INTRODUCCIÓN

El presente artículo deriva de la actividad académica e investigativa conjunta que vienen desarrollando sus autores. Uno desde la Universidad de Talca (Chile) al frente del Centro de Estudios sobre derechos de la infancia y la adolescencia (Cedia) y otro desde la Cátedra de Infancia y Adolescencia de la Universidad Politécnica de Valencia (España), circunstancia esta que los impulsó a investigar acerca de la manera como aparecen recogidos los derechos de la niñez y la adolescencia en las cartas fundamentales europeas. Esta colaboración aporta una muy valiosa información que permite comparar la mentada realidad europea con la existente a nivel constitucional en la región Latinoamericana.

Es por ello que este estudio parte de la idea según la cual la recepción de los derechos de la niñez y la adolescencia acometido en los textos constitucionales europeos no obedece a un modelo único y está llamado, eso sí, a dotar a los niños, niñas y adolescentes de una mayor visibilidad social que venga a considerarlos, definitivamente, como ciudadanos y ciudadanas titulares de derechos.

De este modo, el presente artículo tras ofrecer unas ideas generales acerca del proceso de constitucionalización de los derechos de la niñez y la adolescencia en Europa, así como una vez analizado el diferente ritmo con el que los Estados del viejo continente han ido reflejando y visibilizando en sus Cartas Magnas a los niños, niñas y adolescentes, se procede, acto seguido, al análisis pormenorizado de ciertos principios y derechos dimanantes de la Convención sobre los derechos del niño que, de manera más o menos acertada, sí han encontrado algún acomodo en los textos constitucionales europeos. Así, se parte por el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser cuidados por sus progenitores, se continúa con el principio del interés superior del niño y se finaliza con el derecho de las personas menores de edad a expresar sus opiniones en aquellas cuestiones que les competen.

La metodología de corte cualitativo empleada para el desarrollo de cada uno de estos tópicos se basa en la utilización de los métodos específicos de las investigaciones jurídicas, esto es, jurídico-doctrinal y análisis jurídico, de conformidad con los cuales se procede al examen exhaustivo de los diferentes textos constitucionales europeos, con el fin de establecer el estado actual de desarrollo de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en dichas cartas magnas.

1. CONSTITUCIONES EUROPEAS Y DERECHOS DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA: IDEAS GENERALES

El constitucionalismo liberal del siglo XIX vino a reconocer derechos civiles y políticos a la persona humana considerada en abstracto (^{Cabedo, 2008}). Solo tiempo después emergieron los derechos sociales, que se presentaron como derechos del individuo en un contexto social determinado (^{Contreras, 1994}; ^{Garriga, 2001}).

Efectivamente, el individualismo y la igualdad formal liberal condujeron a la negación de derechos colectivos, haciendo tabla rasa de las diferencias. En este sentido, citar a título meramente ejemplificativo lo acaecido respecto a los pueblos originarios, las personas migrantes o las llamadas minorías sexuales. Y si bien es cierto que los derechos del niño, niña y adolescente (en adelante NNA) deben ser considerados como derechos individuales, dado que la titularidad de los mismos pertenece a la persona, en este caso menor de edad, individualmente considerada, no es menos cierto que este sujeto es titular de ellos en cuanto pertenece o forma parte de un colectivo concreto de nuestra sociedad, como también lo serían las personas ancianas o las que se encuentran en situación de discapacidad. De ahí que el reconocimiento constitucional de los derechos de NNA solo pudo darse de forma efectiva en el llamado constitucionalismo social, entrados ya en el siglo XX (^{Cabedo y Ravetllat, 2020}).

Ahora bien, pese a que el constitucionalismo social es el escenario propicio para el reconocimiento de los derechos de la infancia y la adolescencia, estos no llegaron a positivizarse como tales hasta prácticamente la última década del siglo XX. Sin ir más lejos, buena muestra de ello es la Constitución española (1978), que, pese a su fecha de aprobación, su articulado sigue anclado en un paradigma tradicional de los NNA, es decir, los continúa contemplando en las pocas ocasiones que se refiere a ellos y ellas de manera expresa como si de unos sujetos dependientes y faltos de autonomía se tratare.

Por tanto, parece que no fue suficiente con el advenimiento del Estado Social de Derecho para dar carta de naturaleza a la infancia, reconociéndole sus derechos a nivel Constitucional. Previamente tuvo que fraguarse una nueva conceptualización de la niñez y la adolescencia, que al abandonar los discursos proteccionistas preconizados por los tratados internacionales vigentes sobre la materia hasta fines de los años ochenta del pasado siglo, diese un salto cualitativo y se acercara al paradigma de la protección integral de los derechos de la infancia y la adolescencia. En este sentido, la Convención sobre los derechos del niño (en adelante, CDN) marcó un antes y un después en el advenimiento constitucional de los derechos de los NNA. De este modo, el reconocimiento de derechos específicos a ciertos grupos poblacionales iniciado en el plano internacional, como es el caso de los NNA, empezó a evidenciar su lenta pero efectiva traslación en las constituciones de los Estados europeos.

En suma, toda vez que en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos comenzó a considerarse a los NNA como sujetos titulares de derechos, y los mismos se plasmaron en los tratados internacionales, en especial en la CDN, los Estados empezaron a hacer lo propio a nivel nacional, recogiendo en sus textos constitucionales dichos derechos, que pasaron a ser contemplados como fundamentales (^{Montejo, 2017}).

Paralelamente al señalado proceso de incorporación gradual de los derechos de la niñez y la adolescencia en las normas constituciones, se ha suscitado también un debate doctrinal acerca de si tal reconocimiento puede ser catalogado como redundante, dado que los mismos ya se encontrarían consagrados en el régimen general de los derechos y libertades contenidos en todas las constituciones europeas (^{Osuna, Upegui y Silva, 2013}). Al respecto, debemos distinguir entre aquellos derechos de la infancia y la adolescencia que, efectivamente, ya aparecen comprendidos de forma genérica en las cartas magnas, tales como, el derecho a la educación o a la salud, y aquellos otros que pueden ser valorados como propios o específicos de los NNA (véase a título de ejemplo el derecho de los NNA a ser cuidados por sus progenitores o a no ser separados de ellos).

A nuestro entender, ni tan si quiera con respecto a los primeros resulta redundante su mención expresa en las normas constitucionales. Tal afirmación se sustenta en el hecho de que históricamente los NNA no han sido categorizados como agentes sociales activos, titulares, por ende, de derechos y libertades. De ahí la importancia de reconocer en la norma de normas un núcleo duro de sus derechos, como la vida, la supervivencia y el desarrollo; la participación; la educación; y la igualdad y no discriminación, entre otros (^{Ravetllat, 2015}).

Precisamente, atendiendo al grado o nivel de constitucionalización que los derechos de la niñez y la adolescencia han alcanzado en los diversos Estados europeos, podemos constatar la existencia de diferentes criterios de recepción, visibilización e incluso desarrollo que de los mismos se ha dado en el mentado marco constitucional del viejo continente.

Efectivamente, tras el análisis pormenorizado de todas las cartas magnas vigentes en los distintos países europeos, y pese a las dificultades por encontrar en su articulado un modelo homogéneo de trato dispensado a la niñez y la adolescencia, sí podemos, no obstante, entrever un criterio de sistematización por lo que a la recepción y desarrollo de sus derechos se refiere. De este modo, podemos agrupar las constituciones en los siguientes tres grupos: en primer lugar, las que reconocen expresamente uno o más derechos a los NNA; en segundo término, aquellas que, si bien aluden a la existencia de sus derechos, no concretan ninguno de ellos; y, finalmente, las que no hacen mención alguna a los mismos (^{Espejo, 2017}).

En el primero de los grupos, la diversidad es tal que podemos encontrarnos desde textos que apuntan expresamente a un único derecho de la infancia y la adolescencia, como es el caso de Italia o Malta, hasta otros como las Cartas Magnas de Noruega (1814, art. 104 y 109) o de Serbia (2006, art. 38 y 64), que proclaman un mayor número de derechos de los NNA. Asimismo, también nos topamos con constituciones que contienen preceptos alusivos no a las categorías niñez o adolescencia, sino a la noción de juventud. Este sería el caso, por ejemplo, de la Constitución de Portugal (1976, art. 70.1), en la que se enumera un amplio abanico de derechos económicos, sociales y culturales de las personas jóvenes.

El segundo de los grupos, como ya se ha indicado, estaría conformado por todas aquellas cartas magnas que únicamente hacen alusión a los derechos de los NNA, sin proceder a la concreción específica de ninguno de ellos. A su vez, esta referencia general a los derechos de la niñez y la adolescencia adopta diferentes modalidades. Así, en algunas de estas constituciones europeas dicha mención aparece vinculada a la salvaguardia o la protección de tales derechos por parte de las instituciones públicas del Estado (Constitución de Rumanía, 1991, art. 45), a la supervisión de su implementación por parte del Estado (Constitución de Azerbaiyán, 1995, art. 17.VI), o incluso a su especial protección por la ley (Constitución de Georgia, 1995, art. 30). Otras, en cambio, declaran la equiparación de derechos entre los NNA, en su rol de hijos e hijas, nacidos dentro o fuera del matrimonio, como es el caso de las Constituciones de Ucrania (1996, art. 52) y de Bulgaria (1991, art. 74.3). Por su parte, las Constituciones de España (1978, art. 39.4) y de Bosnia-Herzegovina (1995, anexo I) nos sitúan en el ámbito de los acuerdos internacionales sobre derechos de la infancia y la adolescencia. Por último, con alusión específica solo a los jóvenes, la Constitución de San Marino (1974, art. 11) prescribe que se les educará para el ejercicio libre y responsable de sus derechos fundamentales.

El resto de constituciones de los Estados europeos no incluidas en ninguno de los dos apartados precedentes, se caracterizan por omitir toda referencia, al menos directa, a los derechos de la infancia y la adolescencia. Sin embargo, en ellas podemos encontrar ciertas referencias a los NNA, pero no como sujetos titulares de derecho, sino más bien en su limitado rol de hijos e hijas.

Llegados a este punto, y a modo de cierre de este primer epígrafe, queremos resaltar que el reconocimiento jurídico formal de la infancia y la adolescencia en las constituciones políticas de los Estados no es, a nuestro modo de entender, un asunto, ni mucho menos trivial. Tampoco lo es la forma concreta que adopta tal reconocimiento en el marco del sistema de principios, derechos y garantías que el constituyente desea afirmar y proteger. Después de todo, y en palabras de ^{Espejo (2017)} :

si las constituciones representan el documento fundante del marco de legitimidad final del Estado, de las instituciones que lo conforman, y por su intermedio se reconocen las potestades y poderes que asisten a los habitantes de un Estado, entonces los NNA no pueden, o no deberían, quedar formalmente excluidos de ellas. (p. 11)

Desde nuestro punto de vista, el fenómeno de la constitucionalización de los derechos de la niñez y la adolescencia implica diversas cuestiones a tomar en consideración. En primer término, implica la recepción constitucional de derechos y principios emanados de los diferentes ámbitos (o ramas) en que tradicionalmente se ha venido compartimentando el derecho, para dotarlos de la protección que ofrece la norma fundamental. En segundo lugar, supone no perder de vista la obligatoriedad directa que las normas y principios incorporados en las normas fundamentales ostentan para todos los órganos del Estado, incluidos sus órganos jurisdiccionales, así como para sus ciudadanos y ciudadanas (^{Lathrop, 2017}). Por último, un tercer aspecto a resaltar es el simbolismo asociado al hecho de que los textos constitucionales contemplen a las personas menores de edad como sujetos titulares de derecho. Así, si bien es cierto que la CDN no contiene exigencia alguna al respecto, es decir, los Estados parte no asumen el deber de consagrar la protección de los derechos de los NNA a nivel constitucional, el Comité de los Derechos del Niño sí acoge, sin embargo, con especial beneplácito, tal circunstancia, sobre la base de que con ello se consolida el claro mensaje de que los NNA gozan de idénticos derechos, y al mismo nivel que la población adulta. Ello, además, legitima y dignifica el discurso de las políticas de infancia como acciones e intervenciones del Estado (^{O’Mahony, 2020}).

Una vez esbozadas las ideas generales acerca del proceso de constitucionalización que los derechos de la niñez y la adolescencia han tenido en el contexto europeo, así como la velocidad en el avance con el que los Estados del viejo continente han ido reflejando y visibilizando en sus cartas magnas tales derechos, procedemos, acto seguido, al análisis pormenorizado de aquellos que entendemos mayor acomodo han encontrado en dichos textos normativos.

Finalizado este ejercicio, estaremos en predisposición de señalar con cierto grado de exactitud cuál es el verdadero estado de la cuestión, así como identificar aquellos textos constitucionales que nos muestran el camino o modelo a seguir para alcanzar un mayor grado de reconocimiento constitucional del estatuto jurídico de los derechos de la infancia y la adolescencia.

2. EL DERECHO-DEBER DE LOS PROGENITORES DE CUIDAR A SUS HIJOS E HIJAS VERSUS EL DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A SER CUIDADOS

Desde una concepción tradicional, el cuidado, la crianza y la educación de los NNA siempre se ha encomendado social y jurídicamente, en primer término, a sus progenitores. De acuerdo con este lineamiento, la CDN, en su art. 18.1, dispone como obligaciones comunes de los padres y las madres la crianza y el desarrollo del niño, y a ellos, o en su caso a los representantes legales les incumbe dicha responsabilidad primordial. A nivel regional, la Declaración Americana de Derechos Humanos (1969), en su artículo 30, intitulado “deberes para con los hijos y los padres”, establece que “[t]oda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad”. Por su parte, en el seno de la Unión Europea, la Carta Europea de derechos del niño (1992), prescribe que el padre y la madre ostentan una responsabilidad conjunta en cuanto al desarrollo y educación de sus hijos e hijas, así como que les corresponde en prioridad el dar a su prole una vida digna. Del mismo modo, asienta que los padres trabajadores deberán gozar de licencias para el cuidado de sus NNA.

A esa misma línea de pensamiento se adscriben buen número de constituciones europeas que vienen a plasmar a lo largo de su articulado, la clásica idea de que la relación paterno/materno-filial se fundamenta en el deber o derecho-deber (potestad) de cuidado que tienen los progenitores con respecto a sus hijos e hijas menores de edad. Desde esta perspectiva, la atención se concentra en el rol del adulto respecto a las personas menores de edad que se encuentran a su cargo. De este tenor se pronuncian la Ley Fundamental de la República de Alemania (1949, art. 6.2), la Constitución de Armenia (2015, art. 36.1), la Constitución de Azerbaiyán (1995, art. 17.II y 34.IV), la Constitución de Bielorrusia (1996, art. 32), la Constitución de Bulgaria (1991, art. 47.1), la Constitución de Croacia (1990, art. 64), la Constitución Española (1978, art. 39.3), la Constitución de la República de Estonia (1992, art. 27), la Constitución de la República Italiana (1947, art. 30), la Constitución de la República de Kazajistán (1995, art. 27.2), la Constitución de la República de Macedonia (1991, art. 40), la Constitución de la República de Moldava (1994, art. 48.2), la Constitución de la República de Montenegro (2007, art. 72), la Constitución de Portugal (1976, art. 36.5), la Constitución de Rumania (1991, art. 48.1), la Constitución de la Federación Rusa (1993, art. 38.2), la Constitución de la República de Serbia (2006, art. 65) y la Constitución de Ucrania (1996, art. 51).

Desde esta aproximación mayoritaria, que contempla el cuidado, la crianza y la educación de los NNA como un derecho-deber de los padres para con sus hijos e hijas, pareciera inferirse que la posición que vienen a ocupar estos últimos en el seno de ese vínculo relacional es eminentemente de carácter pasivo, es decir, la de ser considerados como meros objetos de protección. Esta lectura concuerda perfectamente con el paradigma vigente con anterioridad a la aprobación y entrada en vigor de la CDN de 1989.

Un pequeño matiz terminológico dentro de esta teoría clásica, aunque sutil pero no menos importante, es el que se recoge en las Cartas Magnas de Hungría (2011), Montenegro (2007) y de Ucrania (1996), textos que aluden únicamente a la vertiente de obligación o deber (no al derecho) que atañe a los progenitores con respecto al cuidado de su prole. En el lado opuesto situaríamos a la Constitución de la República de Eslovaquia (1992, art. 41.4) y a la Constitución de la República Checa (1992, art. 32.4), en las que tan solo se comenta de manera explícita el derecho de los padres a cuidar de sus hijos e hijas, sin referirse al correlativo deber jurídico que, lógicamente, pareciera quedar implícito.

No obstante, lo preceptuado en los párrafos anteriores, y a tenor de los principios dimanantes de la CDN, texto internacional que sitúa a los NNA en el epicentro del sistema, cabe replantearse esa necesidad de cuidado que requiere toda persona menor de edad, no desde la mirada del derecho-deber preferente (de los adultos) de cuidar y educar a los hijos e hijas, sino desde la perspectiva del propio NNA; es decir, configurándolo como un derecho subjetivo del cual la persona menor de edad es plenamente titular (^{Orrego, 2007}; ^{De la Válgoma, 2013}).

Efectivamente, las transformaciones de la institución familiar producidas en las últimas décadas, consecuencia del referenciado creciente protagonismo socio-jurídico de los NNA y de la correlativa metamorfosis de la autoridad parental, han alterado la esencia misma de las relaciones paterno-filiares. Estas residen ahora en la consideración de la patria potestad como una función ejercida en beneficio de los hijos y las hijas, en la que cobran especial relevancia los aspectos personales, frente a los patrimoniales tradicionalmente más desarrollados (^{Asensio, 2017}).

En este nuevo contexto de análisis, la familia, por supuesto, continúa manteniendo un espacio de privilegio, pero, eso sí, desde una nueva configuración. De esta suerte, escapando de antiguas lecturas decimonónicas anuladoras de la propia idiosincrasia y personalidad de los NNA, por el simple hecho de no haber alcanzado la mayoría de edad, la figura de la responsabilidad parental parece ahora aproximarse más a una institución de acompañamiento, promoción y educación en el ejercicio de los derechos y la asunción de responsabilidades por parte de NNA.

Un posicionamiento cercano al descrito ut supra, es el asumido por las ya citadas Carta de Derechos Fundamentales de la República Checa (1992) y Constitución eslovaca (1992), pues las mismas, tras aludir al referido derecho de los padres a cuidar y criar a sus hijos e hijas, reconocen, acto seguido, que los NNA son portadores del derecho al cuidado y a ser criados por sus progenitores. Por ende, nos encontramos, por una parte, con la visión más tradicional de la cuestión, y por otra, con una lectura más armonizada con el nuevo paradigma de derechos emanado de la CDN. Tal eventualidad nos conduce a situar estas normas a medio camino en el cambio de planteamiento u orientación que la normativa internacional nos propone, alejándose ya, en cierto modo, del tratamiento de la infancia como un mero objeto pasivo de protección (^{Asensio, 2017}).

En una posición similar a la apuntada en el inciso precedente, se coloca la Constitución de Eslovenia (1992). Así, si nos ceñimos a la literalidad de su artículo 54, pareciera seguir las pautas de sus homólogas ubicadas en el grupo que hemos venido calificando como más tradicional, configurando el mantenimiento, el cuidado y la educación de los niños y las niñas como un derecho-deber de los padres. Sin embargo, posteriormente contiene un precepto, el 56, relativo a los derechos de los NNA, en el que se da carta de naturaleza propia a las personas menores de edad como sujetos de derecho. Se prescribe en este artículo que “los NNA gozarán de especial protección y cuidado”, sin aludir directamente a los padres, así como que “disfrutarán de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de acuerdo con su edad y estado de madurez”.

En términos parecidos se pronuncia la Norma húngara (2011), dado que, si bien el apartado 3 de su artículo 16 establece la obligación de los padres de cuidar a sus hijos e hijas menores, el apartado 1 de ese mismo precepto determina que “todo NNA tendrá derecho a la protección y el cuidado necesarios para su debido desarrollo físico, mental y moral”, sin indicar, eso sí, quién debe garantizar el referido derecho.

Otro caso que merece ser tomado en consideración es el de Irlanda. Este país reformó en el año 2015 el artículo 42 de su texto constitucional (1937), relativo a los derechos de la infancia, incluyendo un nuevo apartado referenciado con la letra a). Dicho precepto parte del reconocimiento y afirmación de los naturales e imprescriptibles derechos de los NNA. De este modo, esta cláusula general irlandesa parece hacerse eco del cambio de paradigma al que venimos aludiendo. Por lo tanto, los NNA pasan a ser titulares de derecho. A su vez, ello implica que el establecimiento de la obligación de crianza de los padres y las madres con respecto a sus hijos e hijas se erija como accesoria o complementaria, pues el acento se sitúa en el derecho de los NNA y no en el deber (o en todo caso derecho-deber) de sus progenitores.

Finalmente, cabe resaltar la Constitución de Turquía (2010), por ser o representar un modelo a seguir. La misma sitúa la necesidad de cuidado del NNA como un derecho que corresponde a las personas menores de edad, y que, efectivamente, se hará efectivo a través de la relación que mantienen con sus padres y/o madres. Relación con los progenitores que, a su vez, también se presenta como un derecho de la niñez, que no es otro sino el derecho a tener y mantener una relación personal y directa con su madre y su padre (párrafo tercero del artículo 41).

3. EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE

El principio del interés superior del NNA es un principio clave para poder comprender el alcance del cambio de mirada que supuso la aprobación de la CDN en 1989. Esa determinación en el interés del NNA, la búsqueda del mismo, debe servir de guía y estar presente, como señala el artículo 3 de la CDN, “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos” (Organización de las Naciones Unidas [ONU], 1989).

Este concepto jurídico, indeterminado también, ha sido recogido en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000), cuyo artículo 24 estatuye que “en todos los actos relativos a los niños llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del niño constituirá una consideración primordial”. Y en parecidos términos se pronuncia la Carta Europea de los derechos del niño (1992), al disponer que “toda decisión familiar, administrativa o judicial, en lo que se refiere al niño, deberá tener por objeto prioritario la defensa y salvaguardia de sus intereses”.

Ciertamente, el principio del interés superior del NNA pone acertadamente el acento en su realidad como sujeto digno de atención, promoción, provisión y protección (^{Alston, 1996}; ^{Cillero, 1999}). Este criterio ha de aplicarse en todas aquellas situaciones o conflictos donde se hallen involucradas las personas menores de edad. Pero esta cláusula general, lejos de configurarse como un concepto pacífico, ha sido y es objeto de múltiples y diversas controversias que tienen una influencia negativa en su eficacia práctica (^{Ravetllat, 2012}; ^{Ravetllat y Pinochet, 2015}; y ^{Santamaría, 2017}). Esta complejidad conceptual ayuda a explicar la razón. No obstante, por la importante irrupción y desarrollo de este principio en la consolidación de los derechos de NNA, han sido muchos los autores que han manifestado serias dudas hacia su existencia y verdadera eficacia (^{Van Bueren, 1995}; ^{Mnookin, 1985},). A título de ejemplo, podemos traer a colación las palabras de las que se hace eco parte de doctrina que acusan a la cláusula abstracta del interés superior del NNA de actuar a modo de caballo de Troya, “introduciendo consideraciones culturales en el terreno de los derechos del NNA que pueden minar el consenso reflejado en esta materia” (^{Pérez, 2000, pp. 38} ).

En relación a las Constituciones europeas, el interés superior del NNA es recogido expresamente en pocas de ellas. Ahora bien, dada su relevancia, esta cláusula abstracta debiera estar siempre presente, y en este sentido, debiera considerarse como implícita en todos los textos constitucionales (^{Cabedo, 2008}).

En concreto, el interés superior del NNA se estatuye en las Normas Supremas de Armenia (2015), Bélgica (2008), Irlanda (2015), Noruega (2016), Serbia (2006) y Turquía (2010), así como en la Ley Constitucional Federal austriaca sobre Derechos del Niño (1998).

Así, la Carta Magna de Irlanda (en modificación de su articulado del año 2015) hace mención al referido concepto jurídico indeterminado en su artículo 42 A, apartados 2 2º y 4 1º. De acuerdo con este último apartado, el interés superior del NNA es:

la consideración especial que deberá ser prevista por la ley, en todos los procedimientos que lleve a cabo el Estado, como guardián del bien común, con el propósito de evitar que la seguridad y el bienestar de cualquier NNA se vean perjudicados, así como con relación con la adopción, la tutela o la custodia de los mismos.

Por su parte, la Constitución de Serbia (2006), en su artículo 65, relativo a los derechos y deberes de los padres con relación a la crianza y educación de sus hijos e hijas, determina que:

estos derechos pueden ser revocados judicialmente, de acuerdo con la ley, en el mejor interés del NNA. Y también con respecto a ese derecho de crianza y cuidado del NNA, así como al de mantener una relación con su padre y su madre, aunque en esta ocasión desde su consideración como un derecho propio de la persona menor de edad.

El artículo 41 de la Constitución de Turquía, en un párrafo añadido en 2010, alude específicamente a sus altos intereses.

Eon relación al referido interés superior, resultan más genéricas las normas supremas de Armenia, Bélgica y Noruega. Así, la Constitución de Armenia, tras su reforma de 2015, estatuye que en asuntos relacionados con los NNA se debe prestar atención primera a sus intereses (art. 37.2). Por su parte, los textos Constitucionales de Bélgica, que incorpora en 2008 el artículo 22, y de Noruega, tras su reforma de 2016, hacen referencia al concepto jurídico indeterminado del interés superior del niño y de la niña, que debe ser la primera consideración en cada decisión que les concierne o una consideración fundamental para las acciones y decisiones que les afecten (art. 104).

En definitiva, es interesante destacar los escasos textos constitucionales europeos que hacen alusión manifiesta al principio rector del interés superior del NNA, y los que lo hacen no delimitan con claridad la extensión que debe otorgársele al mentado concepto jurídico indeterminado. No es lo mismo considerar que el interés superior del NNA debe ser “la única y primordial consideración a tener en cuenta”, por encima de cualquier otra circunstancia o pretensión que pueda plantearse, que configurarlo como “una consideración primordial”. Esta segunda lectura ofrece una mayor flexibilidad en la aplicación del principio, por entender que el mismo debe ser uno, eso sí de especial trascendencia, y no el único a valorar en aquellos supuestos en que los derechos de las personas menores de edad se encuentren implicados (^{Ravetllat y Pinochet, 2015}; ^{Puente, 2001}; Comité de los derechos del niño, 2013).

Esta última posibilidad, que es además la adoptada por el artículo 3 de la CDN, faculta al encargado de dotar de contenido a esta cláusula ambigua, en un caso concreto, de la libertad de poder atender ese interés como el único a tomar en consideración a tenor de las circunstancias existentes. Lo que es muy distinto a entender que absolutamente en todos los supuestos de hecho este principio deba ser el único contemplado (^{Barcia, 2013}; ^{Newell y Hodgkin, 1998}; ^{Aguilar, 2008}; ^{Vargas, 2020}; ^{Rivero, 2007}).

4. EL DERECHO A EXPRESAR SU OPINIÓN EN LOS ASUNTOS QUE LES CONCIERNEN

A causa de su consideración como ciudadanos en potencia o en preparación, los NNA han estado históricamente marginados de los procesos de toma de decisiones, tanto en la esfera privada como en la esfera pública (^{Ramírez y Contreras, 2014}). En efecto, no será hasta la aprobación de la CDN que la persona menor de edad se estatuye como un ser en desarrollo, pero sujeto de derechos, y no solo de derechos pasivos, es decir, a recibir prestaciones de los adultos, sino también de derechos activos. Se concibe pues al NNA (al menos en la teoría - como un igual y, por ende, como portador de los mismos derechos) libertades que el adulto (^{Gaitán, 2006}).

Así, en el artículo 12, la CDN hace referencia a la participación no como una finalidad en sí misma, sino como un procedimiento que debe garantizar la capacidad de los NNA de tomar decisiones y de ser tomados en consideración en aquellos temas que les afecten. En consecuencia, la Convención ofrece un panorama en el que la persona menor de edad es un individuo, además de miembro de una familia y de una comunidad, con derechos y responsabilidades adaptados a sus distintas etapas de desarrollo (^{Guilló, 2005}).

En esa misma línea de pensamiento, acorde con los principios y el articulado dimanante de la CDN, parece situarse el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de derechos del niño, aprobado el 26 de enero de 1996, en el seno del Consejo de Europa, y que ha sido ratificado por veinte países. Este Tratado internacional reconoce derechos procesales a los NNA, entre los que se encuentra el derecho a ser informado y a expresar su opinión en todo tipo de procedimientos (Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño, ¹⁹⁹⁶, art. 3). Y con relación a la UE, debemos traer a colación el artículo 24.2 de su Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000), que estatuye que los NNA podrán expresar su opinión libremente, y que la misma será tenida en cuenta para los asuntos que les afecten, en función de su edad y madurez.

Es por todo lo expuesto que en el caso de los países europeos debiera renunciarse definitivamente a actitudes paternalistas o caducas convenciones educativas en que las personas menores de edad son contempladas todavía en función de lo que puedan llegar a ser (en un futuro) y no por lo que preguntan, sienten o necesitan en tiempo real (en el presente). Entender que el ser escuchados es un derecho del NNA, implica aceptar que el núcleo poblacional más joven tiene sus propios anhelos y opiniones con respecto a los temas que les atañen e inquietan, abandonando con ello antiguas teorías que nos recuerdan que los verdaderos expertos y portavoces de los derechos y las necesidades de los NNA son, en realidad, los adultos (^{Jacquard, 2004}).

Centrándonos ahora en la forma como las diversas constituciones europeas recogen el derecho de la persona menor de edad a ser escuchada, o, en otras palabras, los calificados como derechos de participación de NNA, la realidad es que han sido pocas las cartas magnas que se han incorporado el mentado principio rector.

La Constitución de Polonia (1997), si bien no establece expresamente el derecho del NNA a expresar su opinión, sí prescribe, en cambio, que en el curso de los procedimientos para determinar sus derechos, los órganos del Estado y las personas responsables de los mismos, tendrán en cuenta y, siempre que sea posible, darán prioridad a sus pareceres (art. 72.3). Asimismo, la Carta Magna irlandesa (1937) se pronuncia en parecidos términos al estipular que la ley garantizará que en todos los procedimientos que afecten a un NNA capaz de formarse su propio juicio, se determinarán las opiniones del mismo y se le otorgará la debida consideración, siempre a tenor de su edad y estado de madurez (art. 42 A 4 2º).

Otras Constituciones, si bien las menos, sí plasman en su articulado de manera clara y concisa el protagonismo activo de NNA. Este sería el caso de las Cartas Magnas de Armenia, Noruega, Bélgica y Finlandia. De este modo, la norma noruega y, en mayor medida, la de Armenia y de Bélgica reproducen fielmente el contenido del ya comentado artículo 12 de la CDN. En concreto, la noruega prescribe que “los NNA tienen el derecho de ser escuchados en las cuestiones que les atañen, y que debe asignarse el peso debido a sus opiniones de acuerdo con su edad y desarrollo personal” (Constitución de Noruega, 2016, art. 104). Por su parte, la armenia (Constitución de Armenia, 2015, art. 37.1) y la belga (Constitución de Bélgica, 2018, art. 22) también reconocen el derecho del NNA a expresar su opinión, de acuerdo con su edad y su madurez o capacidad de discernir, y a que esta sea debidamente considerada en los asuntos que le afectan. Por último, la Constitución de Finlandia (1999) parece incluso ir un paso más allá al determinar que debe permitírseles, de acuerdo con su madurez, influir en los asuntos que les importan (art. 6).

CONCLUSIONES

Salvo alguna loable excepción, como es el caso de la Constitución portuguesa, las normas fundamentales de los Estados europeos aprobadas con anterioridad a la entrada en vigor de la CDN, de 1989, siguen ancladas en el paradigma tradicional con relación a la conceptualización de la infancia y la adolescencia.

Constituciones europeas anteriores a la Convención han modificado, con posterioridad a la misma, su articulado. Reconocen que los NNA, al menos en parte, son sujetos titulares de derecho. Es el caso de la Constitución irlandesa de 1937, aprobándose en 2012 su trigésima primera enmienda (en vigor desde 2015); la turca de 1982, con modificaciones posteriores en 2001 y 2010; y la noruega de 1814, enmendada en 2015.

En general, se evidencia que las Constituciones de los países de Europa del Este son las que siguen en mayor medida los postulados de la CDN y, por ende, se han adherido al nuevo paradigma que la misma preconiza. Ello no es de extrañar, si tenemos en cuenta que son países con unas democracias jóvenes, habiéndose aprobado sus constituciones en la última década del siglo XX. Con todo, las Constituciones de países como Azerbaiyán, Kazajistán o Rusia, pese a su fecha de promulgación, siguen el paradigma tradicional.

En cambio, buena parte de las normas fundamentales de los países de Europa occidental siguen ancladas en el paradigma tradicional sobre la niñez y la adolescencia. Es decir, no contemplan a los NNA como sujetos titulares de derechos, sino que los consideran únicamente como seres dependientes, como si se tratara de integrantes incorpóreos de las familias. Nos estamos refiriendo a las Constituciones de Alemania, Andorra, Dinamarca, España, Francia, Grecia, Islandia, Italia, Liechtenstein, Luxemburgo, Malta, Mónaco, Países Bajos y San Marino. En las mismas, las menciones a la infancia y la adolescencia se limitan tan solo a su rol de hijos e hijas, e incluso en algunas ni existen, como sucede con las normas de Liechtenstein, Luxemburgo y Mónaco.

De lege ferenda, todas las Constituciones europeas, sin excepción, deberían, en materia de infancia y adolescencia, ser modificadas, tanto las que se aprobaron y no reformaron con anterioridad a la CDN, como las que entraron en vigor con posterioridad al año 1989. Y ello aunque estas últimas ya hayan incorporado, en parte, los postulados de dicho instrumento internacional.

Tomando en consideración la nueva conceptualización de la infancia y la adolescencia, y teniendo muy presente, por tanto, que los NNA son sujetos de derecho, las Constituciones deberían, en primer término, establecer que tanto la familia como el Estado y la sociedad son responsables de garantizar los derechos y libertades que corresponden a los NNA. Sería relevante partir de esta responsabilidad compartida ya presente en Cartas Magnas latinoamericanas, abandonando, a su vez, el discurso proteccionista que tradicionalmente ha imperado con respecto a la infancia y la adolescencia. En segundo lugar, estatuir los cuatro principios rectores sobre los que se sustenta la CDN, a saber, 1. el principio de igualdad y no discriminación; 2. el principio del interés superior del niño; 3. el derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo; 4. el derecho a la participación (derecho a expresar libremente la opinión, teniéndose en cuenta la misma, en función de la edad y la madurez del niño o la niña); y, por último, 5. reconocer expresamente los derechos de la infancia y la adolescencia, especialmente algunos específicos, como son el derecho del NNA a ser criado y cuidado por sus progenitores, el derecho a relacionarse con ellos, el derecho a no ser separado de los mismos y, a nuestro entender, también debería reconocerse al más alto nivel normativo el derecho al juego, dada la particular trascendencia que tiene en el desarrollo de las personas menores de edad. En relación con los derechos más generales, se deberían incluir aquellos que cobran mayor relevancia durante la infancia y la adolescencia, como el derecho a la educación, el derecho a la identidad en todas sus manifestaciones o el derecho a la salud.