INTRODUCCIÓN

El presente artículo surge de la inquietud de los autores sobre la pandemia causada por la COVID-19 y la situación de los derechos sociales, especialmente el derecho al trabajo. En vista de su vasta experiencia en el campo de los derechos sociales, con foco en el derecho laboral, los autores reflexionan sobre la implementación y el cumplimiento efectivo de los derechos fundamentales a partir de la aplicación del principio de legalidad en el campo laboral. Además, se abordan en el texto importantes consideraciones sobre la dignidad de la persona humana y el rol del poder público en su concretización.

En Brasil se ha instalado una nueva realidad con la pandemia por la COVID-19 y, aparentemente, sus efectos -en términos de aislamiento de la población para contener la diseminación del virus- son parte de un cambio que exige la adaptación de todos.

Ante la situación de pandemia que vivimos, es indiscutible que los derechos a la conservación del empleo y, por consiguiente, a un ingreso mínimo para el trabajador, alcanzan un nivel mayor que en situaciones de normalidad social, formando un vínculo mucho más estrecho con la dignidad humana por ser, básicamente, los únicos medios de hacer efectivo el derecho a la protección de la vida.

En esta circunstancia, por lo tanto, el deber de alcanzar una concreción más contundente de estos derechos no puede, por la relevancia adquirida, ser satisfecho con el marco jurídico laboral vigente antes de la pandemia, ya que el mismo es ineficiente para tal aspiración. Esto es evidente ante el derecho potestativo de despido que ostenta el empleador en el derecho laboral brasileño y la autonomía contractual individual revigorizada en la reforma laboral operada por la ^{Ley 13.467 (2017)}, siendo relevante destacar que, en relación con el derecho potestativo de despido, este siempre estuvo presente en el derecho laboral, con excepción de los casos de estabilidad decenal - no contemplados en la Constitución de 1988- y demás estabilidades provisionales, como el período de vigencia del Convenio 158 de la OIT y situaciones de despido abusivo, así considerado en la jurisprudencia y legislación específica, como la ^{Ley 9.029 (1995)}. Así, este derecho patronal aún rige para la mayoría de las relaciones laborales, ganando más fuerza con la reforma laboral, principalmente con el despido colectivo autorizado en el artículo 477-A de la Consolidación de las Leyes Laborales (^{Decreto 5452, 1943}).

En cuanto a la autonomía individual, su mayor reconocimiento en la reforma laboral se traduce en las diversas normas consolidadas producidas por la Ley 13.467 (2017), sea en el ámbito de la jornada laboral, en la celebración de contratos de trabajo e incluso en la rescisión contractual.

En este escenario fueron dictadas las Medidas Provisionales 927 (2020) y 936 (2020). Siendo la primera derogada y la segunda convertida en la Ley 14.020 (2020) y las Medidas Provisionales 1.045 (2021) y 1.046 (2021), todas ellas orientadas a las relaciones laborales con la finalidad explícita de estimular la preservación del empleo y el ingreso mínimo. De hecho, esto implica el pleno reconocimiento de estos derechos como medios para llevar a cabo la protección antes mencionada, especialmente si se considera la caída vertiginosa de la actividad económica debido al aislamiento social impuesto para mitigar la propagación del contagio de la COVID-19 a un ritmo excesivo y, en consecuencia, evitar un verdadero colapso en el sistema hospitalario público y privado.

En este artículo se analiza el deber prestacional del Estado derivado de la efectividad vertical de los derechos fundamentales, así como la corrección de las medidas legales adoptadas con el fin de garantizar a los trabajadores el mantenimiento de los recursos necesarios para hacer frente a la situación pandémica. Se utiliza como criterio para esta evaluación el principio de prohibición de la protección insuficiente planteado por Robert ^{Alexy (2015)} en sus estudios sobre la aplicación de la teoría de la proporcionalidad en situaciones de colisión entre derechos fundamentales.

1. EL PAPEL DEL ESTADO COMO GARANTE DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA NUEVA REALIDAD DE RIESGO SOCIAL

De la creación de una entidad -el Estado- que pueda actuar en la producción y aplicación del derecho en la sociedad, sustituyendo el ejercicio de estas funciones por particulares, se deriva la obligación para dicho Estado de promover la efectividad de los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico; ya sea de aquellos que exigen una postura omisiva, en el sentido de vedar la intervención del Estado, o de los que demandan una postura prestativa, o sea, un acto positivo de actuación efectiva del Estado para dar concreción a dichas garantías. En ambas situaciones está presente la denominada efectividad vertical de los derechos fundamentales.

Los derechos fundamentales tienen efectividad vertical por ser exigibles frente al Estado como derechos de defensa individual ante el poder arbitrario que este eventualmente pueda ejercer en determinados casos, cuando venga a extrapolar sus funciones legales (^{Dimoulis y Martins, 2014}). Por ello, se puede afirmar que la efectividad vertical es la observancia de los derechos fundamentales en las relaciones entre el Estado y el particular.

Como ya fue señalado anteriormente, el cambio radical de la realidad social en tiempos de pandemia obliga al Estado a adoptar medidas legislativas y operativas que acarrean una verdadera afrenta a los derechos fundamentales de los ciudadanos, tal como se ha observado en algunos actos de gobierno y medidas provisionales dictadas entre los meses de marzo y abril del año 2020 y abril de 2021, cuya validez ante el orden constitucional, principalmente, ha sido objeto de varias discusiones académicas y también en el ámbito judicial brasileño (^{Sarlet, 2020}).

Ha sido vigorosa la discusión sobre la validez del aislamiento social y horizontal impuesto en gran parte del país, especialmente en lo que se refiere a la restricción de derechos sociales y económicos. En realidad, la defensa de este aislamiento se funda en el derecho colectivo a la reducción del contagio y al mantenimiento de servicios hospitalarios dignos para los ciudadanos (^{Casla, 2020}).

Lo importante es que el debate sobre este tema sea abierto, claro y con fundamentos sólidos que señalen los valores más importantes a preservar. En el caso actual, la preservación de la vida humana viene ganando terreno a pesar de las presiones de los sectores que abogan por una mayor flexibilidad amparados en argumentos de carácter utilitarista que ignoran las consecuencias más perjudiciales de la disminución del control sobre la actividad económica.

2. EL DEBER PRESTACIONAL DEL ESTADO EN CUANTO A LOS DERECHOS SOCIALES Y DE LA DIGNIDAD HUMANA, FRENTE AL PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE LA PROTECCIÓN INSUFICIENTE

Explica ^{Alexy (2015)} que la aplicación de la regla de proporcionalidad al principio de dignidad humana, se discute desde la perspectiva de dos vertientes doctrinarias conceptuales. Una primera corriente que defiende un concepto absoluto, ve la dignidad humana como un derecho que prima sobre todos los demás, de forma que la teoría de la proporcionalidad sería inaplicable a este derecho, ya que su aplicación sería independiente de cualquier ponderación con otro derecho. La segunda corriente propone un concepto relativo a la dignidad humana, reconociendo la posibilidad de que su violación sea analizada a la luz de la teoría de la proporcionalidad. Sostiene ^{Alexy (2015)} que su “tesis es que la concepción relativa es, de hecho, la correcta, pero que existen algunos desdoblamientos de la dignidad humana que avanzan hacia una concepción absoluta” (p. 13).

El jurista alemán considera que la segunda corriente prevalece en la mayoría de los casos porque solo esta podría encuadrar la dignidad humana como principio-norma, mientras que la primera la llevaría a la condición de regla. Es decir, la naturaleza fundamental de la dignidad humana y, por lo tanto, su condición de norma programática con margen para su optimización, justifica la aplicación de la regla de la proporcionalidad para examinar su violación o inobservancia por el Estado en el contexto de la efectividad vertical de este derecho fundamental (^{Alexy, 2015}).

Por otro lado, esa naturaleza fundamental de la dignidad humana da oportunidad al poder público de adoptar políticas que pueden generar cuestionamientos en el ámbito del poder judicial, situación que es objeto de críticas por parte de quienes sitúan el principio de independencia de los poderes en una posición más elevada, aun cuando ello atenúe el compromiso del Estado con la observancia de derechos fundamentales. Sobre esta posibilidad de cuestionarse la validez de políticas públicas, es importante destacar las observaciones que hace Mônia ^{Leal (2015)} en un artículo publicado en la obra colectiva organizada por ^{Alexy (2015)}:

Aunque la elección de las prioridades (fines) y de los instrumentos (medios) ocurra dentro de la esfera de la Política (discrecionalidad), ella está condicionada a la consecución de un fin mayor, que son los derechos fundamentales. El criterio señalador y el límite para estas elecciones residen, a su vez, precisamente en el respeto del principio de proporcionalidad. (p. 148)

Ocurre que este análisis de la proporcionalidad de las medidas gubernamentales gana aún más fuerza en el caso actual por la necesidad de garantizar la máxima protección a los trabajadores, ante el riesgo social generado por la pandemia. Por lo tanto, se ve que en este contexto, los derechos sociales de los trabajadores -especialmente la preservación del empleo y la renta mínima- tienen sus fundamentos ampliados por esa necesidad. Esto se debe a que el deber de protección de la vida, en el contexto actual, se impone en su máxima prevalencia sobre otros derechos fundamentales, alcanzando incluso a terceros más allá del Estado.

Sin embargo, no se puede olvidar que, en relación con terceros, este derecho de protección debe estar limitado a las conductas que puedan realizarse sin afectar la propia supervivencia de estos, so pena de efectuarse una protección excesiva. Sobre estos alcances y límites del deber de protección, aclara Mônia ^{Leal (2015)} que:

El concepto de ‘deber de protección’ (Schutzpflicht) también podría servir como fundamento para el control jurisdiccional de políticas públicas, al servir como parámetro para el reconocimiento del ‘deber’ de actuar del Estado y, consecuentemente, para indicar las posibles ‘omisiones’ o ‘desviaciones’ practicadas por éste, tomando como criterios para ello las nociones de ‘prohibición de protección insuficiente’ (Untermassverbot) y de ‘prohibición de exceso’ (Ubermassverbot) […] De aquí que la realización de una protección adecuada de los derechos fundamentales no es facultad de aquel que actúa en nombre de la Autoridad Pública, debiendo su actuación regirse por la proporcionalidad, a fin de que no se dé de modo insuficiente o excesivo, aspecto que sugiere la existencia de una escala de intensidades y de posibilidades de intervención por parte del Estado que no puede ser superada ni en un sentido (exceso) ni en otro (insuficiencia), so pena de lesionar directamente la Constitución. (pp. 150-151)

Como punto de partida, quien interpreta la ley tendrá siempre que elegir los principios constitucionales, que conforman “el conjunto de normas que reflejan la ideología de la Constitución, sus postulados básicos y sus fines”, como nos recuerda Luís Roberto ^{Barroso (1996)}.

Robert ^{Alexy (2001)}, en su Teoría de los derechos fundamentales, afirma que la distinción entre reglas y principios no es nueva y que, a pesar de ser muy antigua, existen dudas y controversias al respecto. A partir de esta tipología, sostiene que las reglas y principios se resumen bajo el concepto de normas, enfatizando que los principios son mandatos de optimización, y que cuando entran en colisión, la dificultad no se resuelve por jerarquía, validez o especialidad. A diferencia de las reglas, los principios pueden chocar y tensarse entre sí, pero la solución está dada por la dimensión de los valores, sin que uno invalide al otro. Ante la colisión de principios, la solución no pasa por invalidar uno y aplicar el otro, como en el conflicto de reglas. El intérprete debe realizar la ponderación según cada caso concreto, valiéndose de la ponderación (^{Ivo, 2003}). Al respecto, dice ^{Alexy (2001)} que:

Las colisiones de principios deben ser solucionadas de manera totalmente distinta. Cuando dos principios entran en colisión -tal como es el caso cuando según un principio algo está prohibido y, según otro principio está permitido - uno de los principios tiene que ceder ante el otro. Pero, esto no significa declarar inválido al principio desplazado ni que en el principio desplazado haya que introducir una cláusula de excepción. Más bien lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias, la cuestión de la precedencia se puede ser solucionada de manera inversa. Esto es lo que se quiere decir cuando se afirma que en los casos concretos los principios tienen diferente peso y que prima el principio con mayor peso. (p. 81)

Sosteniendo la posibilidad de que el poder judicial evalúe políticas públicas con fundamento en la teoría del “deber de protección” por el uso de la proporcionalidad -en especial en la aplicación del “principio de prohibición de protección insuficiente”- Mônia ^{Leal (2015)} trae juzgados del Supremo Tribunal Federal que siguen este mismo entendimiento, como en los casos cuyos extractos de los fundamentos se presentan más abajo, recogidos respectivamente del ^{habeas corpus n.º 104.410RS (2012)} cuyo relator fuera el Ministro Gilmar Mendes y de la ^{Acción Directa de Inconstitucionalidad nº 1800-1-DF (2007)}, siendo Relator el Ministro Ricardo Lewandowski:

Es tarea del legislador determinar en detalle el tipo de extensión de la protección. La Constitución fija la protección como meta, pero no detalla su configuración. Sin embargo, el legislador debe observar la prohibición de la insuficiencia […] Considerándose bienes jurídicos contrapuestos, es necesaria una protección adecuada. Lo decisivo es que la protección sea eficiente como tal […] como se sabe, el principio de proporcionalidad, bien estudiado por la doctrina alemana, corresponde a una moneda de dos caras: por un lado, se tiene la prohibición del exceso (Ubermassverbot) y, por otro, la prohibición de protección insuficiente (Untermassverbot) […] La medida legal impugnada se ajusta perfectamente a la otra vertiente del principio de proporcionalidad antes mencionado, la cual exige que el Estado preste protección efectiva a los económicamente hiposuficientes, sobre todo en lo que respecta a sus derechos de ciudadanía. (pp.128-129)

No obstante, respecto al reconocimiento por la Suprema Corte brasileña de la observancia del principio de prohibición de protección insuficiente, ^{Leal (2015)} advierte, sin embargo, que este entendimiento no se ha extendido a los derechos sociales prestacionales de forma plena, en razón de elementos teóricos incidentes sobre el análisis de las políticas públicas relacionadas con estos derechos, siendo ellos: el “mínimo existencial”, el “núcleo de los derechos fundamentales” y la “reserva de lo posible”. Ahora bien, observa la autora que cuando la efectividad de estos derechos sociales está vinculada a la dignidad humana en lo que más posee de relevante -el derecho a la vida- esto conduce a su identificación con el “mínimo existencial”, llevando a una mayor observancia del principio de prohibición de protección insuficiente.

La reserva de lo posible fue utilizada en 1972 por el Tribunal Constitucional Federal de Alemania en un caso de limitación del número de plazas en la universidad y del criterio de ingreso por méritos, lo que violaría la libertad de elección de la profesión, debiéndose garantizar a los candidatos rechazados el derecho subjetivo de acceso a la educación superior previsto en la Constitución. La Corte decidió, con base en la reserva de lo posible, que no existe derecho a la creación de plazas adicionales, por ser esto materialmente inviable y por ultrapasar lo que el ciudadano pueda razonablemente esperar del Estado (^{Scarff, 2013}).

A la luz de la doctrina y de la jurisprudencia aquí expuestas, y de la posibilidad de calibrar las medidas gubernamentales bajo la regla de proporcionalidad en relación con el derecho de protección objetivado en ellas -especialmente a la luz del principio de prohibición de protección insuficiente-, se examinan en el próximo tema algunos aspectos de las Medidas Provisionales 927 (2020) y 936 (2020) y de las medidas provisionales 1.045 (2021) y 1.046 (2021), relacionados con la efectividad de los derechos a la preservación del empleo y de la renta mínima, a efectos de evaluar la corrección de las medidas allí previstas, teniendo en cuenta los derechos fundamentales presentes en la situación actual.

3. ANÁLISIS DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES 927 (2020) Y 936 (2020), LEY 14.020 (2020) Y MEDIDAS PROVISIONALES 1.045 (2021) Y 1.046 (2021) Y LA EFECTIVIDAD DEL DERECHO DE PROTECCIÓN EN ELLAS OBJETIVADO

Conviene precisar que, aunque la medida provisional 927 (2020) no haya sido convertida en ley en el plazo de ciento veinte días, y su vigencia haya finalizado el 19 de junio de 2020 mediante el ^{Acto Declaratorio n. ° 92 (2020)} de la mesa del Congreso Nacional los efectos generados durante su vigencia y los actos realizados sobre la base de sus disposiciones son válidos y no pueden ser ignorados.

Se ha reiterado la afirmación de que las medidas provisionales 1.045 (2021) y 1.046 (2021) no son más que un retocado de las medidas provisionales anteriores de 2020.

Pues bien, el principio de proporcionalidad está vinculado al imperativo de efectividad de los derechos fundamentales tenidos como “mandamientos de optimización”, por cuanto “deben ser cumplidos de forma ‘óptima‘, en la mayor medida posible”. Así pues, la restricción de estos derechos solo es posible por la proporcionalidad que se dará en la ponderación entre los derechos fundamentales en juego. A tal fin, se observarán:

a) la determinación de la importancia del principio contrario; b) una evaluación de los daños de la no materialización plena del principio en cuestión, que deberá restringirse en la menor medida necesaria; c) la constatación de que la importancia de este principio contrario y su cumplimiento justifican la lesión de otro derecho en cuestión (análisis entre costo y beneficio). (^{Leal, 2015}, p. 156)

La interpretación y aplicación de las medidas provisionales mencionadas, estarán siempre condicionadas a los motivos que justifiquen esta legislación y sus finalidades (combatir la calamidad pública y preservar el empleo y la renta), de manera que todas las situaciones jurídicas previstas tendrán sus concretizaciones evaluadas conforme a esta directriz.

Considerando que estas medidas provisionales tuvieron como objetivo enfrentar la crisis humanitaria y el riesgo social existente, obviamente el límite de su aplicación temporal estará vinculado al período de vigencia de dicha situación, el cual podrá ser delimitado por acto de reconocimiento oficial de su fin, pero esto exige algunas reflexiones: a) la dificultad económica y financiera de las empresas puede variar, pues algunas actividades empresariales pueden recuperarse en diferentes momentos, ya sea antes o después del episodio de riesgo social, de modo que, incluso después de su conclusión, algunas situaciones demostradas pueden justificar la continuidad de algunas de las medidas adoptadas; b) tampoco puede pasarse por alto que, a pesar del aislamiento social, varias empresas se verán menos afectadas por la necesidad social de continuidad de sus actividades, por ejemplo de supermercados, farmacias, gasolineras, servicios de transporte de pasajeros y productos esenciales y de otro tipo.

Es importante destacar que los textos normativos en análisis buscan una forma de compatibilizar la incidencia de varias normas reglamentadas que se muestran en pugna en la actualidad, pero que pueden polarizarse con los siguientes derechos fundamentales en conflicto: el derecho a la libertad económica y al uso de la propiedad (en relación con el empleador) y el derecho a la dignidad humana y a la protección social (en relación con el empleado).

Ocurre que dichas normas provisionales atribuyen a los propios actores sociales la responsabilidad de compatibilizar este conflicto, por lo que algunos parámetros deben ser observados considerando los principios de proporcionalidad y de prohibición de la protección insuficiente: a) priorizar la búsqueda del equilibrio entre los fines sociales perseguidos -enfrentar el riesgo social generado por la calamidad pública declarada con la protección de los que circulan en el ámbito empresarial y la preservación de los empleos e ingresos de los que viven del trabajo- sin dejar, obviamente, de fijar los límites que puede soportar la actividad empresarial; b) buscar medios de ejercer la actividad económica sin la utilización de mano de obra en espacios que posibiliten la aglomeración o contacto físico cercano con la clientela; c) aplicar medidas de protección más urgentes, como la adquisición y la puesta a disposición de equipos, productos específicos y prendas de vestir adecuadas; d) adoptar estrategias de comunicación más eficaces para una información constante y precisa sobre el comportamiento de los trabajadores en el entorno de trabajo y una supervisión constante del cumplimiento de las directrices de los organismos de salud, incluso con la posibilidad de aplicar las sanciones previstas en la ley, incluyendo despido por causa justa; y finalmente, e) a implementar las medidas dando prioridad a los trabajadores pertenecientes a los grupos de riesgo (ancianos y portadores de comorbilidades) y a los trabajadores fuera del grupo de riesgo pero que convivan más asiduamente con personas pertenecientes a los grupos de riesgo.

Según se observa en la legislación en cuestión, varias de las medidas previstas pueden ser adoptadas de forma unilateral por el empleador, sin la necesidad de concordancia con el empleado y mucho menos con la entidad sindical profesional. Claro que parte de la idea de que el riesgo de la actividad económica sea carga del empleador, segundo lo artículo 2, de la CLT (Decreto 5452, 1943), además de que su actuación será en pro de la actividad empresarial, cuya preservación es imprescindible para la propia subsistencia del trabajador.

A pesar de ello, no se puede olvidar que el ejercicio de esta facultad patronal debe tener como norte, como ya se ha expresado anteriormente, la preservación de los empleos y de la renta mínima, lo que exige algunas ponderaciones derivadas del marco protector del derecho laboral: a) no se podrán adoptar medidas que imposibiliten el mantenimiento del empleo o impliquen el deterioro significativo de la renta, como, por ejemplo, crear costes a ser soportados por el empleado como la adquisición de materiales de protección (mascarillas, alcohol, desinfectantes, entre otros); b) la necesidad de que la empresa adopte tales medidas posee presunción juris tantum y puede ser considerada excesiva o abusiva cuando no quede prueba de tal necesidad durante el estado de desastre público, principalmente, por el hecho de que fueron adoptadas unilateralmente por el empleador; como ejemplo, una red de farmacias podrá ver afectada su actividad económica de manera mucho menos grave que otras actividades, lo que exige un análisis de la proporcionalidad de las medidas adoptadas, teniendo como parámetro situaciones de otros sectores de la economía y el del empleador; c) la lista de medidas no es taxativa, a ejemplo de la reforma laboral de 2017 en la redacción del artículo 611 de la CLT (Decreto 5452, 1943), si bien deben estar justificadas por la finalidad jurídica y el contexto fáctico presentes, por lo que las medidas contrarias a estas premisas se considerarán abusivas.

Es importante destacar, que durante el tiempo de vigencia de la medida provisional 927 (2020), el Supremo Tribunal Federal (STF) declaró la inconstitucionalidad de los artículos 29 y 31 (^{ADI 6354, 2020}), por la mayoría de sus miembros, según sentencia que incluyó las siete acciones declaratorias de inconstitucionalidad propuestas contra dicha legislación presentadas respectivamente por los partidos Partido Democrático Laborista -PDT (6.342), Red de Sustentabilidad (6.344), Confederación Nacional de los Trabajadores del Acero -CNTM (6.346), Partido Socialista Brasileño -PSB (6.348), Partido Comunista de Brasil -PCdoB (6.349), Solidaridad (6.352) y Confederación Nacional de los Trabajadores en la Industria -CNTI (6.354) (^{Migalhas, 2020}).

En relación con la primera disposición, que exigía prueba del nexo causal para la configuración de la contaminación por la COVID-19 como enfermedad ocupacional, fue considerada su discordancia con la realidad de muchas actividades esenciales ejercidas en ambientes con riesgo de contaminación, principalmente en relación a trabajadores que realizan actividades en ambientes vinculados a la salud. Al margen de equivocarse por la generalización de su alcance (lo que fue decisivo para el reconocimiento de la inconstitucionalidad), la presunción de contaminación en el trabajo no impide que se haga la evaluación del nexo técnico epidemiológico, conforme dispone el artículo 21-A de la Ley 8.213 (¹⁹⁹¹).

La segunda disposición anulada por la Corte Suprema preveía el veto del proceso de fiscalización del trabajo, que debía ser solo orientativo, situación que tornaría aún más ineficiente la protección al trabajador en el ambiente laboral.

Se observa que, en dichas declaraciones de inconstitucionalidad, la proporcionalidad ejercida determinó la prevalencia -mayor peso- del principio de protección de la salud de los trabajadores, en detrimento de los derechos de autarquía de la fiscalización oficial en lo que se refiere al aporte de beneficios sociales por parte del Estado, así como del derecho del empleador a la organización del entorno laboral sin mayores costos, ante la crisis económica provocada por la pandemia.

En general, se puede afirmar que las disposiciones previstas en la medida provisional 927 (2020) se mostraron insuficientes para atender la necesidad de mayor protección a los trabajadores, de forma que incluso su realización plena no alcanzó el objetivo previsto en su artículo 1, principalmente porque no impuso al empleador la adopción de las medidas allí previstas, sino que solo estableció la facultad de realizarlas, además de no honrar la actuación de las entidades sindicales para posibilitar un mayor equilibrio en la implantación de medidas acordadas. Por el contrario, dio prevalencia absoluta a los acuerdos individuales en un momento en que la fragilidad social y económica del trabajador, hecho inherente a la mayoría de las relaciones de trabajo en Brasil, alcanza un nivel elevado, con mayor posibilidad de precarización de las condiciones de trabajo.

Y esa precarización puede darse de forma más acentuada en determinadas actividades laborales, como por ejemplo el home office, que tuvo gran incremento en este tiempo pandémico, sea por la ausencia de entrenamiento adecuado para esta actividad o por la insuficiencia de tiempo para una organización del trabajo que atendiera a los parámetros de la legislación del trabajo, especialmente la relacionada con la seguridad del ambiente de trabajo. Como consecuencia, los estudios han señalado la extensión de la jornada de trabajo y del volumen de trabajo como factores desencadenantes de enfermedades de naturaleza orgánica y psíquica.

En información periodística publicada por Marcelo ^{Aprígio (2020)} en Jornal do Comércio, fue divulgada una investigación que constató que el 57 % de los trabajadores “afirman que el home office es más agotador a pesar de la rutina ser menos agitada”. Para los entrevistados, el hecho de estar en casa hace que piensen mucho más en el trabajo de lo que estaban acostumbrados. La investigación reveló además que el 70 % de las personas en régimen de teletrabajo consideran que producen igual o más que en el período previo a la pandemia. Si no se encuentra el equilibrio sugerido, la oficina en casa puede causar que el síndrome de Burnout -un trastorno emocional con síntomas de agotamiento extremo, estrés y agotamiento físico resultante de situaciones de trabajo agotador- se agrave durante la pandemia. Según la psicóloga y profesora universitaria Georgia Menezes, los empleados que repentinamente pasaron a trabajar desde casa pueden ser más propensos al problema. En este sentido, dice la autora que: “[l]a oficina en casa está cargada de estrés. Esto se debe a que el lugar que antes se utilizaba solo para el descanso y la relación con la familia, se convirtió en una extensión de la empresa”, explica Georgia” (citada por Apígio, 2020).

Por lo tanto, se concluye que la medida gubernamental en cuestión estuvo desvinculada del principio de prohibición de la protección insuficiente, ya que no propició la efectividad de los derechos sociales necesarios para garantizar la debida protección de los trabajadores contra el riesgo social derivado de la pandemia, además de haber posibilitado la ampliación de la precarización de las condiciones de trabajo.

Con el objetivo de instituir el Programa de Emergencia de Mantenimiento del Empleo y la Renta, la referida medida provisional estableció el pago de beneficios de emergencia a trabajadores formales, limitando este pago a dos situaciones distintas: a) la reducción proporcional de la jornada de trabajo y del salario, o b) la suspensión temporal del contrato de trabajo, y la fijación del tiempo máximo para la realización de estos eventos (noventa días), según lo dispuesto en el artículo 16 de la medida provisional 936/20 (2020), que prescribía que “el tiempo máximo de reducción proporcional de jornada y salario y de suspensión temporal del contrato de trabajo, aunque sucesivos, no podrá ser superior a noventa días, respetado el plazo máximo de que trata el art. 8º”, dispositivo mantenido en la conversión a la ^{Ley 14.020 (2020)}.

A pesar de la declaración de plena constitucionalidad de la legislación en cuestión por el STF, en el análisis de decisión preliminar tomada en la ^{ADI 6363 (2020)}, especialmente en lo que se refiere al tema más controvertido -que fue la participación obligatoria de los sindicatos en la validación de los convenios individuales, que no fue planteada-, se observa que las medidas previstas buscan colaborar en el mantenimiento de los puestos de trabajo en determinadas actividades empresariales, esto deja algo que desear en cuanto a la concreción de los objetivos establecidos.

En primer lugar, porque no impuso la obligatoriedad de la adopción de las medidas allí previstas, lo que podría hacerse condicionando su no realización a hechos comprobados por los empleadores como, por ejemplo, la suspensión total de la actividad empresarial o el cierre del establecimiento, situación que podría dar lugar al despido por motivos de fuerza mayor, según lo dispuesto en el artículo 502 de la CLT (Decreto 5452, 1943).

A propósito del tema, se ha discutido en la doctrina y en la jurisprudencia la posibilidad de encuadrar el despido en la hipótesis fáctica contenida en el artículo 486 de la CLT, denominada factum principis, debido a los cierres de actividades empresariales por el aislamiento social previsto en los diversos reglamentos provinciales o municipales, a efectos de la responsabilidad de estos entes federados en el pago de las indemnizaciones derivadas de dichos despidos. Sin embargo, ha prevalecido el rechazo a este marco, por cuanto la actuación del poder público en estos casos no resulta de mero acto discrecional, sino de la necesidad de imponer tales medidas con carácter de orden público, considerando las posiciones técnico-científicas de los especialistas y organismos locales y mundiales respecto a la necesidad de un aislamiento social más contundente (^{Pritsch, 2020}).

En segundo lugar, el legislador no prohibió el despido injustificado, dejándolo como opción para el empleador que, en este caso, no tendría obligación alguna de justificar el despido, actuando en sentido totalmente desacompasado con las finalidades del programa instituido por dicha legislación. Por lo tanto, se observa la prevalencia del derecho a la libertad económica del empleador en detrimento del derecho a la protección del empleo, tan necesario en el contexto actual. Y estas constataciones se han cumplido, según las noticias referentes a las pérdidas de puestos de trabajo y despidos masivos, comprobándose la ineficacia o insuficiencia de las medidas previstas en la medida provisional en debate.

Según ^{García (2020),} se perdieron cerca de 4,9 millones de puestos de trabajo durante el primer trimestre del año 2020 en razón de la pandemia, aumentando el desempleo en un 12,6 %. Según el autor, “también hubo en el período una retracción sin precedentes en la masa de la renta real brasileña, de alrededor del 3,3 %. Según el IBGE, esto representa R $ 7,3 mil millones menos”. Un dato interesante es la constatación de que los trabajadores con mayor remuneración y, por lo tanto, con mayor cualificación no tuvieron pérdida de renta, por el contrario, tuvieron aumento, considerando la ganancia media de quien está formalmente en el mercado. Así, los trabajadores menos calificados y, por lo tanto, con menor franja de renta, fueron los más afectados por el desempleo causado en virtud de la situación pandémica, siendo innumerables los artículos sobre despidos en masa en diversos sectores de la economía, como metalúrgicas, constructoras, fábricas y otros.

Se concluye que aplicando la regla de proporcionalidad en razón de los derechos fundamentales en conflicto, la medida gubernamental incumple de forma contundente el principio de prohibición de protección insuficiente.

CONCLUSIONES

El impacto negativo específico de la COVID-19 en América Latina se debe, en gran parte, a las grandes fallas estructurales de las economías regionales. La desigualdad caracteriza a todas las economías latinoamericanas, con o sin crecimiento económico.

Desde las perspectivas abordadas por Amartya ^{Sem (2011)} en su obra La idea de justicia, se pueden mencionar varias dicotomías en el discurso de los derechos humanos en términos de su existencia: la mera retórica moral, con sentimentalismo, sin una fundamentación vigorosa (escepticismo intelectual), o la existencia de fundamentos sólidos que demuestran la fuerza de los derechos humanos y su ideología; así como también su universalidad atinente a todos los seres humanos o su contingencia dependiente de cualidades específicas como ciudadanía, legislación incidente, positiva o consuetudinaria. En definitiva, es necesario profundizar en los fundamentos de estos derechos para que puedan tener una adhesión racional y constante.

Por tanto, para definir qué son los derechos humanos, Amartya ^{Sem (2011)} especifica que son declaraciones éticas sobre lo que se debe hacer. Es una afirmación ética el ejercicio de ciertas libertades, como estar libre de tortura o hambre, y el deber de proteger o salvaguardar esas libertades. En este contexto, cobra relevancia la cuestión de la viabilidad de las reivindicaciones de derechos humanos a través de declaraciones éticas, que pueden ser comparables con otros valores como la felicidad, la libertad, entre otros. Las declaraciones de derechos humanos surgen como afirmaciones éticas de la necesidad de reconocer ciertas libertades subyacentes a estos derechos, y el disfrute de estas libertades es una base sólida para el reconocimiento de estos derechos.

Los cambios generados por la situación de calamidad pública derivada de la pandemia exigen del Estado, considerando su misión institucional de garantizar la convivencia social y el goce de los derechos fundamentales a todos los ciudadanos, la adopción de medidas que protejan los derechos fundamentales, cuya preservación se vuelve prioritaria. De ese modo, la preservación de la vida humana y de la salud han sido los derechos de tutela prioritaria en la presente realidad pandémica. Así, para cumplir las medidas de contención y protección durante la pandemia, se debe dar prioridad a los derechos sociales que sean necesarios para la protección del trabajador, como es el caso de los derechos a la preservación de los empleos y de renta mínima para la supervivencia de las personas necesitadas.

Al mismo tiempo, como otras crisis de salud, la COVID-19 está exacerbando las desigualdades sociales, ya que las medidas de cuarentena en Brasil han tenido un impacto mucho más serio en las comunidades y áreas periféricas. La desigualdad, más que nunca expuesta, se presenta como un símbolo indeleble de la tragedia social que se cierne sobre poblaciones que viven atrapadas en favelas, sofocadas en subempleos, desamparadas en el desempleo y en ausencia de la educación efectiva como consecuencia de la omisión del Estado Social.

El neoliberalismo opera en la perspectiva del fin de las políticas públicas sociales y apuesta por las alianzas, principalmente con las ONG que se disputan los financiamientos provenientes de organismos multilaterales y de fondos públicos. En la perspectiva de la regulación indirecta e híbrida, los Estados no tienen más que un rol subordinado o asistente, y lo internalizan lo suficiente como para no definir políticas sociales, ambientales o científicas sin el acuerdo, aunque sea técnico, de los oligopolios (^{Dardot y Laval, 2016}).

De hecho, la política económica actual en Brasil y en los países que siguen el modelo neoliberal, implica la exclusión deliberada de las protecciones sociales. Estas políticas buscan ubicar a las personas en los procesos económicos de modo estrictamente conveniente y necesario para la reproducción más eficiente del capital, comprobando el funcionamiento del orden político siempre en beneficio de la clase dominante. En este contexto, la retórica populista de la exclusión termina por encubrir lo que realmente importa: las formas insuficientes de inclusión. La idea de racionalidad neoliberal elimina la alteridad que no encuentra lugar en una sociedad narcisista y ensimismada (^{Martins, 1997}).

Según las palabras de David Harvey, “el Estado no se retira, sino que se doblega a las nuevas condiciones que ha contribuido a instalar” (citado por ^{Dardot y Laval, 2016}, p. 282). Así, se dice que la disciplina neoliberal impone retrocesos sociales y organiza una transferencia de la renta hacia las clases más afortunadas, suponiendo la transferencia de la responsabilidad por el desmantelamiento del Estado social y educador a otras instancias, mediante la instauración de normas de competencia en todos los ámbitos de la existencia.

En ese escenario, se observa que las disposiciones adoptadas por el Gobierno Federal, en especial las previstas en las Medidas Provisionales ^{927 (2020)} y ^{936 (2020)} y en sus repeticiones vertidas en las Medidas provisionales ^{1.045 (2021)} y ^{1.046 (2021)}, pese a contener expresamente la defensa de derechos sociales como su objetivo primordial, pecan por la ausencia de disposiciones que impongan la obligatoriedad de las medidas allí previstas y limiten la facultad patronal de despido injustificado o incluso por fuerza mayor, que deberá ser debidamente justificada. Después de todo, no deben ignorarse los aportes financieros que el Gobierno Federal ha hecho y divulgado, no solo los destinados a la población más necesitada, sino también a las empresas, ya sea asumiendo parte o la totalidad de la remuneración, u ofreciendo líneas de crédito con condiciones de amortización plenamente posibles y acordes con la situación económica actual.

El programa gubernamental Pronampe -de crédito a la micro y pequeña empresa- llegó a prever el aporte de 15,9 mil millones de reales del Tesoro, promoviendo garantías para el crédito bancario tomado por micro y pequeñas empresas, sector fuertemente sacudido por el impacto económico de la pandemia del coronavirus.

Por lo tanto, se observa que la opción de adoptar las medidas previstas por parte de los empresarios, marcó un claro predominio de la libertad económica en detrimento del derecho de protección social de la clase trabajadora en su momento de mayor fragilidad social en la historia del país. De esto resulta un claro desajuste con el principio de prohibición de la protección insuficiente defendido en la doctrina de ^{Alexy (2001)}, como se observa en este artículo. Urge, pues, que sean impuestas por el poder público condiciones que desalienten principalmente los despidos de trabajadores, so pena de ampliar aún más la tragedia social ya impuesta por la situación de pandemia.

En efecto, si la respuesta a esta situación, única en la historia social de este siglo, se fundamenta en los principios de confianza pública, transparencia y, sobre todo, respeto y empatía por los más vulnerables, no se trata solo de defender los derechos intrínsecos de todo ser humano, sino también de crear herramientas jurídicas más eficaces para garantizar que se pueda superar esta crisis y aprender lecciones para el futuro.