Público de Colombia.

La ^{Ley 80 (1993)} establece eventos puntuales en los que es obligación indemnizar plenamente al contratista por actuaciones derivadas del incumplimiento de los contratos, como es el caso de las referencias que hace al derecho que tiene para que se le restablezca el equilibrio económico⁵⁷ y a la utilización de las cláusulas excepcionales⁵⁸.

En síntesis, consideramos que la responsabilidad contractual constituye un mecanismo sancionatorio por violación de la ética pública, fundamentalmente en los eventos de incumplimiento del contrato, por existir una actuación antijurídica aunque se esté o no frente a actos de corrupción.

CONCLUSIONES

La ética consiste en actuaciones encaminadas al “bien”, primero en interés particular y luego del grupo social.

La noción de “bien” se identifica con beneficio, es decir, lo que favorezca tanto al individuo como a la comunidad, en la medida en que se desarrolla en las relaciones interpersonales.

Los criterios de buen servicio público, interés general y principio de legalidad determinan la noción de bien y ética pública en el marco de actuación de las autoridades administrativas.

La contratación pública constituye un mecanismo de actuación del Estado que se desarrolla a través del ejercicio de función administrativa, por lo que se le aplican los principios constitucionales y legales que la rigen.

Si la contratación del Estado es función administrativa y se le aplican los principios de la misma, la ética pública está inmersa en todas y cada una de las actuaciones que se deben desarrollan en la contratación estatal.

Una de las formas más claras de violar la ética pública en la contratación del Estado es el incumplimiento de los acuerdos celebrados, así como el ejercicio de actuaciones que violan los deberes y obligaciones previstos en la ley.

Siempre que se hable de responsabilidad contractual del Estado, se han presentado violaciones a la ética pública.

La responsabilidad contractual del Estado está fundada en violaciones de la ética pública y, por dicha razón, constituiría el único título de atribución de responsabilidad administrativa en la etapa contractual dentro del procedimiento de contratación.

La responsabilidad contractual se deriva de actuaciones irregulares de las autoridades administrativas, teniendo en cuenta que el Estatuto de Contratación Público de Colombia prevé que la responsabilidad contractual del Estado se sustenta en actuaciones antijurídicas.