INTRODUCCIÓN

El presente artículo es un resultado parcial del proyecto de investigación e innovación titulado Análisis de los elementos jurídicos del contrato de maternidad subrogada en Colombia. Primera convocatoria interna para el fortalecimiento de la red institucional de semilleros de investigación - 2019, llevado a cabo desde la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Atlántico, bajo la línea de investigación Derechos Fundamentales, Estado y Sociedad.

Desde el modelo constitucional de derechos fundamentales, existen dos ámbitos en los cuales se caracterizan estas pretensiones morales juridificadas que se consideran como parte material de las cartas políticas. En primer orden, se encuentra la clasificación ontológica que se define desde la parte objetiva en términos de la responsabilidad del Estado de garantizar su plena aplicación. En segundo lugar, se encuentra la dimensión subjetiva, la cual se entiende como derechos subjetivos que le son atribuidos a la persona en términos de titularidad. En este último ámbito se derivan los derechos con titular, sin titular y a pesar del titular. Para el caso del presente trabajo se empleará el criterio asumido por el Tribunal Constitucional Español (TCE) de los derechos a pesar del titular en los casos de las sentencias relativas a la huelga de hambre de los miembros del Grupo de Resistencia Antifascista Primero de Octubre (Grapo).

En relación con la dimensión subjetiva del derecho, las personas pueden disponer de su derecho a la vida como aquella potestad que avala la perspectiva de la no intervención. El Estado, con respeto al derecho al libre desarrollo de la propia personalidad y la libertad de expresión de las personas, se encuentra en colisión con la dimensión objetiva en relación con los deberes del Estado de garantizar el cumplimiento del derecho subjetivo consagrado en la carta política.

La colisión de los preceptos antes mencionados se encuentra en el caso de las personas privadas de la libertad, toda vez que su régimen jurídico de derechos -en cuanto a su goce efectivo- se encuentra condicionado por la posición de garante que ejerce la administración. En la condición de privación de la libertad se suspenden de muchos de sus derechos, incluso el de disponer de su vida en cuanto a exponerse a conductas riesgosas como someterse a huelgas de hambre.

La inanición es una condición por la que el Estado debe intervenir ante personas que se encuentran bajo su tutela, por lo que no debe permitir que su vida corra algún riesgo. Por lo tanto, deben ser sometidos a alimentaciones forzosas para conservar su vida. Este es el contenido esencial de la obligación de la administración para someter a las personas privadas de la libertad a la suspensión definitiva de las huelgas de hambre; es su posición de garante frente al reo.

Toda persona es titular de derechos, y algunas de estas pretensiones morales juridificadas adquieren la categoría de libertades de valor preferente al estar incorporadas en la parte material de las constituciones. Lo anterior es asumido desde la doctrina jurídica como una influencia del iusnaturalismo racionalista en la característica de inalienable de los derechos fundamentales. Sin embargo, tal enunciación no es absoluta. Existen condiciones que pueden limitar la total y libre disposición de los derechos para el individuo, una de ellas es la privación de la libertad, caso de estudio del presente trabajo.

El problema de investigación aquí planteado es la colisión de la dimensión subjetiva y objetiva de los derechos fundamentales, a pesar del titular. Específicamente nos interesa el caso de las personas privadas de la libertad. En esta condición jurídica de carácter excepcional se suspenden algunos derechos por razón de una pena privativa de la libertad consecuencia de una sentencia en firme.

En el desarrollo del presente trabajo se agotará el objeto de estudio formulado en el problema de investigación en tres acápites: como primer objetivo se analizarán algunas sentencias del Tribunal Constitucional Español en las que se aborda el problema jurídico que se genera en la colisión entre la dimensión objetiva y la dimensión subjetiva de derechos fundamentales, específicamente en el caso del derecho a la vida. En relación con este precepto jurídico se destacan dos casos recurrentes: el aborto y las huelgas de hambre en personas privadas de la libertad. Este último será el objeto de estudio a desarrollar en este trabajo.

Tal condición de reo genera un goce condicionado al régimen jurídico de derechos fundamentales reconocido en la ^{Constitución española (1978)} debido a la posición de garante del Estado. Por ello, se incorpora a la categoría de derechos a pesar del titular, en razón al destinatario de los derechos. Esta condición ocasiona una subordinación de los derechos del individuo frente a la obligación del Estado en garantizar la vida de la persona recluida en el centro de resocialización.

El presente análisis jurídico-dogmático expone, desde una perspectiva teórica a través de la jurisprudencia, el desarrollo argumentativo de la subordinación del derecho a ejercer los derechos fundamentales. Para el caso colombiano y de acuerdo con la jurisprudencia esgrimida por la Corte Constitucional, se empleó la metodología del derecho comparado.

1. DIMENSIÓN OBJETIVA Y SUBJETIVA DE DERECHOS FUNDAMENTALES: ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL

La dimensión objetiva “es un concepto iusfundamental al que muchos autores se refieren, pero pocos definen” (^{Tole, 2006, p. 258}). La tesis más cercana en términos jurídicos, la plantea Robert Alexy (1993) cuando destaca que la faceta objetiva es producto de realizar una triple abstracción del criterio fundamental de los derechos, el cual desplace su contenido jurídico-subjetivo. Esto quiere decir que “se debe excluir, al titular del derecho, al sujeto obligado y la acción, situación o posición jurídica fundamental” (Alexy, 1993, p. 18). En este mismo sentido, ^{Böckenförde (1993)} justifican la existencia de las tres consecuencias de la calificación objetiva: “El deber de protección, el efecto de irradiación o de expansión y la eficacia frente a terceros o la eficacia jurídica objetiva de los derechos fundamentales” (p. 22).

Mediante la ^{Sentencia 53 (1985)}, se pronunció de manera primigenia con respecto a la dimensión objetiva y subjetiva. En el caso concreto, se centra en el derecho del nasciturus, que partiendo del principio de la no intervención para el pleno goce de los derechos fundamentales.

Tal como se enuncia en el artículo 10 de la Constitución española, los derechos fundamentales, que le son inherentes a la persona por el solo hecho de serlo, son el fundamento del orden político y de la paz social. Por lo tanto, se consideran como un conjunto del orden jurídico objetivo que refleja un sistema de valores incorporados por el constituyente con el fin de otorgar el valor de libertad preferente a unos preceptos jurídicos sobre otros. De ahí se sustenta la obligación de no intervención de los Estados frente a la esfera privada del individuo o, como es conocido, el principio de obligación negativa.

No obstante, de esa fuente liberal no concluye el fundamento del Estado en relación con los derechos fundamentales. También bebe de la fuente republicana en las obligaciones positivas o deberes de intervención de los Estados para contribuir a la efectividad de los derechos y valores consagrados en el texto constitucional. El hecho de no lesionar el mínimo de derechos consagrado en los derechos fundamentales, como régimen jurídico inherente al ciudadano, también se contempla la intervención del Estado mediante sus instituciones, incluso cuando no exista una pretensión subjetiva por parte del ciudadano.

En el caso del derecho a la vida, visto como derecho subjetivo, otorga a los causantes la posibilidad de adquirir protección jurisdiccional mediante el recurso de amparo ante el poder judicial y ante cualquier acción o decisión que ponga en peligro su vida o su integridad. Mientras que, desde el punto de vista objetivo, la intervención del Estado mediante los poderes públicos se materializa en el deber de adoptar las medidas pertinentes y efectivas para proteger la vida, bienes e integridad física de las personas frente a acciones que puedan repercutir en el menoscabo de sus derechos por parte de un tercero. Siguiendo en la perspectiva objetiva, no se requiere la iniciativa judicial por parte del afectado, la voluntad del titular, sino que bastará con su actuación de oficio.

Uno de los fundamentos jurídicos de la sentencia mencionada se centra en la significación y la función de los derechos fundamentales en el contexto del constitucionalismo moderno, y el Estado de derecho es el paradigma jurídico de Estado por antonomasia. Por lo tanto, el régimen jurídico aplicable a los derechos fundamentales no incluye solamente derechos subjetivos, sino también garantías institucionales y deberes positivos de realización para su goce efectivo. Específicamente en el artículo 9.2 se atribuye a los poderes públicos el deber de promover las condiciones para la igualdad real y efectiva de las personas, al igual que la de remover los obstáculos que dificulten su plenitud (^{Constitución española, 1978}). En este último punto se observa el viraje republicano en la gestión de los derechos fundamentales por parte del Estado español de carácter intervencionista.

Desde la perspectiva dogmática, se entienden los derechos fundamentales como componentes estructurales básicos del orden jurídico, así como de cada una de sus estructuras de soporte, como lo son las ramas del derecho. De ahí se justifica el efecto irradiación de los derechos fundamentales por constituir un sistema de valores del Estado. La visión intervencionista se justifica en la necesidad de la garantía de su vigencia. Esta no debe justificarse solamente en la pretensión del causante cuando decida acudir a la vía judicial para hacer efectivo el resarcimiento de la vulneración que le afecta, sino que también puede hacerlo el Estado mediante sus instituciones. Esta facultad la otorga la Constitución para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales y remover los obstáculos que puedan afectar su debida realización.

De igual manera, la obligación negativa como paradigma inicial de protección de los derechos fundamentales no conforma de manera limitativa la acción de amparo hacia las personas, en el entendido de no lesionar la esfera individual protegida por estas libertades de valor preferente. La obligación positiva es contribuir a la efectividad de tales derechos y valores jurídicos que irradian las ramas del derecho, aun cuando no exista pretensión subjetiva por parte de quien pueda verse afectado por la lesión. Esto faculta al Estado para intervenir con el fin de evitar un daño jurídico irremediable. Por lo tanto, el legislador recibe los derechos fundamentales como las directrices entendidas como límites en su libertad de configuración legislativa.

En la ^{Sentencia 25/81 (1981)}, El TCE ha resuelto que, respecto a los límites de los derechos fundamentales, si bien estos corresponden a derechos subjetivos como derechos de los ciudadanos en el ámbito de la titularidad, se debe “garantizar un status [sic] jurídico o una libertad en un ámbito de la existencia”. Este aspecto conforma un marco jurídico de convivencia humana justa y pacífica desde el paradigma de Estado de derecho y su versión aplicada de Estado social y democrático de derecho en el contexto jurídico español. Sin embargo, la limitación o suspensión de derechos fundamentales en una sociedad democrática solo puede ser justificada con el propósito de proteger los propios derechos fundamentales, es decir, corresponde a ser un fin en sí mismo cuando una acción contenida en un derecho limita o impide el pleno ejercicio de un derecho subjetivo por parte de otro ciudadano. Otra razón que se destaca es la puesta en peligro del orden público por causas de seguridad nacional y orden público en el contexto de la comunidad nacional. En otras palabras, esta limitación se justifica en la protección de los valores democráticos.

2. TITULARIDAD CONDICIONADA DE DERECHOS: DERECHOS A PESAR DEL TITULAR

En esta oportunidad se citará el concepto de derechos a pesar del titular. Este se fundamenta en aquellos titulares de derechos fundamentales, quienes por sus condiciones propias no pueden o no quieren ejercer control jurisdiccional para el amparo de sus derechos, o el ejercicio de sus derechos se encuentran suspendidos, como lo es el caso de las personas enajenadas mentales producto de una decisión de interdicción judicial o privadas de la libertad (^{Barranco, 2001}).

El TCE, mediante las sentencias 120 y 137, resolvió los recursos de amparo impetrado ante la Audiencia Provincial de Madrid el 15 de febrero de 1990, y el segundo en contra de los autos de la Audiencia Provincial de Guadalajara el 13 de febrero de 1990.

3. PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD Y LA POSICIÓN DE GARANTE DEL ESTADO A SU DERECHO A LA VIDA

Según ^{Kaufmann (1959)}, todo aquel que se encuentre en una posición de garante cuenta con la expectativa legitima por parte de un tercero de la función de protección de un bien jurídico o de control de las fuentes de peligro para el mismo. En la Ley penal no existen criterios claros para definir quién debe cumplir tal posición, toda vez que obedece a circunstancias fácticas derivadas de las consecuencias de cada caso concreto. En cuanto a las personas privadas de la libertad, es evidente que la condición derivada de la relación especial de sujeción en la que estas se encuentran frente a la Administración genera un deber objetivo de cuidado del establecimiento carcelario que actúa en nombre y representación del Estado.

En el contexto de la huelga de hambre, ^{Pretch y Faundes (2013)} definen claramente los elementos de la huelga de hambre reivindicatoria. En este sentido, la definen en la decisión voluntaria del huelguista, la finalidad, el procedimiento y la táctica del mismo:

Los elementos que comprende la huelga de hambre como forma de protesta son una “decisión voluntaria” de privarse de alimento hasta la muerte (como horizonte probable y no como objetivo necesario); “la finalidad” de conseguir el reconocimiento efectivo de un derecho juzgado, conculcado o no admitido; “el procedimiento” de presión sobre una persona o una institución causante de la injusticia reclamada; “la táctica” de dar la máxima publicidad posible a la acción huelguista. (^{Pretch y Faundes, 2013, p. 22})

Tal acción tiene un alto impacto en los derechos fundamentales del huelguista y enfrenta de manera simultánea el cumplimiento de las obligaciones positivas de los Estados en la protección del derecho a la vida e integridad de los reclusos.

En el mismo sentido, ^{Cervelló Donderis (1996)} destaca las múltiples aristas enfrentadas en el problema de investigación, en el caso concreto del derecho a la vida. Este derecho, según él, tiene un carácter absoluto e indisponible, lo que deja de lado la posibilidad del plantear el derecho al suicidio. La autora expone un planteamiento bastante recurrente por los defensores de las huelgas de hambre que se fundamentan en los valores supremos. En este contexto, ^{Cervelló Donderis (1996)} afirma:

hay que tener en cuenta necesariamente nuevos postulados como el reconocimiento de los valores superiores, la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad por los matices que van a aportar hasta el punto de fundamentar una línea que sostiene la disponibilidad de la vida. (p. 106)

Sin embargo, al hilo de lo anterior, también destaca que

el derecho constitucional a la vida tiene un sentido de garantía cuyo significado entraña una obligación estatal dirigida a que el Estado respete en sus actuaciones la vida humana y que la proteja frente a ataques procedentes de particulares lo que proviene a ser una obligación genérica de respeto y protección a la vida humana en general. (p. 106, énfasis propio)

De la misma manera, ^{Criado (2011)} dice que “el derecho a la vida tiene un contenido de protección positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte” (p. 128). Se reitera en la posición de que el derecho a la vida es de mero goce en cuanto el individuo puede gozar libremente de su vida, pero no se le faculta para disponer de esta para dar con su muerte. Sin embargo, esta muerte tiene el supuesto de ser una consecuencia no deseada de la acción reivindicativa. Según ^{Faundes y Díaz (2014)}:

La voluntad del huelguista se dirige a que el destinatario de su demanda modifique la decisión cuestionada y acceda a la reclamación. Lo pretendido es el cumplimiento de la demanda reclamada mediante el ayuno y no la muerte. No obstante, el huelguista está dispuesto a aceptar como resultado de su acción la muerte, si la decisión no es alterada. (p. 145)

Tal es la consecuencia voluntaria que asume el huelguista de hambre, aunque inevitable por la conducencia de su conducta a este fatal fin. La amenaza que implica dejar de ingerir alimentos bajo el pretexto de una causa reivindicatoria tiene un peso moral para de quien “depende”, con su decisión, evitar la muerte de quien se somete a esta acción civil con fines reivindicatorios (^{Gómez, 2005}).

Teniendo en cuenta el desarrollo doctrinal y jurisprudencial en el derecho español con la ^{Sentencia 120 (1990)}, revisaremos el caso colombiano, el cual nos compete por ser en el que nos encontramos inmersos en nuestra realidad jurídica. Ha habido una configuración jurídica desde la vía jurisprudencial, como en el caso español, pero no se detiene a analizar esa “ponderación” o la prueba de proporcionalidad entre los derechos del reo y la imperativa garantía del derecho a la vida que supone una obligación positiva del Estado. Esto se hace mediante la aplicación del principio de garante, toda vez que las personas privadas de la libertad se encuentran en una relación especial de sujeción frente al Estado quien los mantiene bajo su custodia. En ese contexto, las autoridades penitenciarias deben efectuar las medidas pertinentes para salvaguardar el bien jurídico amenazado con la huelga de hambre: el derecho a la vida.

La jurisprudencia penal ha avanzado mucho en la definición y aplicación del criterio de posición de garante para no solo ser aplicado en daños antijurídicos que ocasione la administración ante terceros particulares, sino también entre particulares que tengan a su cargo funciones de responsabilidad que, en caso de negligencia, impericia o imprudencia (culpa) o dolo en sus actuaciones, puedan generar perjuicios sobre terceros. En este sentido, la Sentencia 25536 (2006) estipula:

Posición de garante es la situación en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable. Cuando quien tiene esa obligación la incumple, y con ello hace surgir un evento lesivo que podía ser impedido, abandona la posición de garante.

Definido el precepto teórico, el Estado tiene el deber de garantizar la vida y la integridad física de sus ciudadanos. Por ello, la Corte Constitucional colombiana afirma en su jurisprudencia que tal obligación es como medio y no como resultado. De esta manera, aplica la regla general de la teoría de las obligaciones, toda vez que el Estado por sí mismo no puede garantizar en todo momento la seguridad personal de los ciudadanos, pero en caso de algún incidente este debe demostrar que hizo todo lo posible para que no padeciera algún daño. En este sentido, la ^{Sentencia T-328 (2012)} estipula:

Las autoridades públicas deben proteger la vida de todos los ciudadanos, y si bien en principio esta obligación es de medio y no de resultado, existen situaciones especiales en donde la persona no puede protegerse por sus propios medios, por encontrarse bajo la custodia de una autoridad pública, por lo que en estos eventos la obligación se convierte de resultado, ya que el Estado se encuentra en una posición especial de garante frente a las personas privadas de la libertad. (^{Sentencia T-328, 2012}, énfasis propio)

No obstante, esta obligación pasa de ser medio a ser resultado en el caso de las personas privadas de la libertad por la posición especial de garante frente a su condición de reclusos en un medio controlado en el que la autoridad penal y penitenciaria asume la tutela de la persona a quien va a resocializar en el cumplimiento de la pena. Esto debe hacerse en un contexto seguro, alejado de cualquier riesgo y debe ser capaz de prevenir cualquier daño sobre la vida e integridad física en la relación especial de sujeción en la que se encuentra el recluso frente al establecimiento penitenciario.

En este contexto, las alimentaciones forzosas, en el caso de las personas que se encuentran privadas de la libertad, se justifican en la finalidad de la medida: la conservación de la vida del recluso y la plena garantía de sus derechos fundamentales.

CONCLUSIONES

Luego de hacer un análisis teorético-jurídico de la dimensión objetiva y subjetiva de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad y las actuaciones del Estado en el caso de las huelgas de hambre reivindicativas, se destacan los siguientes aspectos:

1. La colisión entre dimensión subjetiva y objetiva de derechos fundamentales. Es evidente la ponderación que debe realizar el operador judicial frente a un recurso de amparo impetrado, toda vez que se ven enfrentados dos criterios: i) el “derecho” a decidir sobre la vida al punto de decidir sobre la muerte en condiciones no excepcionales, como aquellas en las que las enfermedades graves y terminales no intervienen y ii) el derecho-deber de la administración de proteger el derecho a la vida, que en este caso solo es tenido en cuenta como derecho subjetivo cuando el individuo manifiesta la situación que expone a una vulneración inminente a su mínimo de derechos fundamentales e integridad física. En el caso de la intervención del Estado, esta se sustenta en la relación especial de sujeción en la que se encuentra el reo al estar cumpliendo una pena intramural de privación de la libertad. Por lo tanto, en este caso, el Estado está legitimado en intervenir por la dimensión objetiva del derecho a la vida del individuo.

2. Implicaciones de legitimidad. Más allá de la facultad coercitiva que tiene el Estado para cumplir y hacer cumplir las leyes en el marco del ordenamiento jurídico, la no intervención que supone respetar el derecho a la vida como derecho subjetivo, sería una conducta que deslegitimaría al Estado en tanto no es capaz de proteger los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad. En esta medida, la no intervención no se podría sustentar en el “respeto” a la libertad ideológica que supone el no ingerir alimentos como medida de presión por parte de personas encarceladas ante las instituciones para cumplir exigencias que no son atendidas, bien sean justificadas o no. Uno de los criterios para la validez de un Estado de derecho, además de la separación de poderes -vigilancia de las instituciones-, es el respeto de los derechos fundamentales como la parte material de las constituciones. Cabe aclarar que, entre los métodos previstos por el TCE, se descarta la vía oral para la alimentación en estado consciente con el fin de evitar una vulneración de la voluntad que aún se encuentra manifestándose. Sin embargo, cuando la lucidez se pierda, podrán proceder mediante vía intravenosa al suministro de alimentación para mantenerle con vida. Aunque el suministro de alimento pueda obstruir o limitar la huelga de hambre, su finalidad, más que la de interponerse entre sus fines, es la de preservar la vida de los reclusos.

3. Posición de garante y relación especial de sujeción. El derecho a la seguridad personal desde su dimensión objetiva corresponde a ser una obligación por parte del Estado de medio, más no de resultado. No obstante, las circunstancias fácticas que conforman el caso pueden invertir las reglas generales en condiciones no tan favorables para la administración en el caso de una vulneración ante la integridad personal y al derecho a la vida de cualquier recluso. El derecho-deber que supone para el Estado proteger la vida de las personas privadas de la libertad requiere acciones positivas que trasciendan del principio general de la no intervención para la salvaguarda de los derechos subjetivos. Por tal razón, ante la especial relación que existe entre el Estado y el recluso -entendiéndose que sobre este último recaen ciertas limitaciones a derechos fundamentales en favor de la protección de otros de manera reforzada- se encuentra bajo su cuidado.

Lo anterior sitúa al Estado en una posición de garante, lo cual implica que sea el responsable del cuidado de los derechos de los internos en el caso de que algún recluido ejerza una huelga de hambre y muera de inanición, como resultado de la falta de ingesta de alimentos ante el no cumplimiento de sus exigencias. Jurídicamente, es viable pensar en un proceso judicial ante lo contencioso administrativo en contra del Estado por omisión en cualquiera de las modalidades en las que opere la culpabilidad que derive del tipo penal de la falta al deber objetivo por la no alimentación de los reclusos, aunque estos se negaran a recibir alimentación. La particularidad de la dimensión objetiva del derecho a la vida es que este puede ser protegido sin necesidad de intervención o solicitud de tutela por parte del afectado. El Estado puede intervenir de oficio para proteger al reo de sus actuaciones u omisiones que le pueden exponer a la muerte.

4. Derechos a pesar del titular. Es el caso de las personas privadas de la libertad, quienes están sujetos a un régimen jurídico especial de protección de derechos dada su relación de sujeción frente al Estado y el deber que otorga la posición de garante que impone la circunstancia fáctica de la privación de la libertad. Esta categoría, derivada de una reconstrucción jurisprudencial, por lo general es aplicada a los casos en los que el derecho a la vida se ve expuesto a una inminente vulneración, como es el caso del aborto, la eutanasia y las huelgas de hambre de los internos. En este último caso, es de especial atención que la condicionalidad en el ejercicio de derechos sea temporal debido a la vigencia de una sentencia judicial impuesta y cuyo efecto inmediato en su contra sea la privación de la libertad. Por lo tanto, el Estado actúa como tutor de esta persona que se encuentra en un tipo de incapacidad judicial para el ejercicio de ciertos derechos fundamentales, especialmente el de la libertad a causa de la comisión de un acto punible.

Finalmente, la perspectiva teleológica que asume el Tribunal Constitucional español ante las alimentaciones forzadas como medio para preservar la vida, está legitimada siempre que no sea por vía oral. En instancias anteriores se prefirió mantener la prohibición para evitar excesos por parte de la autoridad competente del cuidado de los presos que se someten a estas actividades reivindicativas que pueden poner en riesgo su derecho a la vida.