INTRODUÇÃO

O conceito de um constitucionalismo global surgiu do reconhecimento da necessidade de uma integração maior entre os Estados nacionais em torno de anseios comuns e transfronteiriços da sociedade e se propõe a desenvolver alternativas de caráter evolutivo e adaptativo para o constitucionalismo, enquanto compromisso axiológico substantivo.

As questões sociais, ambientais e relacionadas à própria democracia e ao Estado de Direito trouxeram uma nova conotação ao cenário mundial e impuseram novos desafios. O conceito de soberania, seus reflexos e sua abrangência devem ser analisados contextualmente e demandam uma nova reflexão.

Diante dos complexos ordenamentos jurídicos estatais, e da necessidade de assegurar a plena realização dos direitos naturais e, por consequência, dos direitos fundamentais e dos direitos humanos, a proposta de um constitucionalismo global baseado na interdependência e na cooperação entre os Estados tem sido avaliada como um eventual encaminhamento para os problemas que extrapolam as fronteiras estatais.

A globalização, a tecnologia e uma economia mundial fizeram com que Estados se unissem em alguns temas de importância fundamental em torno de necessidades e interesses comuns, fazendo com que conceitos, antes sedimentados, fossem revistos para atender a este novo cenário.

Os processos da mundialização são ambíguos e multifacetados e a elaboração de um novo constitucionalismo cosmopolita demanda estabelecer novos vínculos jurídicos e relações interativas e integradoras entre o Estado, a sociedade e o mercado.

Estas conexões devem evidentemente levar em conta as particularidades dos poderes estabelecidos, tanto no contexto da dinâmica de poder interno das sociedades nacionais quanto entre os próprios Estados soberanos.

O arquétipo do Estado nacional acaba por se tornar profundamente desafiado diante do processo da mundialização, inferindo-se aqui como um processo no qual uma das dimensões seria a da globalização. Esta nova construção tem uma abrangência inter civilizacional em um processo contínuo de ajustamentos recíprocos entre os Estados que acaba por colocar os arquétipos destes mesmos Estados sob constantes pressões.

A própria característica transnacional do capitalismo, acompanhada das próprias mudanças nos modos e modelos de produção, que são inerentes ao progresso econômico, a evolução dos mercados financeiros e a acelerada evolução tecnológica em curso, criam significativas complexidades e impactos nas dinâmicas sociais, políticas e jurídicas. Este contexto dá origem a desafios, tanto para o Estado como para as constituições que o materializam.

Neste cenário de transformações, as respostas institucionais tecidas dentro do arcabouço do Estado constitucional nacional tradicional demonstram limitações e aparentam claros sinais de stress.

A transformação da sociedade impulsionada por uma forte economia globalizada e pelos avanços tecnológicos despertou anseios que não se restringem apenas aos territórios dos Estados e, uma busca por algum tipo de governança que regule com maior efetividade estas novas relações entre os Estados se tornou evidente.

Ainda neste sentido, vislumbra-se que um sistema internacional dominado pelas políticas de mercado pode exigir uma maior regulação em função das lacunas existentes do ponto de vista da democracia e da necessidade de legitimar as decisões políticas através da participação da sociedade civil.

Tudo isso corrobora para estabelecer novos desafios ao Direito como campo do conhecimento, inclusive com a necessidade de proposição de novas teorias que fundamentem a internacionalização de princípios do direito constitucional e a constitucionalização de princípios do direito internacional, mantendo em seu cerne a preocupação permanente com a relação entre o Direito e a democracia.

Se a sociedade democrática pressupõe o Estado de Direito, a mundialização e a globalização despontam a necessidade de uma evolução na “governança global” que traga um maior equilíbrio nas relações entre os Estados e entre suas respectivas sociedades.

Os novos cenários interno e externo possuem contornos modernos e as premissas do Estado (Liberal) Democrático de Direito impõem respeito às condições que possam legitimar decisões políticas além das fronteiras nacionais. O grande desafio deste novo modelo cosmopolita está em legitimar questões de naturezas multinacionais e transnacionais que se encontram fora da esfera pública democrática direta.

Neste contexto, a pergunta problema recai sobre qual seria um encaminhamento pragmático para uma primeira etapa de um projeto maior de civilização global, baseado na emancipação social do ambiente que transcende a estrutura do Estado tradicional.

De modo a responder o tema-problema, o artigo tem como marco teórico a teoria dos quatro ventos do mundo de Delmas Marty. Como hipótese, o artigo avalia a possibilidade de uma governança global como elemento capaz, ou não, de solucionar as questões mundiais afetas aos direitos humanos, meio ambiente e desenvolvimento sustentável.

Como objetivos do artigo destaca-se a busca por argumentos aptos a embasar a escolha entre o constitucionalismo global e a governança global. Qual deles seria o melhor modelo a ser perseguido tendo em vista a necessidade de preservação dos direitos humanos, do meio ambiente e o fomento ao desenvolvimento sustentável em uma escala mundial?

A metodologia utilizada no presente estudo será a hipotético-dedutiva, onde partir-se-á de uma hipótese para ao final elaborar proposição de caráter jurídico para o alcance do objetivo proposto.

Além da introdução e das considerações finais, o artigo está organizado em quatro tópicos. No primeiro, é abordado o jusnaturalismo e os direitos fundamentais no contexto da globalização. No item seguinte a globalização, a mundialização e a governança global. O terceiro tópico trata do constitucionalismo global e sua efetividade, tendo como subtópicos o direito global como intercontextualidade e interlegalidade e a diferenciação entre o constitucionalismo global e a governança global. No último item parte-se pragmaticamente na busca de uma governança global e não de um constitucionalismo global.

1. O JUSNATURALISMO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO CONTEXTO DA GLOBALIZAÇÃO

Os direitos fundamentais, guardadas as diferenças culturais e históricas, estão previstos nas Constituições da maioria dos países. São direitos que têm por base os princípios inerentes aos direitos humanos e abrangem as esferas individuais, políticas, jurídicas e sociais, protegendo, dentre outros, a vida, a liberdade e a igualdade entre os indivíduos. Esses direitos têm como finalidade garantir a proteção da dignidade humana em seus mais diversos âmbitos e são considerados imprescindíveis, pois a própria existência dos direitos e garantias fundamentais já é suficiente para que eles sejam cumpridos, ou seja, eles possuem aplicabilidade imediata.

O constitucionalismo do século XVIII consagrou os direitos fundamentais ou, como eram denominados, direitos do homem. A Constituição era a responsável por limitar os poderes do Estado, estabelecendo um sistema de freios e contrapesos, que coibia o abuso estatal e protegia os direitos dos cidadãos. A declaração dos direitos humanos se refere ao pacto social e a Constituição ao pacto político, estabelecendo a conexão entre a Constituição e a proteção dos direitos fundamentais (^{Ferreira Filho, 1996}).

Sobre o tema, ^{Greco Filho (1989)} destaca que o valor da pessoa humana antecede o próprio direito positivo:

Esse valor supremo é o valor da pessoa humana, em função do qual todo o direito gravita e que constitui sua própria razão de ser. Mesmo os chamados direitos sociais existem para a proteção do homem como indivíduo e, ainda que aparentemente, em dado momento histórico, se abdiquem de prerrogativas individuais imediatas, o direito somente será justo se nessa abdicação se encontrar o propósito de preservação de bem jurídico-social mais amplo que venha a repercutir no homem como indivíduo. (p. 8)

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), por exemplo, consagrou os direitos fundamentais e, mesmo diante de dificuldades quanto à sua interpretação e sua característica dirigente, ainda assim traz em seu texto significativa proteção aos direitos dos homens na era da globalização econômica e social, como exposto no art. 5º, parágrafo 2º: “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte” (^{Constituição da República Federativa do Brasil, 1988}).

A conceituação dos direitos fundamentais não é uma tarefa fácil e deve agregar aspectos formais, materiais, jurídicos, sociológicos, políticos e históricos (^{Sampaio & Rezende, 2020}).

Deve-se ressaltar, também, que cabe aos Estados a proteção e a limitação dos direitos fundamentais, resguardando os direitos a uma vida humana digna a todos os seres humanos, sem qualquer distinção racial, religiosa ou política.

Já os direitos naturais são inatos e anteriores ao ser humano e são vistos como balizadores do direito positivo e conhecidos como jusnaturalismo. Suas fontes são a lei divina, a lei natural e a razão, e seu conceito recai sobre aspectos intangíveis do direito baseados na universalidade da justiça. Vários direitos, como vida, liberdade e dignidade já são intrínsecos ao ser humano desde o seu nascimento e as normas se estruturam a partir de crenças, costumes e religiões.

O direito positivo surgiu do direito natural, pois como norma fundamental e hipotética foi o norte para que o direito positivo criasse as normas formais escritas, como as Constituições, as leis ordinárias e complementares, os regulamentos, os decretos, dentre outros (^{Kelsen, 1979}).

O jusnaturalismo é anterior ao próprio direito positivo (juspositivismo), com relação estreita às constituições, no que tange à declaração de direitos, e em seu escopo estão cravados os direitos naturais humanos. O que difere o direito natural (jusnaturalismo) do direito positivo (juspositivismo) é que o primeiro se refere à natureza das coisas, enquanto o segundo é criado por convenção ou comum acordo e quanto mais próximo do direito natural, mais legítimo e aceito, podendo ser alterado a depender, inter alia, do ideal político, religioso e moral.

A controvérsia se inicia quando os direitos consagrados fundamentais por um Estado extrapolam a esfera nacional, e no cenário internacional são concebidos como novos direitos, que podem ou não ter correlação com os direitos naturais. Fato é que tratados internacionais consagram direitos entre Estados e estes direitos podem ou não ser fundamentais, integrados ou não ao direito natural.

Na situação em tela, se indaga qual seria o fundamento dos direitos humanos fundamentais na esfera internacional e, recorrer à Declaração Universal dos Direitos Humanos pode não configurar a melhor opção, pois nela é consagrado somente ideais comuns aos povos e nações e não diretrizes. Entretanto, não existe uma opinião consolidada do que são direitos fundamentais. Cada Estado consagrou o que considerou aderente e relevante ao seu povo e, tal entendimento é individual e peculiar a cada nação, não existindo um consenso internacional ou “direitos fundamentais internacionais”.

A globalização dos direitos humanos não é tema pacífico e a “opinião comum” sobre eles serem ou não fundamentais não englobam todas as culturas do planeta, tocando pontos sensíveis como, por exemplo, a igualdade de direitos entre homens e mulheres, o respeito à dignidade e ao trabalho infantil, a não aceitação de qualquer tipo de escravidão, a imposição estatal ao controle de natalidade, dentre diversos outros exemplos. E, também, na constatação de que a Declaração dos Direitos Humanos não é cogente aos seus signatários. Sob esse enfoque importante destacar que a ausência de instrumentos coercitivos internacionais fomenta o seu descumprimento em face da certeza da impunidade.

Existe grande preocupação da comunidade internacional com a inclusão de múltiplos direitos indicados como fundamentais no plano internacional, principalmente pela ONU, pois não existe um consenso entre os países sobre quais seriam realmente direitos fundamentais. Aspectos históricos, culturais, políticos, econômicos, sociais são determinantes para a definição e delimitação desses direitos no âmbito interno dos países, e a inclusão ou exclusão de direitos podem gerar conflitos entre os países, como por exemplo, a permissão do aborto, o tratamento aos mortos e mulheres.

Para que um direito figure no rol dos direitos humanos alguns requisitos são destacados como o importante valor social, a relevância, a pertinência com os valores estampados na Carta das Nações Unidas, sua consistência com o sistema de direito internacional, o consenso internacional, a compatibilidade com as práticas e valores de cada Estado e sua precisão para abranger direitos e obrigações passíveis de identificação (^{Ferreira Filho, 1996, p. 5} ).

No Brasil, o Supremo Tribunal Federal (STF) se posicionou quanto à questão do direito natural, como sendo anterior ao direito positivado e que o jusnaturalismo se sobrepõe ao juspositivismo, consagrando o posicionamento de que o que é aceito e inerente ao ser humano tem mais valor do que uma norma criada e que pode ser modificada por fatores políticos, econômicos ou sociais.

Assim, demonstra-se que somente na esteira do direito natural se pode conceber um direito fundamental como tal e, somente assim se legitima a sua positivação. Abstratamente não é a lei que cria direitos e garantias fundamentais e sim a construção intelectual racional que conclui o que seja moral e justo, acessível ao homem médio, sendo estas práticas e ideias advindas de um direito natural e não artificial.

2 GLOBALIZAÇÃO, MUNDIALIZAÇÃO E GOVERNANÇA GLOBAL

O processo de globalização pode ser conceituado como a aproximação entre os Estados, sobretudo no âmbito econômico, e cuja essência está na integração de mercados permitindo uma maior conexão entre estes mesmos Estados, fomentando em tese o compartilhamento de interesses comuns. A mundialização refere-se a uma construção histórica que abrange aspectos econômicos, políticos, culturais e tecnológicos, que se manifestou principalmente a partir de meados do século XX e teve como fundamento a percepção da inter-relação entre os fatos, abstraindo-se as fronteiras territoriais, as diferenças culturais, políticas e étnicas. Da combinação destes processos desenvolveu-se um interesse maior pelos princípios de um eventual constitucionalismo global como fundamento e mecanismo capaz de interligar os países no contexto e no trato de questões atinentes aos direitos humanos e ao meio ambiente.

A metáfora dos quatro ventos do mundo foi utilizada para tecer reflexões sobre o processo de mundialização e, com base nela a globalização produziu diferentes efeitos ao redor do mundo. Cada país sentiu esses efeitos de forma diversificada e dependendo do seu grau de desenvolvimento seus efeitos foram mais ou menos pronunciados (^{Delmas-Marty, 2016}).

Ao abordar o tema globalização e seus contornos nos Estados, ^{Morais (2012)} comenta:

A metáfora dos quatro cantos do mundo, é feita para indagar sobre o fenômeno da globalização e seus efeitos diferenciados em cada um dos cantos do mundo, estudada por uma perspectiva dinâmica da globalização. A autora estuda três processos para humanizar a globalização que são: resistir a desumanização, responsabilizar os atores e antecipar os riscos. Muita coisa aconteceu desde o final da guerra fria, atentados terroristas, crises financeiras, deterioração do meio ambiente, crises migratórias bem como integração regional, comunidades supranacionais e instituições que visam melhor gerir a interdependência social e econômica vindas da globalização, não é de se surpreender com a desestabilização e por vezes ineficiência das políticas da governança global que foram idealizadas. Os ventos contrários fazem parte da globalização e são desafios para retomar o fôlego. (^{Morais, 2012, pp. 77-97} )

E continua os seus comentários ao analisar a vinculação entre os quatro extremos da rosa dos ventos à liberdade, segurança, competição e cooperação:

Como uma rosa dos ventos, a autora de maneira brilhante associa à quatro ventos dominantes, que são: a liberdade, a segurança, a competição e a cooperação; com isso vemos tensões que são decorrentes: liberdade contra segurança; competição contra cooperação; inovação contra preservação e exclusão contra integração. O fôlego, bem como o equilíbrio para que os ventos fluam em direção a compatibilidade é um desafio. Os ventos contrários atuam em nível estatal e em nível das organizações e instituições internacionais. Um exemplo desta metáfora que a autora usa, dos ventos contrários está na questão ambiental e consenso mundial sobre a proteção do meio ambiente para a segurança dos habitantes do planeta terra em contrapartida a maximização dos lucros das empresas e o vínculo destas (proteção) com a soberania dos Estados. Outro exemplo dado é o do terrorismo sem fronteiras que tem ganhado, junto a temática ambiental, muito reconhecimento atualmente, pela sua intensidade de ocorrência e amplitude. (^{Morais, 2012, pp. 77-97} )

A criação de um Tribunal Internacional para o meio ambiente, que estaria em conformidade com a proteção dos direitos humanos foi uma solução apontada. Um tratamento jurídico equivalente tanto às infrações contra a natureza como aos atentados ao planeta e à humanidade seria o ponto de partida, pois quando há violações ao direito ambiental, há também violação aos direitos humanos, uma vez que a proteção do clima, pela tutela ambiental, é defender um bem público mundial (^{Delmas-Marty, 2016}).

Sob esse enfoque também se destaca a necessidade de um equilíbrio entre Estados e empresas transnacionais, principalmente no que toca a violações de direitos humanos e ambientais transfronteiriços. Verificou-se que existem mudanças que poderiam ser implementadas no direito internacional, para tornar mais acessível para os Estados impor às transnacionais o cumprimento das legislações de direitos humanos e ambientais. Isso só reforça a necessidade de uma maior integração entre Estados, empresas e sociedade em prol de bens comuns e reforça a ética internacional. Para as violações deve existir uma sanção aplicável de forma a não permitir a reincidência e a impunidade (^{Walenius, 2020}).

A defesa dos bens públicos mundiais nos remete a questão dos bens comuns e aos desafios das adequadas definições jurídicas que são e serão necessárias como pilares na construção do porvir do Estado (Liberal) Democrático de Direito e/ou sua evolução, bem como nas relações entre os Estados soberanos.

Neste contexto uma perspectiva alternativa para a gestão entre Estados seria um maior apego aos princípios e mecanismos de uma Governança Global e um maior afastamento da compilação e consolidação de instrumentos jurídicos que busquem efetividade baseados em princípios constitucionalistas, embora existam evidentemente convergências e mesmo superposições entre as perspectivas de uma Governança Global e as perspectivas de um Constitucionalismo Global.

A Governança Global é aqui definida como um conjunto de mecanismos de cooperação política e econômica entre atores transnacionais, baseada e resultante da evolução de mecanismos já existentes, e com o objetivo de negociar respostas a problemas específicos que afetam mais de um Estado ou região. Neste sentido ela se concretiza através da pluralidade e variedade de agentes e agendas do sistema internacional, assim como é caracterizada pela sua amplitude e comumente tratada por meio de uma de suas inúmeras interfaces, onde são escolhidos temas de interesse comum. Os mercados financeiros globais são ao mesmo tempo uma evidência do potencial de efetividade e dos desafios desta perspectiva.

O chamado neoliberalismo, sobretudo a partir da década de 1970, impulsionou e diversificou os temas debatidos além dos afetos à segurança e defesa, trazendo uma nova definição para a governança global embasada em objetivos comuns que geram ou não consequências legais e que independem do poder de polícia para sua validade. (^{Rosenau, 2000}).

Os acontecimentos se tornaram mais interdependentes com o processo de globalização e uma maior interconexão se fez presente, tanto nos aspectos diplomáticos para solucionar crises internacionais, como questões afetas à mudança climática, como na mobilização de agentes públicos e privados (^{Slaughter, 2009}).

A governança global pode ser entendida como a pluralidade de ações que pessoas e instituições privadas ou públicas adotam para solucionar questões comuns. Sejam elas através de composição ou cooperação para que conflitos e divergências sejam solucionados de forma pacífica.

No que tange aos aspectos ligados à sustentabilidade verifica-se que esta possui contornos multifacetados abrangendo aspectos sociais, econômicos, éticos, ambientais e jurídico-políticos. Para que a sustentabilidade seja alcançada em sua plenitude todos esses aspectos devem ser observados, caso contrário o cenário apresentado seria de insustentabilidade (^{Gomes & Ferreira, 2017}).

A ausência de uma autoridade central governando a arena internacional de negócios e os regulamentos dos países limitados às suas fronteiras nacionais, acarreta em impunidade para os crimes que transcendem as fronteiras dos Estados, principalmente os crimes ambientais. Esse vácuo de poder também pode ser chamado de “Déficit de Governança Global”, onde vislumbra-se a ocorrência de fatos que deveriam estar regulamentados pelos países (^{Borgmeier, 2020}).

O equilíbrio, a harmonia, a cooperação, a composição tem sido apontadas como ações e valores a serem perseguidos pelos Estados que desejam o pleno desenvolvimento, o mesmo sendo observado com o constitucionalismo global, ou seja, aquele que vislumbra aspectos gerais de todas as nações.

3. O CONSTITUCIONALISMO GLOBAL E SUA EFETIVIDADE

O constitucionalismo global ou transnacional é proposto em grande medida como uma possibilidade de consolidação de instrumentos para o arcabouço de uma governança global mais efetiva. Isso se mostra mais claro se a constituição liberal do Estado-nação e sua contraparte transnacional forem medidas da perspectiva do ideal do constitucionalismo. Nesse contexto, apesar das diferenças factuais aparentemente intransponíveis, as constituições nacionais e transnacionais encontram expressão e justificativa como processos dialéticos contrafactuais em busca de um equilíbrio de trabalho entre identidade e diferença apropriadamente capturada na metáfora de uma negociação social de contratos em andamento, mas nunca concluídos.

Os problemas globais obrigaram os Estados a transferir funções anteriormente tipicamente governamentais para níveis “mais altos” e para atores não estatais agindo de maneira transfronteiriça. Isso levou a uma governança que é exercida além dos limites constitucionais dos Estados. As constituições nacionais são, por assim dizer, diminuídas; os princípios constitucionais tradicionais tornar-se-iam então disfuncionais ou vazios (^{Peters, 2011}).

As constituições dos Estados soberanos nem sempre abrangem todas as necessidades daquela sociedade, sendo comum a celebração de Tratados Internacionais que abranjam aspectos específicos e de interesses de vários Estados, em temas como meio ambiente e segurança. Entretanto, a adesão a estes tratados é voluntária e sem imposição de sanções no caso de descumprimento (^{El Ghoul, Guedhami, Kwork & Mishra, 2011}).

É nesta seara que a discussão sobre a existência de algum tipo de constituição global seria factível ou mesmo desejável como solução para a falta de efetividade e coercitividade dos tratados internacionais e como meio de implementar uma governança global. Uma constituição global poderia abranger aspectos comuns entre os Estados e, em caso de desobediência, cominar sanções. Entretanto, devido à grande diversidade cultural entre os Estados, interesses políticos diversos e questões afetas à soberania, esta constituição global tende a não alcançar os fins pretendidos.

Além disso, devido à típica falta de unidade e plena integração hierárquica, as constituições transnacionais parecem particularmente propensas a mostrar lacunas e indeterminações. No entanto, embora talvez menos perceptível, um exame cuidadoso revela que as constituições dos Estados nacionais também são afetadas por lacunas e indeterminações.

Para os que defendem a viabilidade de uma constituição global e sob a perspectiva dialética, pode-se argumentar que as continuidades entre constituições nacionais e transnacionais predominam sobre as descontinuidades entre elas. Além disso, o constitucionalismo global pode parecer desejável, pelo menos na extensão limitada de ser enquadrado dentro do escopo do constitucionalismo estatal. Em outras palavras, mesmo que uma ordem jurídica transnacional específica não seja de natureza constitucional, seria preferível avaliar seu potencial e suas deficiências dentro do constitucionalismo do que fazê-lo do ponto de vista de outros diplomas potencialmente relevantes, como os tratados internacionais.

Isso deixa em aberto uma nova e importante questão, a saber, se seria desejável conduzir as ordens jurídicas transnacionais vigentes para a maior conformidade possível com o constitucionalismo genuíno. Uma resposta satisfatória a esta questão dependeria do contexto, já ressaltando que o uso do constitucionalismo como justificativa pode não ser a melhor opção, pois a ordem constitucional pode não fornecer os melhores meios para tratar das falhas e deficiências existentes no ordenamento global.

O constitucionalismo global é um discurso acadêmico que diagnostica e/ou reivindica que as normas e instituições da governança global seguem e respeitam os princípios do constitucionalismo. Esses incluem o Estado de Direito, a separação de poderes, o sistema de freios e contrapesos, a proteção dos direitos humanos, a democracia e a solidariedade. Porém, quando transpostos para o nível internacional, os princípios constitucionalistas e seus modos de implementação foram e devem, em certa medida, ser modificados (^{Peters, 2011}). Nesse sentido a autora argumenta ainda que:

Constitucionalização do (ou melhor: dentro do) direito internacional é o rótulo para a evolução de uma ordem internacional baseada em alguns princípios organizadores, como soberania do Estado e consensualismo, a uma ordem jurídica internacional que reconhece e apropriou criativamente os princípios e valores do constitucionalismo. Os agentes do processo de constitucionalização são os legisladores internacionais como atores políticos, tribunais e acadêmicos. O constitucionalismo pode ser devidamente chamado de “global” somente quando pede aos legisladores e aos designers de governança que levem em conta os interesses e as necessidades dos seres humanos em diferentes contextos culturais e econômicos em todo o mundo. (p. 260)

A ordem jurídica internacional permanece minimalista, suave e fragmentada, porque o processo jurídico internacional é basicamente antidemocrático e porque a aplicação do direito internacional é deficiente. Uma crítica epistêmica mais fundamental é que a constitucionalização no direito internacional até agora não apenas falhou, mas é intrinsecamente impossível, porque faltam as pré-condições na esfera internacional, como a falta de poder político das instituições de governança global. (^{Peters, 2012}).

Mais do que isso há de se questionar de maneira realista se no contexto atual a diversidade política, econômica, intelectual e moral da população mundial não teria, a curto e médio prazo, um constitucionalismo de caráter global inatingível e ilegítimo. Qualquer arranjo constitucional seria imposto por um grupo sobre outro e, portanto, seria percebido como uma ferramenta imperial e não como uma expressão do autogoverno comum (^{Krisch, Kngsbury & Stewart, 2016}).

Neste contexto ^{Peters (2012)} traz a reflexão sobre a viabilidade de levar o constitucionalismo ao direito internacional:

A constitucionalização no direito internacional é uma questão de grau. É um processo contínuo, mas não linear, e muitas vezes interrompido e às vezes revertido. Não é abrangente, mas acompanhada por tendências antagônicas. É um mérito do arcabouço cognitivo do constitucionalismo global que permite uma nova compreensão da prática jurídica existente (internacional e nacional, especialmente em sua interação), e que abre um horizonte normativo para as aspirações de reforma. O constitucionalismo global não deve se tornar um discurso independente, separado da realidade jurídica. Somente então será capaz de descobrir deficiências estruturais (“constitucionais”) do direito internacional, como o déficit democrático do processo jurídico internacional, permitirá uma avaliação delas sob uma nova luz e facilitará as críticas construtivas. Por fim, o poder normativo e prático do direito internacional não depende do uso dos conceitos de constituição e constitucionalismo, mas de instituições, princípios, regras e execução concretos. (p. 125)

Alternativas foram desenvolvidas para que o constitucionalismo na concepção de compromisso axiológico substantivo se perpetuasse. Em face dos complexos ordenamentos jurídicos estatais, reivindica o papel das constituições com ênfase na interdependência e na cooperação e sugere que o projeto de Constituições cosmopolitas tem como objetivo assegurar a plena realização dos direitos humanos. O constitucionalismo atual, marcado pelo contexto da globalização, deveria ser percebido através de uma outra perspectiva, não mais sob os holofotes do positivismo legalista, mas sim como fruto de uma convergência de tradições constitucionais de alto cunho social e com um amplo sistema de garantias (^{Julios-Campuzano, 2009}).

O constitucionalismo que tutela os aspectos subjetivos ligados à dignidade da pessoa humana e não somente o que tutela as questões patrimoniais seria o mais adequado aos novos contornos das sociedades. O modelo de constituição cosmopolita, segundo essa linha de argumentação, seria o primeiro passo para uma governança global mais efetiva.

4. PRAGMATICAMENTE BUSCANDO UMA GOVERNANÇA GLOBAL E NÃO UM CONSTITUCIONALISMO GLOBAL

Nos contextos clássicos dos debates sobre constitucionalismo global, do direito internacional e do ainda aparentemente instransponível abismo entre a Soft Law e a Hard Law na busca por uma “prestação de contas” (accountability) e um compliance efetivos na proteção dos direitos humanos, do meio ambiente e de um desenvolvimento sustentável, surge a questão da medida mais eficaz.

Ao final de agosto do ano de 2019, por ocasião do encontro do G7 (Grupo dos países mais industrializados do mundo, composto por: Alemanha, Canadá, Estados Unidos, França, Itália, Japão e Reino Unido), o Primeiro Ministro do Reino Unido, Boris Johnson, se contrapôs fortemente ao Presidente francês Emmanuel Macron quando da ameaça deste último de vetar um acordo comercial da União Europeia com Estados sul-americanos, incluindo o Brasil, sob a alegação de influência dos incêndios na Amazônia no livre comércio.

Este evento aparentemente pontual traz de forma explícita um horizonte de direcionamento pragmático para desafios de governança global, sobretudo no que concerne à preservação dos bens comuns e a busca por um desenvolvimento global sustentável. Dados indicando que o número de queimadas na Amazônia ao final de 2019 acabaram por ser o menor em relação aos cinco anos anteriores, também chamam à reflexão sobre os critérios de avaliação e os eventuais interesses, alguns nobres e outros não, que permeiam e estão subjacentes a este complexo debate.

Na construção da argumentação deste artigo destaca-se a atenção para três situações, entre várias outras, relacionadas aos mercados globais: 1) Uma tendência em curso nos mercados financeiros globais pode ser sintetizada através das políticas de investimento do maior fundo global de investimentos do mundo, o Black Rock. Investimentos em empresas ou projetos que não tenham governança, compliance e não sejam sustentáveis sob o ponto de vista ambiental são simplesmente vetados. 2) A guerra comercial, sobretudo a partir do ano de 2018, entre os Estados Unidos e a China, materializada através de sanções econômicas e que foi capaz de trazer à mesa de negociações a segunda maior economia do mundo que até então transitava com suas ações mercantilistas globais a plenas forças, é um fato relevante e que merece atenção pelas implicações de seu desenvolvimento e pelas suas consequências. Embora em uma escala muito maior, este desenvolvimento em sua essência tem construtos geopolíticos subjacentes de natureza muito próxima à contenda mencionada anteriormente neste artigo, entre o presidente da França e o Mercosul e em particular o Brasil. 3) O desenvolvimento de tecnologias amistosas à preservação ambiental que têm um enorme potencial econômico e de geração de riquezas. Sobretudo, para os países mais ricos e industrializados, além das implicações econômicas, este contexto tem também implicações de caráter geopolítico.

A necessidade de uma releitura dos direitos constitucionais ante o novo cenário mundial e a imperativa adoção de uma interpretação constitucional menos nociva pelos Estados é apontada como fator determinante para o alcance do desenvolvimento sustentável (^{Sampaio & Assis, 2020}).

Sob a perspectiva holística, entende-se que a própria evolução do contexto social, geopolítico, tecnológico, econômico e financeiro hodiernos, bem como os instrumentos legais e os mecanismos de sanções econômicas já existentes, se devidamente trabalhados e ordenados em uma escala global de consenso mínimo, têm o potencial de se estabelecerem como base inicial racional e pragmática para o desenvolvimento de uma governança global minimamente eficaz.

O argumento é de que embora existam inúmeras divergências no contexto global a respeito de uma governança global, sobretudo no que concerne ao meio ambiente e ao desenvolvimento sustentável, existe também e paradoxalmente uma significativa convergência de interesses que combinam pilares financeiros, econômicos e tecnológicos. Um olhar atento demonstra que os mecanismos jurídicos a serem trabalhados já existem, já estão em um processo de rápidas evoluções e aprimoramentos e não demandam construções de novos sistemas jurídicos complexos.

As evidências desta evolução tem sido consistentes e bem generalizadas. Em grande medida podem ser organizadas sob o conceito mais abrangente de ESG (Environment, Governance and Sustainability - Meio Ambiente, Governança e Sustentabilidade).

Em um estudo empírico do mercado brasileiro foi demonstrado que a divulgação voluntária de informações ambientais por parte de empresas não é motivada pela busca de transparência e boas práticas de governança corporativa, mas sim na tentativa de aumentar a credibilidade e a melhoria da imagem corporativa. Isso porque, cada vez mais, sem o alinhamento aos princípios ESG a obtenção de financiamentos para projetos e organizações está se tornando cada vez mais difícil (^{Jordão, Ferreira & Sousa Neto, 2018}).

A Organização Internacional das Comissões de Valores Mobiliários argumenta que:

o uso de classificações ambientais, sociais e de governança (ESG) cresceu consideravelmente em resposta ao crescente interesse dos investidores em investir em empresas que levam em consideração a sustentabilidade na forma como são administradas. Como resultado, o papel e a influência das classificações ESG nos mercados financeiros em geral, e no ecossistema financeiro sustentável mais especificamente, aumentaram significativamente. Isso levou alguns reguladores do mercado de valores mobiliários a se interessarem mais pelas atividades e modelos de negócios desses provedores. (^{International Organization of Securities Commissions, 2021})

Na mesma linha o Comitê Conjunto das três Autoridades Europeias de Supervisão (EBA, EIOPA e ESMA - ESAs- European Supervision Agencies) apoiou a Comissão Europeia (CE) na elaboração de normas técnicas regulatórias (RTS), relacionadas às metodologias e à apresentação de divulgações nos termos do regulamento da eu relacionadas à sustentabilidade no setor de serviços financeiros.

Uma peça legislativa muito importante que se aplica aos participantes do mercado financeiro, desde gestores de ativos a consultores financeiros. De toda forma, concomitantemente a entrada em vigor de iniciativas legislativas desta natureza, outras iniciativas como as cartas encaminhadas por Larry ^{Fink (2020}, ²⁰²¹⁾ aos principais agentes do mundo corporativo global e aos mercados como um todo tiveram uma repercussão muito grande e demonstram com muita clareza o direcionamento dos mercados.

As agências de classificação de risco (rating agencies) que são referências basilares não só para validação e viabilização de operações nos mercados globais financeiros e de capitais, mas também na classificação de riscos soberanos, já adotam critérios ESG na avaliação de crédito (^{Fitch, 2020}) e esta parece ser uma tendência irreversível.

Também o Fórum Econômico Mundial (^{WEF- World Economic Forum - 2021}) entende que o caminho crítico para se alcançar uma economia e um futuro net zero (neutro em relação à emissão de CO2) passa pela questão dos financiamentos e dos recursos financeiros de uma forma mais ampla. Iniciativas como os dos Corporate Green Bonds (^{Flammer, 2021}) são apenas um exemplo entre muitos outros. Também os organismos multilaterais como a IFC (Internacional Financial Corporation) e o BID (Banco Interamericano de Desenvolvimento) há muito veem impondo restrições a investimentos que não atendam a conceitos e princípios basilares de governança. Por outro lado, a IFC (2020) “projeta uma oportunidade de investimento em edifícios verdes de US$ 24,7 trilhões em mercados emergentes até 2030”.

Todos os elementos acima estão no cerne da viabilização do desenvolvimento tecnológico, econômico e social das nações. Este desenvolvimento não se faz de forma isolada e tem impacto profundo nas cadeias produtivas globais, no comercio internacional, na distribuição de riquezas e, portanto, no equilíbrio geopolítico e de poder global. Em outras palavras, nosso argumento é que a busca por uma melhor e necessária governança global é mais pragmática do que a busca por um constitucionalismo global; que esta governança global tem como um dos seus pilares as cadeias produtivas globais, o comercio internacional e a distribuição de riquezas, e que os mercados financeiros tem sido subestimados pela academia que não os percebem adequadamente como um dos elementos contributivos mais relevantes para o aprimoramento da própria governança global.

CONCLUSÕES

A tentativa de se estabelecer uma forma de constitucionalismo global para reger as relações entre Estados soberanos em um contexto de mundialização e de globalização parece algo difícil de se consolidar tendo em vista as grandes diferenças culturais, econômicas e sociais dos países. Encontrar um denominador comum e sensibilizar Estados a apoiar um constitucionalismo global que beneficiaria de forma equilibrada a todos os Estados parece algo inatingível, pois as políticas adotadas pelos países demonstram que os interesses políticos e econômicos superam os interesses ambientais, sociais e humanitários.

Por outro lado, a evolução de uma governança global que se entende fundamental ao trato dos bens comuns e ao desenvolvimento sustentável demandará, para que se torne de fato efetiva (eficaz e concomitantemente eficiente), a construção de mecanismos jurídicos institucionais mínimos. Os meios econômicos, financeiros e comerciais para isso já existem, restando somente a sua implementação de forma adequada. O congelamento de ativos financeiros e não financeiros é apenas um exemplo.

A efetividade, no entanto, alcança uma outra escala e necessita de uma relevante adesão internacional que conte com o apoio de pelo menos uma maioria entre os vinte países mundiais mais ricos. A criação de mecanismos cruzados que permitam uma enforsability adequada em caso, por exemplo, de grave agressão ao meio ambiente, é factível, mas demandará determinação e grande esforço. Por outro lado, se o pragmatismo prevalecer, as bases jurídicas e filosóficas para isso já existem assim como os mecanismos para sua efetividade.

A busca por um aprimoramento de uma governança global é o caminho mais pragmático na construção de mecanismos e instrumentos institucionais voltados para a proteção dos direitos humanos, do meio ambiente e do desenvolvimento sustentável. A exemplo da União Européia vislumbra-se que é possível existir um sistema jurídico que atravessa as fronteiras dos Estados para consolidar interesses comuns.

No contexto da mundialização e da globalização os modelos tradicionais de constituições baseados na identidade, povo, território, Estado, comunidade de valores, podem ser complementados com outros mecanismos jurídicos e econômico/ financeiros, cujas funções em última instância são de materializar a prestação de contas e o enforsability de regras norteadoras de um desenvolvimento global sustentável. O objetivo final não pode ser outro senão o de construir uma humanidade próspera.

O novo modelo de governança global conecta o desenvolvimento da indústria e da tecnologia com a preservação do meio ambiente para a presente e futura geração, no cenário global, bem como preserva os direitos humanos.

A perspectiva da governança global apresentada e que situa o debate em uma dimensão onde o mercado globalizado e o Estado, respeitadas as possibilidades e deficiências de cada um, mutuamente se complementam, é a mais realista. Abordagens que colocam em oposição mercado globalizado e Estado são imperfeitas, pois não se trata de uma dicotomia, mas sim de uma complementaridade, possuindo cada um a sua vocação. Desta forma é possível enfrentar problemas que atingem mais de um Estado, como os ambientais transfronteiriços, tendo como base instrumentos já existentes e que podem ser aprimorados para serem mais efetivos.

Lidando com o Déficit de Governança Global, a adoção de padrões ESG (Ambiental, Social e Governança) tem sido vislumbrada como uma forma de regulamentação mais ágil e sustentável, levando em consideração as preocupações sociais. Os padrões ESG aumentam a consciência e podem fortalecer o posicionamento dos stakeholders, canalizar as expectativas da sociedade para as empresas e despertar a atenção da mídia que pressiona os Estados e empresas a cumprirem esses padrões. Além disso, o ESG mudou fundamentalmente a estrutura de negócios, novos sistemas foram estabelecidos em relação às questões, incluindo, por exemplo, iniciativas de autorregulamentação dentro das indústrias ou consultorias especializadas que oferecem experiência para empresas que desejam melhorar seu desempenho.

Consequentemente, as empresas ajustam seus processos e criam escritórios de gestão de padrões ESG dentro das corporações e tomam medidas proativas, como, por exemplo, chegar a um acordo sobre padrões internacionais em seus setores. Além disso, as medidas ESG podem ser lucrativas para os Estados e empresas porque podem oferecer oportunidades de ganho mútuo e vantagens competitivas. Isso é conhecido como “Business Case”. Por exemplo, se uma empresa investe em uma linha de produção mais eficiente, melhora a sustentabilidade e cria uma reputação melhor.

É importante salientar que a evolução dos mercados como contributo basilar para o aprimoramento de uma governança global e que é central na argumentação deste trabalho não é de forma alguma mutualmente excludente em relação a ‘necessidade constante de aprimoramento das instituições internacionais como a ONU (2021), a OMC ou as cortes internacionais. Na verdade, são elementos cuja complementaridade é essencial para um círculo virtuoso de aprimoramento de uma governança global e onde os mercados de uma forma pragmática e natural são e provavelmente serão cada vez mais vetores de aceleração e consolidação deste processo.