INTRODUCCIÓN

El presente artículo deriva de un trabajo de la maestría en Ciudadanía y derechos humanos; ética y política de la Universidad de Barcelona que realiza una lectura del imaginario jurídico de la soberanía desde un constitucionalismo democrático, garantista y cosmopolita. Tal análisis permite reflexionar en estas páginas sobre el proceso constituyente que se desarrolla en Chile y pensar algunos de sus debates jurídicos desde la teoría política.

Chile avanza en la elaboración de una Constitución democrática, producto de acuerdos políticos que se gestaron luego de movilizaciones sociales. El país vivió el año 2019 lo que los analistas denominaron “estallido social”, cuyo gatillante fue el aumento del valor del pasaje del metro de Santiago en treinta pesos. El 6 de octubre de 2019, días después del anunciado aumento, estudiantes secundarios y universitarios comenzaron movimientos de desobediencia civil de evasión del pasaje de metro y el 18 de octubre se generó una evasión masiva en casi la totalidad de estaciones (^{Spyer y Alvarado, 2021}). Ese punto de inflexión marcó protestas en todo el país, que recogían diversos descontentos sociales acumulados durante décadas, debido a las notorias desigualdades sociales existentes en Chile (^{PNUD, 2017}). El 15 de noviembre de 2019 diversos representantes, tanto del oficialismo como de la oposición, firmaron el “Acuerdo por la Paz y la Nueva Constitución” que buscó agilizar el proceso de elaboración de una nueva Carta Constitucional¹.

Hasta 2019, la Constitución Política chilena no contemplaba un procedimiento como el que se desarrolla actualmente; por el contrario, se caracterizaba por una híper rigidez para su reforma, con cuórum reforzados que exigían tres quintas partes de diputados y senadores en ejercicio para su aprobación y dos terceras partes de diputados y senadores en ejercicio si la reforma recaía en los capítulos I, III, VIII, XI, XII y XV. Sin embargo, la Ley 21.200 (2019) modifica el capítulo XV de la Constitución Política, incorporando en los artículos 130 al 143 el párrafo que regula el procedimiento para la elaboración de la nueva Constitución.

De modo que, se introdujo una reforma que permitió iniciar el proceso constituyente que hoy se desarrolla. El hecho histórico, la elaboración de una Constitución de origen y legitimidad democrática, ha suscitado una serie de dudas y cuestionamientos jurídicos.

El artículo 130 del texto constitucional (Decreto 100, 2005) pasó a regular lo que se ha denominado como plebiscito de entrada, que estableció que el Presidente de la República debía convocar mediante un decreto supremo exento a un plebiscito nacional. Asimismo, detalló las cédulas electorales, indicando que la primera contuviera la siguiente pregunta: ¿quiere usted una Nueva Constitución? y la segunda cédula: ¿qué tipo de órgano debiera redactar la Nueva Constitución?, contemplándose dos alternativas: Convención Mixta Constitucional o Convención Constitucional.

En el plebiscito realizado con fecha 25 de octubre de 2020 se determinó por amplia mayoría el inicio de un proceso constituyente. Además, se estableció que el órgano encargado de redactar la nueva Constitución sería una Convención Constitucional (^{Servicio Electoral de Chile, 2020}), y con fecha 15 y 16 de mayo de 2021 el cuerpo político chileno acudió a las urnas para elegir a ciento cincuenta y cinco convencionales constituyentes, conforme lo establecido en el artículo ciento treinta y uno de la Constitución vigente, en el marco de una inédita paridad de género y con escaños reservados para pueblos originarios.

En ese tenor, los debates políticos iniciales han girado en torno a los límites establecidos para la Convención. Particularmente, se han cuestionado las limitaciones explicitas contempladas principalmente en los artículos 135 y 133 inciso tercero y cuarto del texto constitucional vigente.

Los cuestionamientos apuntaban a si era posible que el órgano constituyente pudiera darse reglas distintas a las previamente contempladas en dichos artículos, y si eran válidas tales limitaciones contenidas en una Constitución que se va a remplazar democráticamente, atendido a que se estaría ante un órgano que se estima representativo del constituyente originario.

Sin embargo, el debate jurídico sobre las limitaciones del órgano constituyente lleva a reflexionar sobre las limitaciones de fondo del poder soberano (^{Nogueira Alcalá, 2009b}). Las reflexiones de estas páginas se centran en ello, más allá de los artículos 133 y 135 de la Constitución vigente. Aun cuando se estime que se está ante un poder constituyente originario, no pareciera posible afirmar que en un Estado de Derecho este no tendría fronteras. Entonces, ¿cuáles son los límites de ese poder en un Estado Constitucional de derecho?, ¿qué rol juegan los compromisos internacionales adquiridos por el Estado de Chile en materia de derechos humanos?, ¿son los derechos humanos un coto vedado aun para el poder soberano en el contexto del proceso constituyente chileno?

En las siguientes páginas se plantea a los derechos humanos, y particularmente los tratados internacionales de derechos humanos, como un límite sustancial en un Estado constitucional democrático de derecho. Para ello, en los apartados siguientes, se revisa: 1. Si los límites formales del órgano constituyente establecidos en la Constitución que se busca remplazar son válidos o, más allá de esas normas constitucionales de transición, se deberán buscar límites en los principios del Estado constitucional de derecho. 2. La consagración en el ordenamiento jurídico chileno de una soberanía limitada por los derechos fundamentales y, particularmente, la referencia a aquellas normas de derechos humanos cuya fuente es el derecho internacional. 3. La noción de soberanía limitada y de Poder Constituyente limitado por los derechos humanos desde una perspectiva teórica 4. El sistema Interamericano de Derechos Humanos y los estándares internacionales de derechos humanos como un límite concreto para el poder soberano.

1. EL CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO EN CHILE

Los nuevos mecanismos contemplados en la reforma constitucional chilena dan paso a procedimientos democráticos de ejercicio del poder: convocaron la intervención del cuerpo político tanto para el plebiscito de entrada como para la elección de los representantes del órgano constituyente y la aprobación posterior del texto constitucional que se redacte.

Se convoca, de este modo, al poder constituyente, una potencia extraordinaria y autónoma de una sociedad llamada a dictar las normas fundamentales para la organización y funcionamiento de su convivencia política y jurídica dentro de un Estado de derecho (^{Nogueira Alcalá, 2009a}). Este poder constituyente ha podido elegir a un cuerpo de representantes, los y las ciento cincuenta y cinco convencionales. La convocatoria a este cuerpo político fue realizada conforme a las reglas de la Constitución vigente en Chile, pues precisamente esta fue modificada para ello, fijándose ciertos límites formales explícitos. Sin embargo, fue el cuerpo político, el constituyente originario, quien aprobó la redacción de una nueva Constitución y configuró el órgano, eligiendo directamente a sus representantes.

Se planteó la duda de si teóricamente habría operado el constituyente originario o el derivado. Por una parte, para la teoría el Poder Constituyente originario es aquel que permite que este funde o vuelva a refundar su orden jurídico luego de un proceso revolucionario o de un golpe de Estado (^{Vanegas Maingón y Hernández Muñoz, 2019}), pero la doctrina contemporánea agrega que opera también por la decisión pacífica del cuerpo político de una sociedad (^{Nogueira, 2009a}). Por otro parte, el poder constituyente derivado es aquel que tiene limitaciones formales y materiales en una Constitución vigente, aunque se debe considerar que hay quienes sostienen que precisamente por ello un Poder Constituyente derivado no podría dar lugar a una nueva Constitución (^{Zúñiga Urbina, 2013}). La duda no es menor, pues determina hipotéticamente la procedencia de límites que el órgano de representantes debe respetar.

Sin embargo, la propia Convención ha declarado su carácter de originario (^{Convención Constitucional, 2021, art. 1}), afirmación que sigue a autores como Sieyès o Carl Schmitt, para quienes el poder constituyente es un poder anterior y superior a la Constitución, creador de su propia normatividad. Desde tal perspectiva, el poder originario se enmarcaría en un momento excepcional de ruptura con la legalidad precedente (^{Schmitt, 2019}).

En tal sentido, es cierto que un poder constituyente originario en principio no tiene reglas preexistentes (^{Zúñiga Urbina, 2013}). En el proceso chileno, su implementación, es decir, organización, funcionamiento, forma de sesionar, entre otros, está entregado a un reglamento que el propio órgano constituyente estaba mandatado a redactar, como ha ocurrido. Sin embargo, este poder también ha pretendido ser limitado por la norma de la Constitución vigente.

El artículo 135 señala que la Convención no podrá intervenir ni ejercer ninguna función o atribución de otros órganos o autoridades establecidas y ello, sin duda, se condice con la naturaleza del poder constituyente. Luego, agrega en su inciso segundo un límite sobre sus funciones y en el inciso final establece un límite de fondo, que es el cuál interesa para los efectos de estas reflexiones. Señala que el nuevo texto constitucional deberá respetar “el carácter de República del Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes” (Ley 21.200, 2019, art. 135).

De esos lineamientos, es quizás la referencia a los tratados internacionales como límites al órgano constituyente los que pudieran dar lugar a diferentes interpretaciones y que constituirían un tema controversial, principalmente por la gran cantidad de materias que han sido abordadas en los diversos tratados firmados, ratificados y vigentes en el Estado de Chile.

Cabe señalar que estas limitaciones de fondo consagradas en el artículo 135, son fruto de un acuerdo político; sin embargo, no tienen eficacia jurídica formal, en tanto no se consagra en la Constitución vigente ningún mecanismo para obtener su cumplimiento o denunciar su infracción, pues el reclamo a la Corte Suprema previsto en el artículo 136 no dice relación con estas limitaciones de fondo, sino que permite reclamar de una infracción a las reglas de procedimiento aplicables a la Convención, es decir, las limitaciones de formas antes referidas y de aquellas de procedimiento que emanen de los acuerdos de carácter general de la propia Convención, pero no autoriza para reclamar sobre el contenido de la nueva Constitución.

Ahora bien, si se estima que se está ante el cuerpo político que ha ejercido su poder soberano, que opera como un poder que no tiene como fundamento la Constitución que va a reemplazar y que ha elegido a un órgano que lo represente, es plausible la duda sobre la validez de estas limitaciones establecidas.

Se estaría ante el tránsito entre dos órdenes constitucionales (^{Zúñiga Urbina, 2013}), uno que se extingue y otro que nace, y estas normas pueden ser comprendidas como un derecho constitucional transitorio que permite otorgar juridicidad al Poder Constituyente originario, más no limitarlo. Aun así, se estima que los límites materiales del órgano constituyente y del Poder Constituyente originario, más allá de estas normas constitucionales de transición, deberán ser fundados en la teoría política, en los principios del Estado constitucional de derecho.

2. LA DISCUSIÓN DE LA JERARQUÍA NORMATIVA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS

Como se ha venido explicando, el artículo 135 introducido en la reciente reforma constitucional menciona como límites el respeto de los tratados internacionales. Esta limitación de fondo es, sin duda, lo que pudiera plantear más debates en la discusión del contenido del nuevo texto constitucional.

El tema del rango de los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico chileno desde luego no es un tema nuevo (^{Salinas Burgos, 2002}). El mencionado artículo 135 hace una referencia genérica a estos instrumentos internacionales sin especificar, además del tipo de tratados, es decir, pudiera referirse desde los tratados de derechos humanos en concordancia con el artículo quinto inciso segundo de la Constitución, como también a otros tantos tratados de la más diversa índole, desde tratados fronterizos, comerciales y un gran etcétera (^{Troncoso y Vial, 1993}).

Desde tal perspectiva, más allá del acuerdo político que la estableció, es posible interpretar esta norma de manera restrictiva y armónica con el resto del texto Constitucional vigente y el derecho internacional de los derechos humanos; otra opción sería interpretarlos de manera amplia como una frontera genérica; o derechamente desechar la norma como limitadora del poder constituyente originario. Si se opta por el primer camino, es decir, interpretarla de manera restrictiva, se armoniza con la cláusula de concordancia que existe con el derecho internacional de los derechos humanos en la Constitución chilena vigente (^{Vargas Cárdenas, 2010}), la que establece como límites a la soberanía exclusivamente los derechos humanos contenidos en tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes) (Decreto 100, 2005), no otras normas provenientes de tratados internacionales.

En tal sentido, el Estado de Chile puede poner término a los acuerdos internacionales que ha suscrito, pero deberá, desde luego, actuar de buena fe en el ámbito internacional, respetar la sección tercera de la Convención de Viena y, en su caso, asumir las responsabilidades internacionales que ello acarree para el Estado de Chile (^{Cumplido Cereceda, 1997}). ¿Eso significa entonces que el nuevo texto constitucional que se redacte también podría desconocer tratados internacionales de derechos humanos?

La Constitución vigente consagra la noción de derechos humanos como limitadores de la soberanía, lo que no hace respecto de otros tratados (^{Nogueira Alcalá, 2006}). Así, interpretando lo establecido en su artículo 5, artículo 1, incisos 1 y 4, y artículos 6 y 19 de la Constitución aún vigente las normas contenidas en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile y vigentes tienen un carácter diferente de las provenientes de otros tratados (^{Pfeffer Urquiaga, 2003}). Sin embargo, no se estableció expresamente en el texto constitucional que tengan una jerarquía igual o superior a la Constitución, sino que esto se ha desprendido de las interpretaciones de una parte de la doctrina y los tribunales de justicia (^{Nogueira Alcalá, 2007}).

Lo trascendente, para efectos de lo aquí revisado, es destacar que la Constitución chilena consagra una especie de cláusula abierta en el artículo 5 inciso segundo (^{Cumplido Cereceda, 2003}). La reforma constitucional de 1989 que incorpora esta cláusula abierta agrega la oración a la parte final del inciso mencionado, para fortalecer el valor de los tratados internacionales de derechos humanos en el ámbito interno (^{Ortega, 2020}). La noción de cláusula abierta se ha usado aquí para hacer referencia a la técnica jurídica que permite que los derechos fundamentales en los textos constitucionales no se reduzcan a aquellos expresamente consagrados, sino que se abra su protección remitiendo a todos aquellos derechos cuya fuente sea el derecho internacional de los derechos humanos.

La discusión sobre la jerarquía de estas normas se ha desarrollado latamente a propósito de la cláusula mencionada (^{Olano, 2016}) y, en virtud de ello, se ha estimado que en el ordenamiento constitucional chileno los derechos humanos de fuente internacional pasan a ser un límite al ejercicio de todo poder soberano, formando parte de la Constitución material (^{Troncoso y Vial, 1993}). No obstante, también ha permitido afirmar a otros doctrinarios e incluso a la jurisprudencia de la Corte Suprema que tendrían rango supraconstitucional (Sentencia 3 de octubre de 2006, rol n. ° 2707-2006, considerando 13; Sentencia de fecha 14 de diciembre de 2010, rol n. º 6458- 2008, considerando n. º 10), o podría tenerlo legítimamente (^{Nash y Núñez, 2017}), por ser un límite infranqueable para el actuar de todos los órganos del Estado.

Sin embargo, hay que señalar que no toda la doctrina es conteste en esta interpretación; también se ha sostenido que tomando el tratamiento de ley que se les daría a la incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos, estas normas tendrían rango legal, o bien rango supra legal, pero no constitucional y nunca supra constitucional, porque sostener lo contrario significaría que la Constitución podría ser modificada por medio de mecanismos distintos a los consagrados en la propia Constitución (^{Andrade Geywitz, 2003}).

De todos modos, el gran aporte de esta doctrina es que ha vinculado las normas del Estado y la aplicación e interpretación de las normas constitucionales con los estándares internacionales de derechos humanos, configurando mínimos comunes, lo que algunos autores han denominado constitucionalismo global (^{Aguilar, 2019}).

En relación a lo que se viene comentando del artículo 5 de la Constitución (Decreto 100, 2005) y al rango jerárquico de los tratados internacionales de derechos humanos en el ordenamiento jurídico chileno es posible abstraer algunas consideraciones y afirmaciones generales. Primero, que dicha norma constitucional expresa un principio general en el ordenamiento jurídico, que la soberanía no es absoluta, sino que se consagra como principio la soberanía limitada. Segundo, que el ejercicio del poder soberano tiene como límite los derechos humanos. Tercero, que esta obligación de respeto incumbe a todos los órganos del Estado, es un límite amplio al poder. Cuarto, que los derechos humanos limitadores de la soberanía no solo son los consagrados en el texto constitucional, sino que la cláusula abierta remite a los contenidos en tratados de derechos humanos.

Todo lo anterior permitiría considerar que en el ordenamiento jurídico chileno los derechos humanos de fuente internacional son normas que constituyen una frontera, que limitan a todos los órganos del Estado, incluido el poder constituyente originario.

3. LOS DERECHOS HUMANOS COMO FRONTERAS DE LAS DECISIONES DEMOCRÁTICAS

El poder constituyente, dentro del Estado democrático, representa la voluntad suprema del pueblo (^{Pérez Luño, 1984}), que en Chile ha elegido a su representante, órgano especial y extraordinario, encargado de llevar adelante un proceso que en principio dará forma a una nueva institucionalidad política.

Lo que hasta ahora se ha venido sosteniendo es que las normas de derechos humanos, particularmente aquellas cuya fuente es el derecho internacional, son un límite a la soberanía y se configuran como una frontera del actual proceso chileno y del resultado que se cristalizará en el nuevo texto constitucional.

Sin embargo, lo que ahora se viene a afirmar es que, aunque pudiera ser posible que el nuevo texto constitucional desconociera estos derechos fundamentales incorporados al ordenamiento jurídico vigente, en el plano teórico ello atentaría contra el propio Estado constitucional de derecho.

El Estado constitucional de derecho se encuentra íntimamente vinculado con los derechos humanos (^{Zúñiga Urbina, 1991}). En ese contexto, Robert ^{Alexy (2000)} se pregunta cómo se da la vinculación entre derechos humanos y la organización del Estado, particularmente, cómo se configura la vinculación entre Constitución, Estado de Derecho y derechos humanos. Señalaba ya ^{Habermas (2010)} hace algún tiempo que la filosofía política nunca se ha tomado en serio la tarea de equilibrar la tensión entre la soberanía popular y los derechos humanos, colocando de relieve la dicotomía que pudiera darse entre ellos, pero también la interrelación entre ambas construcciones jurídico-políticas

Pues bien, si se entiende que la Constitución es una respuesta jurídica a una pregunta filosófica sobre el poder y su legitimidad, y que muchos han ido pensando y configurando este imaginario jurídico del poder (^{Estévez Araujo, 2001}), se debe aceptar que también la vinculación entre Constitución, Estado de derecho y derechos humanos va sufriendo modificaciones. El paradigma del Estado constitucional de derecho es un paso en ese ideario jurídico, donde los derechos humanos son la pieza fundamental. En el actual desarrollo teórico, los derechos humanos justifican el Estado y el derecho. El Estado pasa a ser un instrumento de tutela de derechos fundamentales.

En tal sentido, ^{Alexy (2007)} explica que más allá de la relación teórica, en una dimensión real, se puede llegar a plantear una tensión entre derechos fundamentales y democracia. Sin embargo, se debe relacionar esto con la concepción de ^{Alexy (2007)} sobre los derechos humanos, en tanto el autor entiende que existe un catálogo escrito de derechos fundamentales en los Estados, siendo el problema jurídico fundamental el atinente a la interpretación de las formulaciones de derecho positivo revestidas de autoridad. Para el autor, una teoría jurídica de los derechos fundamentales es una teoría del derecho positivo en un determinado orden jurídico, lo que se denomina una teoría dogmática.

Los derechos fundamentales jugarían un doble rol en las democracias constitucionales; por un lado, son presupuestos del proceso democrático; y, por otro, limitan al legislador democrático (^{Alexy, 2000}) y a los poderes del Estado. Siguiendo esta idea, se debe entender que el poder constituyente democrático chileno, y su representante, la Convención Constitucional, se encontrarían limitados en términos generales por los derechos humanos. En la misma línea, ^{Rawls (2001)} entiende los derechos humanos como una clase especial de derechos urgentes. Señala ^{Rawls (2001)} que los derechos humanos establecen un paradigma necesario, pero no suficiente, de decencia en las instituciones políticas y sociales, limitan la admisibilidad de la ley doméstica de las sociedades de buena fe en una razonablemente justa sociedad de los pueblos.

En este sentido, es necesario explicar que existirían dos imágenes de la democracia: aquella simplificada, denominada por Luigi ^{Ferrajoli (2008a)} como democracia mayoritaria, plebiscitaria, procedimental o también formal, entendida como un método de formación de decisiones públicas, donde las decisiones son tomadas por sus destinatarios o por la mayoría de ellos, que tiene que ver con quién y cómo se toman las decisiones democráticas (^{Ferrajoli, 2008c}); y otra, la democracia constitucional, a la que también ha denominado democracia sustancial, que tiene que ver con el qué de las decisiones, lo que no está permitido decidir o dejar de decidir en un Estado Constitucional de Derecho (^{Ferrajoli, 2008c}). La primera propone, entonces, la omnipresencia de las mayorías, tendría un carácter absolutista, estaría asociada a la democracia liberal y significaría la ausencia de límites, tanto para el mercado como para el poder de las mayorías. En cambio, la democracia constitucional es una democracia construida por límites dados por los derechos fundamentales. En tal sentido, ^{Ferrajoli (2008a)} plantea que la democracia constitucional es fruto de un cambio radical de paradigma sobre el papel del derecho, que se construyó tras la derrota del fascismo y el nazismo, redescubriéndose la idea de Constitución como límite a los poderes públicos. Esta democracia constitucional está marcada por los derechos humanos.

De este modo, tal como explican ^{Ferrajoli (2008a)} o ^{Alexy (2000)} , el principio de las mayorías debe también respetar ciertos límites sustanciales. La democracia no estaría definida solamente por la forma de las decisiones, sino también por su contenido, y ese contenido, o límite de fondo, serían los derechos humanos. Se llega entonces a una noción de soberanía limitada, de Poder Constituyente limitado por los derechos humanos.

A este respecto, la incorporación de derechos fundamentales a los ordenamientos jurídicos por medio de los instrumentos internacionales de derechos humanos significa una limitación concreta para los ordenamientos nacionales. Siguiendo lo que sostiene Luigi ^{Ferrajoli (2005)} con su noción de democracia sustancial, en oposición a la noción de democracia formal, tales derechos darían el contenido a la noción de democracia, son relativos “al qué” de las decisiones y de ellos se desprendería “qué” es lícito decidir y “qué” no. La noción de democracia no estaría dada solo por la forma relativa al “quién y cómo” de las decisiones soberanas, que son reflejo de una visión formal (^{Ferrajoli, 2005}). Los derechos humanos no solo serían límites al poder, a la idea de soberanía, sino que además constituirían la sustancia misma de la democracia.

Así, la adopción de una serie de instrumentos internacionales de derechos humanos por parte de los Estados, permite sostener que uno de los rasgos característicos del Estado de derecho, los Estados civilizados (^{Carrillo Salcedo,1995}), es la existencia de la obligación estatal de rendir cuentas a la comunidad internacional del ejercicio de las competencias soberanas, aunque es precisamente su propia soberanía la que lo vinculó inicialmente al cumplimiento de las reglas del derecho internacional de los derechos humanos. De este modo, los derechos humanos se convierten en estándares de validez de las normas del ordenamiento jurídico, entendiendo el concepto de validez según ^{Habermas (2005)} , es decir, como una validez general, pues mientras la facticidad estará referida a la eficacia, la validez estará referida a la legitimidad, la que se diferencia de validez jurídica en términos kelsenieanos. Entonces, la validez es entendida en estas páginas como legitimidad, más allá de la validez formal dada por las normas de superior jerarquía. Así, la legitimidad refiere a una fundamentalidad ética y política de las normas, que otorga legitimidad al derecho y legitima los procesos de producción de derecho (^{Habermas, 2005}).

Por lo tanto, los derechos humanos se presentan en los Estados contemporáneos como un parámetro de legitimidad de los sistemas políticos democráticos, a diferencia de lo que ocurría en otros siglos donde se pensaba que la democracia era garantía suficiente para limitar el abuso del poder (^{Barberis, 2008}). A este respecto, la socióloga Saskia ^{Sassen (2001)} señala que el rol del Estado y su poder soberano no solo viene siendo transformado por la globalización económica, sino que también se reposiciona su rol frente a lo que denomina genéricamente códigos de derechos humanos universales, que se habrían ido configurando como fuente autónoma de autoridad, capaz de deslegitimar determinados actos de un Estado.

Por ello, existiría una vinculación indispensable entre soberanía, derechos humanos y democracia; donde los derechos humanos le dan el contenido sustancial a la democracia y limitan el poder del soberano. Los derechos humanos fijan, entonces, la esfera de lo indecidible en palabras de ^{Ferrajoli (2008b)} o el coto vedado como postulan otros autores; es decir, las prohibiciones a las decisiones soberanas, lo que no puede decidir el poder soberano.

Es de esperarse, entonces, que el nuevo texto constitucional chileno recoja los principios democráticos del Estado Constitucional de Derecho, proteja los derechos humanos contenidos en tratados internacionales ya ratificados por Chile y excluya cualquier limitación o transgresión a ellos. Se estima que así será, sin embargo, las reflexiones de estas páginas se desarrollan dado que en toda democracia real es posible que exista alguna tensión entre derechos humanos y procesos democráticos. Precisamente en tal sentido ^{Ferrajoli (2016)} señala que ninguna mayoría puede legítimamente decidir la violación de un derecho de libertad o no decidir la satisfacción de un derecho social. Por ello, estos derechos se plantean desde ya como limitadores del órgano constituyente y de las decisiones democráticas. Ante la constatación fáctica de ser los derechos humanos procesos sociales (^{Herrera Flores, 2005}), que pueden, en los hechos, evolucionar o involucionar dado su carácter histórico (^{PecesBarba, 2004}), se plantea desde ya una frontera teórico-jurídica infranqueable para los procesos democráticos.

En términos teóricos, la democracia sería la perfecta garante de los derechos humanos, pero en realidad, tal como lo plantea ^{Alexy (2000)} , descartar la posibilidad de tensión entre ellos sería una completa idealización. Se espera, desde luego, que no sea el caso chileno.

4. EL SISTEMA INTERAMERICANO COMO UN LÍMITE CONCRETO

Hasta ahora, las reflexiones planteadas desde la teoría del derecho político permiten concebir a los derechos humanos como limitadores de la soberanía y, en el caso concreto chileno, como limitadores tanto del poder constituyente como del órgano representativo. En ese contexto, el Sistema Interamericano se plantea como un andamiaje concreto de los límites sustanciales que hasta ahora se han revisado.

Conforme lo previsto en los artículos 67 y 68 de la Convención Americana de Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica (1969), las sentencias de la Corte son obligatorias para los Estados que le han reconocido competencia, lo que a su vez se vincula con las normas de derecho internacional público sobre los tratados, al principio pacta sunt servanda y de buena fe en el cumplimiento de los compromisos internacionales, recogido en los artículos 27 y 46 de la Convención de Viena(1969). Una vez que el Estado ha comprometido su responsabilidad al suscribir un tratado debe darle cumplimiento sin poder invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.

Lo anterior viene a ser reforzado por la doctrina del examen de convencionalidad interno de los Estados, según la cual los Estados parte del Sistema de Protección Interamericano de Derechos Humanos deben realizar un “examen”, ya sea vía legislativa o vía interpretativa, de la normativa existente en el Estado (^{Sagüés, 2010}). De modo que ni el ordenamiento jurídico interno ni la interpretación de este, dado particularmente por los tribunales de justicia nacionales, pueden atentar contra la Convención y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

Esta construcción jurisprudencial de la Corte Interamericana se habría denominado así por primera vez en el caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala (2003), a través del voto razonado del Juez Sergio García Ramírez; también en el caso Sentencia Caso Tibi vs. Ecuador (2004) el jurista de nacionalidad mexicana desarrolla su postura haciendo una comparación con el examen de constitucionalidad.

Progresivamente, esta doctrina irá sumando fuerza. En el caso Almonacid Arellano, sentencia en contra de Chile, la Corte en pleno la asume y aplica, para luego ir evolucionando y profundizando sus alcances (^{Mesa, 2018}). La doctrina fue reiterada en los casos La Cantuta vs. Perú (2006), considerando 173, y Boyce y otros vs. Barbados (2007), considerando 78; caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú (2006); Raxcacó Reyes vs. Guatemala (2008), considerando 63; Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos (2009).

La formulación de este criterio fue desarrollada por la Corte Interamericana fundada en las normas de la Convención Americana y en las de la Convención de Viena. Los artículos 1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) establecen dos deberes específicos para los órganos de los Estados: el primero es el de respetar los derechos de la Convención y garantizarlos, sin discriminación alguna; el segundo es el de adoptar las disposiciones legislativas o de otro carácter necesarias para hacerlos efectivos, aludiéndose al efecto útil que debe tener el Pacto. A su vez, las obligaciones internacionales deben ser cumplidas conforme al principio de buena fe y no es posible alegar el derecho interno para incumplirlas, conforme el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (1969).

En tal sentido, el fallo del caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile (2006), que fue la primera sentencia de la Corte Interamericana que definió el control de convencionalidad, señala en el considerando 124 lo siguiente:

124. [...] En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana. (^{Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2006})

La doctrina del examen o control de convencionalidad, oficializada así por la Corte en la mencionada sentencia contra Chile el 2006, siguió siendo desarrollada en diversos fallos, entre ellos la sentencia pronunciada en contra del Estado de Chile, caso Atala Riffo y niñas vs. Chile (2012). La Corte en esta sentencia reitera expresamente los alcances de la doctrina del control de convencionalidad, señalando en el considerando 281 que:

281. De otra parte, conforme lo ha establecido en su jurisprudencia previa, este Tribunal recuerda que es consciente que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces y demás órganos vinculados a la administración de justicia, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar para que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. (^{Corte Interamericana de Derechos Humanos, 201}2)

En este ejercicio, por tanto, se confrontan las normas internas del Estado, incluidas las de la Constitución, con las normas de la Convención (^{Olano, 2016}). A aquel control hay que agregar un examen de convencionalidad internacional, que se realiza precisamente en el ámbito del derecho internacional cuando la Corte Interamericana de Derechos Humanos está llamada a determinar si los Estados parte, a través de sus normas o actos, vulneran el derecho convencional y generan responsabilidad internacional (^{Nogueira Alcalá, 2012}).

Pues bien, los órganos del Estado entonces están obligados a revisar el ordenamiento jurídico nacional en su conjunto a la luz de las reglas de derechos humanos de fuente internacional (^{Nogueira Alcalá, 2005}), para que ninguna de las normas nacionales sea contraria a su objeto y fin.

Los derechos humanos consagrados en los instrumentos internacionales del Sistema Interamericano son estándares mínimos que los Estados deben respetar, y se estima que esa obligación se extiende a sus textos constitucionales (^{Nogueira Alcalá, 2012}). Por lo tanto, es posible plantear que la Convención Constitucional chilena deberá revisar el nuevo texto constitucional que redacte a la luz de los derechos humanos consagrados y protegidos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos

CONCLUSIONES

El actual proceso constituyente chileno, que combina un órgano electo junto a un plebiscito de entrada y uno de ratificación, se desarrolla inserto en un procedimiento democrático en un Estado Constitucional de Derecho. En tal sentido, un objetivo central en estas páginas ha sido reflexionar, desde la teoría política y jurídica, una comprensión razonable del fenómeno que el llamado neoconstitucionalismo ha denominado primacía o prevalencia de las normas de derechos humanos.

El poder constituyente está sometido a un derecho de transición que se discute en la contingencia nacional chilena, pero más allá de ese marco normativo, del reglamento llamado a dictar el propio órgano constituyente y los límites establecidos en los artículos 133 y 135 de la Constitución vigente, se plantea en términos generales las fronteras o límites de fondo que enmarcarán el nuevo texto constitucional.

En tal sentido, las limitaciones que imponen los derechos humanos, y particularmente los tratados internacionales de derechos humanos, son un límite infranqueable en un Estado Constitucional de Derecho. Los derechos humanos se configuran entonces como límites tanto para un constituyente derivado, como hacia el poder constituyente originario.

La Constitución Chilena vigente no determina expresamente el rango de las normas de derechos humanos de fuente internacional, solo sostiene que deben someterse a los trámites de una ley para su incorporación y que, conforme a su artículo 5 inciso segundo, al ser normas de derechos humanos vigentes son un límite a la soberanía. Con base en ello, y a los estándares del derecho internacional de los derechos humanos, como a la filosofía política, se construyó un argumento capaz de situar a estas normas como parámetro de validez de las normas del ordenamiento jurídico.

En este sentido, ha sido trascendente la doctrina del control de convencionalidad, mecanismo que debe ser llevado a cabo tanto por los órganos nacionales como por la Corte Interamericana, quienes están llamados a hacer una comparación entre el derecho nacional y los derechos humanos del Sistema Interamericano, a fin de velar por su efecto útil. Pero ese mismo criterio, que debe ser tenido en cuenta por los tribunales nacionales, debiera ser también el principal límite de fondo del órgano constituyente nacional. El derecho internacional de los derechos humanos se configura como una frontera para el poder constituyente y para el texto que se redactará de manera democrática.

En armonía con esta doctrina, y con la perspectiva teórica que se ha venido planteando, es dable afirmar que las normas de derechos humanos y, particularmente, las del Sistema Interamericano configuran un límite de legitimidad, en términos de validez, no solo para las decisiones democráticas y el órgano constituyente, sino también para el nuevo texto constitucional democrático que se deberá ratificar.

De este modo, todos los órganos del Estado, en especial en el caso que se reflexiona, la Convención Constitucional, deberán buscar los acuerdos para la compatibilidad del nuevo texto constitucional con las normas de derechos humanos de fuente internacional: tanto las de la Convención Americana como también las contenidas en otros instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, las normas de ius cogens y la jurisprudencia de la propia Corte Interamericana.

El respeto de las normas de derechos humanos de fuente internacional por parte del órgano constituyente, así como en el texto constitucional que se formulará es lo que anima la reflexión. Sin duda, dado el proceso democrático inédito que se vive en el país, es de esperarse razonablemente que ello sea así y que el nuevo texto constitucional sea un avance en la protección de los derechos humanos y no un retroceso.