RESUMEN:

Este artículo es producto del proyecto "La economía en los derechos humanos" de la línea "Globalización y Desarrollo del Derecho Internacional" del grupo de investigación Centro de Estudios de Derecho Internacional y Derecho Global "Francisco Suárez, S.J." (reconocido por Colciencias con categoría "A"). Los autores analizan el contenido de la obligación de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales y, con base en ésta, si en Colombia el actual régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios (energía eléctrica, telefonía fija, agua potable, saneamiento básico y aseo) ha tenido o no un efecto favorable en relación con su cumplimiento y las consecuencias jurídicas de ello. El enfoque metodológico está basado en la interpretación de las obligaciones derivadas del derecho internacional de los derechos humanos teniendo en cuenta los razonamientos económicos y en la aplicación e interpretación de la regulación económica interna atendiendo dichos derechos. Al final, se sustenta por qué los resultados favorables del régimen tarifario colombiano tienen como consecuencia la limitación jurídica de su reforma.

Palabras clave: servicios públicos domiciliarios; régimen tarifario; derechos económicos, sociales y culturales; obligación de progresividad; derecho a una vivienda adecuada; derecho al agua.

ABSTRACT:

This article is the result of the project "La economía en los derechos humanos" (Economy in Human Rights) of the line "Globalización y Desarrollo del Derecho Internacional" (Globalization and the Development of International Law), of the research team Centro de Estudios de Derecho Internacional y Derecho Global "Francisco Suárez, S.J." (acknowledged by Colciencias - "A" category). The authors analyse the ESCR obligation of progressivity and, based on this analysis, establish whether the Colombian regulation of tariffs of public utilities (electricity, telephone services, water and sewage, basic drainage, cleansing), has or hasn't had a favourable effect on the observance of the mentioned obligation and its legal consequences. The methodological emphasis is based on the interpretation of the obligations derived from International Human Rights Law taking into account the economic reasoning and on the interpretation and application of the Colombian economic regulation regarding these Rights. Finally, the reasons will be established why the favourable results of the current Colombian tariff system regulation have as a consequence the juridical limitation of the possibilities to its reform.

Key words: public utilities; regulation of tariffs; Economic, Social and Cultural Rights; obligation of progressivity; right to adequate housing; right to water.

Sumario: Introducción.- Metodología.- I. La obligación de desarrollo progresivo.- A. Ha tenido mayor desarrollo en el Sistema Universal de Derechos Humanos que en el SIDH.- B. Análisis del artículo 2 PIDESC.- II. Los servicios públicos domiciliarios en el derecho internacional de los derechos humanos.- A. Los servicios públicos domiciliarios como parte del "derecho a una vivienda adecuada"- B. Acueducto "derecho al agua" III. Cómo se incorporan las Observaciones Generales del Comité en el derecho colombiano.- IV. El régimen tarifario de los servicios públicos domicialiarios colombiano.- V. El actual régimen tarifario de servicios públicos: ¿progresivo o regresivo?.- A. Efectos del régimen en relación con la "accesibilidad".- 1. Aproximación global al incremento de la accesibilidad física.- 2. Aproximación por servicios al incremento de la accesibilidad.- B. Efectos del régimen en relación con la "calidad".- 1. Percepción global de los aumentos de la calidad de los servicios.- 2. Evolución de la calidad en relación con cada uno de los servicios.- Conclusión: El régimen ha tenido efectos progresivos, no se puede reformar de manera arbitraria.- Bibliografía.

INTRODUCCIÓN

En los ámbitos jurídico, económico y político siempre ha existido un gran debate sobre el alcance de las obligaciones de los Estados en relación con la garantía de los derechos económicos, sociales y culturales (en adelante "DESC"), en particular, respecto de la obligación de desarrollo progresivo, frente a las obligaciones relativas a los derechos civiles y políticos (en adelante "DCP"). Algunos autores han llegado a señalar que los DESC no son más que políticas públicas, que responden a programaciones de los Estados, más que a garantías de derechos¹. Otros, en contraste, no dudan en reconocer que tienen la misma naturaleza que los demás derechos humanos², y que la realización de los DCP sin el goce de los DESC resulta imposible³.

Autores como Mortati afirman que los DESC son "derechos prestacionales", que nacen de una situación de desequilibrio social y cuya finalidad está en la búsqueda de la igualdad material, razón por la cual suponen por parte del Estado colaboración presupuestal, reglamentación, recursos y adopción de medidas⁴. Nikken afirma que los DCP son derechos frente a los cuales el Estado está obligado a un resultado concreto, referido a la creación de una esfera donde se protejan y garanticen dichos derechos a partir de obligaciones de no hacer que no generan costo alguno para el Estado, en tanto que los DESC refieren obligaciones de medio o de comportamiento que implican que el Estado no sólo debe satisfacer los derechos, sino también comportarse de manera tal que le sea posible alcanzar el fin buscado dentro de los estándares apropiados⁵.

Por su parte, autores muy reconocidos en el ámbito interamericano como Víctor Abramovich sostienen que "las obligaciones negativas se agotarían en un no hacer por parte del Estado", mientras que "la estructura de los DESC se caracterizaría por obligar al Estado a hacer a través de prestaciones positivas como proveer sistemas de salud, asegurar educación, sostener el patrimonio cultural y artístico de la nación"⁶.

En el ámbito de los tribunales nacionales, se destacan los pronunciamientos de la Corte Constitucional de Sudáfrica, que en casos como Soobramoney vs. Ministro de Salud⁷, Grootboom y otros vs. Gobierno de Sudáfrica y otros⁸ y Treatment Action Campaign vs. Ministerio de Salud⁹ ha sostenido que las obligaciones de hacer que tiene el Estado no deben ser orientadas a la provisión de los bienes o servicios como garantía del derecho, sino a la creación de políticas públicas que busquen acabar con el problema, utilizando razonablemente¹⁰ y sin discriminación los, recursos disponibles¹¹. Bajo esta perspectiva, los jueces estarían orientados a evaluar si el Estado, en aras de proteger un derecho, ha planificado e implementado políticas o estrategias razonables, y no a evaluar directamente la provisión del bien o servicio. En contraposición, la jurisprudencia venezolana, al igual que la de la Corte Constitucional colombiana (en adelante "CCC"), en casos como el de los Niños, Niñas y Adolescentes con Cardiopatías Congénitas¹² y en la Sentencia T-1207 de 2001¹³, respectivamente, consideran que la obligación de hacer que tienen los Estados consiste en brindar adecuadamente el bien o servicio al cual están obligados para garantizar los derechos de la población¹⁴. No se trata, entonces, sólo de diseñar programas o planes de acción orientados a subsanar las situaciones de conflicto o los déficits que se tengan, sino de proveer eficientemente bienes y servicios que garanticen el bienestar de la población, con independencia del tipo de derecho correspondiente.

Al respecto, en nuestra posición, compartida con otros autores¹⁵, sostener que las obligaciones de hacer de los Estados frente a los DESC están orientadas, únicamente, a la creación de políticas públicas tendientes a garantizar estos derechos, dejando aparte la efectiva provisión del bien o servicio, sería utilizar la obligación de garantía progresiva como excusa para el incumplimiento de este tipo de deberes, cuando, como ha sido establecido por Julieta Rossi y Víctor Abramovich, "la progresividad (...) está lejos de ser un permiso para dilatar la efectividad de los derechos consagrados"¹⁶.

Con base en lo anterior, es posible afirmar que las obligaciones derivadas del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante "PIDESC"), del artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante "la Convención" o "CADH") y del Protocolo de San Salvador tienen el mismo valor jurídico de aquellas en las que se sustentan los DCP. Ahora bien, en cuanto a su contenido, preferimos no divagar acerca de las variadas aproximaciones doctrinales, sino acogernos de manera puntual a lo dicho por los intérpretes autorizados de los tratados en cuanto a la obligación jurídica general de progresividad y en cuanto a las obligaciones específicas derivadas de cada uno de los DESC.

En dicha línea, en este artículo analizaremos la obligación de progresividad de los DESC, tal y como ha sido desarrollada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante "el Comité") –ya que no ha tenido mayor desarrollo por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante "CorteIDH")– y, en dichos términos, la aplicaremos para analizar si el actual régimen tarifario colombiano de los servicios públicos domiciliarios ha sido o no favorable para el cumplimiento de la obligación de progresividad de los DESC.

Lo anterior, con el fin de precisar el debate sobre dicho régimen desde la perspectiva de los derechos humanos, planteándolo dentro de los criterios que sí son relevantes en el derecho internacional de los derechos humanos (en adelante "DIDH"), como son los de "accesibilidad" y "calidad" de los servicios, y abandonando otros, verdaderamente irrelevantes para el DIDH, como la titularidad de la propiedad y la nacionalidad del prestador. Así las cosas, ya no se habla de la obligación de "respetar", sino de la obligación de "proteger", como se verá más adelante. De otra parte superando ideas equívocas como la "obligatoria" limitación del aumento de tarifas al índice de precios al consumidor (en adelante "IPC"), que nunca han sido señaladas en el ámbito del DIDH por los intérpretes autorizados de los tratados.

METODOLOGÍA

El desarrollo de este artículo tuvo cinco fases: (i) revisión de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia con el fin de identificar las disposiciones relativas a la obligación de progresividad de los DESC; (ii) revisión de los pronunciamientos de la CorteIDH en relación con el artículo 26 CADH y el artículo 1 del Protocolo de San Salvador; (iii) revisión de los pronunciamientos del Comité en relación con el artículo 2 PIDESC y con los derechos a una "vivienda adecuada" y al "agua"; (iv) revisión de la doctrina internacional sobre el contenido y alcance de las disposiciones relativas a los DESC, y (v) revisión de las sentencias de la CCC, con el fin de identificar la manera como ha aplicado las Observaciones Generales del Comité.

I. LA OBLIGACIÓN DE DESARROLLO PROGRESIVO

A. HA TENIDO MAYOR DESARROLLO EN EL SISTEMA UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS QUE EN EL SIDH

Las disposiciones que contienen la obligación de desarrollo progresivo relevantes para la República de Colombia son el artículo 26 CADH, el artículo 1 del Protocolo de San Salvador y el artículo 2 PIDESC. El intérprete autorizado del artículo 26 de la CADH y del artículo 1 del Protocolo de San Salvador es la CorteIDH. Por su parte, el intérprete autorizado del artículo 2 del PIDESC es el Comité¹⁷.

Al examinar la jurisprudencia de la CorteIDH, encontramos que en ninguno de los casos en los que ha habido violaciones de DESC, como Baena Ricardo y otros¹⁸ o Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros)¹⁹, se ha hecho manifestación expresa sobre la ocurrencia de violaciones al artículo 26 CADH o al artículo 1 del Protocolo de San Salvador sin ligarlo con alguno de los DCP²⁰. Lo anterior porque, como señalan González y Olarte²¹, por regla general, la CorteIDH prefiere proteger los DESC dentro de los DCP, por ejemplo, bajo el concepto de "proyecto de vida"²². Tampoco se le ha dado un desarrollo importante al tema en el ejercicio de sus funciones consultivas.

En cuanto al Comité, el desarrollo de la obligación de progresividad se encuentra en sus "Observaciones Generales", en las cuales ha dado alcance a dicha "obligación jurídica general" en relación con todos los derechos consagrados en el PIDESC y a las obligaciones específicas de cada uno de éstos, verbigracia del "derecho a la seguridad social"²³, del "derecho al trabajo"²⁴, del "derecho de toda persona a beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autor"²⁵, del "derecho a una vivienda adecuada" ²⁶, entre otros.

De acuerdo con lo anterior, y con base en la similitud de las normas regionales sobre progresividad con la norma universal, a partir de este punto, nuestro análisis se centrará en el artículo 2 PIDESC.

B. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 2 PIDESC

El artículo 2 PIDESC dispone:

"Artículo 2
1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos. (...)".

Sobre este artículo, el Comité ha señalado que el concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los DESC, en general, no podrá lograrse en un breve período de tiempo. Se requiere de un dispositivo con la flexibilidad necesaria para que refleje las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada país asegurar la plena efectividad de estos derechos.

De otro lado, de manera previa y general, es preciso resaltar que el PIDESC reconoce las realidades y metodologías económicas como elementos fundamentales para el análisis de la forma como se garantizan los DESC. De hecho, el Comité interpreta el PIDESC refiriéndose a "costos razonables", a la "utilización de un conjunto de técnicas y tecnologías económicas apropiadas", a medidas "eficaces" y al ejercicio "sostenible" de los derechos²⁷.

Así mismo, el Comité señala, con claridad, que lo dispuesto en el artículo 2 debe interpretarse a la luz del objetivo general del Pacto de establecer claras obligaciones para los Estados Parte respecto a la plena efectividad de los derechos de que trata. De modo que impone la obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo²⁸. Al respecto, en el principio 21 de los Principios de Limburgo se señala:

"la obligación de alcanzar el logro progresivo de la completa aplicación de los derechos exige que los Estados partes actúen tan rápidamente como les sea posible en esa dirección. Bajo ningún motivo esto se deberá interpretar como un derecho de los Estados de diferir indefinidamente los esfuerzos desplegados para la completa realización de los derechos". ²⁹

El Comité es muy claro en el sentido de que deben tomarse medidas diferenciales, es decir, que obedezcan a la condición particular de la persona, lo que a nuestro modo de ver no es otra cosa que la obligación de alcanzar en la sociedad la "igualdad de oportunidades". Y, por supuesto, como señala el Comité, el cumplimiento de todas estas obligaciones supone la utilización de métodos de medición, de modo que sea posible el establecimiento de unas metas específicas y de un proceso de identificación y reconocimiento de las dificultades particulares de cada Estado.

Así mismo, de la obligación de progresividad asumida por los Estados surge una obligación de no regresividad. Si los Estados están obligados a mejorar las condiciones del ejercicio de los derechos y a moverse tan rápida y efectivamente como sea posible para garantizar su goce efectivo, están asumiendo, a su vez, la prohibición de adoptar medidas que empeoren la situación de los DESC. Por tanto, todas las medidas de carácter retroactivo requerirán la consideración más cuidadosa, y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga³⁰.

Sin embargo, no se puede olvidar que la aplicación de esta obligación de progresividad parte de unos niveles mínimos de garantía de cada uno de estos derechos. Al respecto, el Comité ha afirmado que "corresponde a cada Estado Parte una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos"³¹. Por tal razón, para considerar una medida como regresiva, no deberá partirse desde ceros, sino desde un nivel de garantía que ya debe haber sido satisfecho por cada Estado. Así, será regresiva cualquier medida tendiente a disminuir o menoscabar dicho nivel esencial que ponga en peligro el pleno goce y ejercicio de estos derechos. Sobre el tema, en el Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Colombia la Comisión afirmó:

"el principio del desarrollo progresivo establece que tales medidas se adopten de manera que constante y consistentemente promuevan la plena efectividad de los derechos (...) esa obligación de desarrollo progresivo exige como mínimo que la vigencia y acceso a los mismos no se reduzca con el transcurso del tiempo" ³².

En conclusión, lo dispuesto en el artículo 2 PIDESC y en las interpretaciones del Comité en sus Observaciones Generales puede graficarse así:

En esta gráfica, el eje vertical es el "Nivel de garantía de los DESC", es decir, el nivel de avance agregado de todos los DESC en un Estado Parte del PIDESC, y el eje horizontal es el "Tiempo". De modo que se debe entender que, en principio, cada año el nivel general de garantía de los DESC debe aumentar (de Ang1 a Ang2), y no podría disminuirse, ni mantenerse igual (líneas puntuadas). Lo anterior, partiendo de un "nivel mínimo de garantía" determinado de cada DESC. Igualmente, puede verse que hay desarrollos diferentes de un Estado frente a otro ("A" frente a "B"), lo que da lugar a diferentes niveles de garantía (Ang2 vs. Bng2). Sin embargo, eso no quiere decir que "B" esté incumpliendo la obligación de progresividad, siempre y cuando esté utilizando todos los recursos a su alcance, incluidas las medidas legislativas y la cooperación internacional, que determinarían la pendiente de la curva, sin perjuicio, claro, de que ante altos niveles de progreso la "recta" se vuelva "curva" por un desarrollo marginal decreciente. De otro lado, las medidas regresivas no son admisibles en el "agregado" de los DESC, sino apenas en uno o en parte de ellos, pero, precisamente, con el fin de beneficiar o "no afectar" dicho agregado. Claro está, el factor determinante de la obligación en su componente "progresivo" siempre será la utilización del máximo de los recursos disponibles.

II . LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

En la Constitución colombiana existe una categoría especial de servicios públicos denominados "servicios públicos domiciliarios". De acuerdo con el desarrollo legal de dicha categoría, a través de la Ley 142 de 1994, ésta incluye los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible y telefonía fija. En el DIDH, dichos servicios se encuentran regulados, primordialmente, en las Observaciones Generales del Comité relativas al "derecho a una vivienda adecuada" y al "derecho al agua".

A. LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS COMO PARTE DEL "DERECHO A UNA VIVIENDA ADECUADA"

En la Observación General N.° 4 el Comité señaló que el "derecho a una vivienda adecuada" no debe interpretarse en un sentido restrictivo, equiparado con el "mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza". Por el contrario, dejó claro que la referencia del párrafo 1 del artículo 11 debe entenderse como una "vivienda adecuada", que corresponde con el hecho de:

"disponer de un lugar donde poderse aislar si se desea, espacio adecuado, seguridad adecuada, iluminación y ventilación adecuadas, una infraestructura básica adecuada y una situación adecuada en relación con el trabajo y los servicios básicos, todo ello a un costo razonable". (Resaltado no orignal).

El Comité también reconoció que hay algunos aspectos del derecho que deben ser tenidos en cuenta en cualquier contexto, dentro de los cuales se consideran relevantes para este artículo: (i) la disponibilidad de servicios, materiales e infraestructura, (ii) el que los gastos sean soportables, (iii) la "habitabilidad" y (iv) la "adecuación cultural". En cuanto al primero, señaló que todos los beneficiarios del derecho a una "vivienda adecuada" deberían tener acceso permanente a recursos naturales y comunes, a agua potable, a energía para la cocina, a calefacción y alumbrado, a instalaciones sanitarias y de aseo, de almacenamiento de alimentos, de eliminación de desechos, de drenaje y a servicios de emergencia. En relación con que los gastos sean "soportables", señaló que no deben impedir la satisfacción de otras necesidades básicas –sin referirse, en momento alguno, al IPC–, que deben ser conmensurados con los niveles de ingreso y deben existir formas y niveles de financiación que correspondan adecuadamente a las necesidades de vivienda. En cuanto a la "habitabilidad", consideró que debería poder proteger a sus ocupantes de las amenazas para la salud, de riesgos estructurales y de vectores de enfermedad. Y en relación con la "adecuación cultural", señaló que debe velarse por que se aseguren, entre otros, los servicios tecnológicos modernos.

Ahora bien, sobre el diseño de las políticas para garantizar el derecho a una "vivienda adecuada", entre otras cosas, señaló que: (i) debe darse prioridad a los grupos sociales que viven en condiciones desfavorables; (ii) deben enfocarse hacia la forma más efectiva de utilizar los recursos en función del costo, (iii) deben consultarse con las personas afectadas –incluidas las que no tienen hogar– y (iv) deben vincular capital privado pues "en la mayoría de los casos la experiencia ha demostrado la incapacidad de los gobiernos de satisfacer plenamente los déficits de la vivienda con la vivienda construida públicamente". De modo que, en conjunto, las medidas que se están tomando sean suficientes para realizar el derecho de cada individuo en el tiempo más breve posible de conformidad con el máximo de los recursos disponibles.

B. ACUEDUCTO - "DERECHO AL AGUA"

En su Observación General N.° 15, el Comité señaló que el "derecho al agua" es "el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico". Precisó que está incluido en el párrafo 1 del artículo 11 del Pacto y, además, que está indisolublemente asociado al derecho al más alto nivel posible de salud (párr. 1 art. 12) y al derecho a una vivienda y una alimentación adecuadas (párr. 1 art. 11). Además, que está reconocido expresamente en un gran número de tratados y declaraciones, por ejemplo, en el párrafo 2 del artículo 14 de la "Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer" y en el párrafo 2 del artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

El Comité precisó que su carácter de "adecuado" no debe interpretarse de manera restrictiva y señaló tres características que deben cumplir todos los Estados parte del Pacto en relación con dicho derecho: (i) disponibilidad, (ii) calidad y (iii) accesibilidad. En cuanto a la primera, señaló que el abastecimiento de cada persona debe ser continuo y suficiente para el consumo, el saneamiento, la preparación de alimentos y la higiene personal y doméstica. En relación con la "calidad", el agua debe ser salubre y, por lo tanto, no ha de contener microorganismos o sustancias químicas o radiactivas que puedan constituir una amenaza para la salud de las personas, y debe tener un color, un olor y un sabor aceptables para cada uso personal o doméstico. Y en cuanto a los alcances de la "accesibilidad", precisó que el agua y las instalaciones y servicios de agua deben ser accesibles a todos, en sus cuatro dimensiones: accesibilidad física, accesibilidad económica, no discriminación y acceso a la información sobre las cuestiones del agua.

Así mismo, el Comité es constante en referir la obligación que tienen los Estados de "respetar", "proteger" y "cumplir"³³. Con base en la obligación de "respetar", los Estados deben abstenerse de toda actividad que restrinja el acceso al agua potable en condiciones de igualdad. Las violaciones de esta obligación incluyen, entre otros, la interrupción o desconexión arbitraria o injustificada de los servicios o instalaciones y los aumentos desproporcionados o discriminatorios del precio. En cuanto a la obligación de "proteger", cuando los servicios de suministro de agua sean explotados o estén controlados por terceros, los Estados deben impedirles que menoscaben el acceso en condiciones de igualdad y a un costo razonable a recursos de agua suficientes, salubres y aceptables. Y en cuanto a la obligación de "cumplir", se subdivide en: a) facilitar, b) promover y c) garantizar. "Facilitar" se refiere a medidas positivas que ayuden a ejercer el derecho. "Promover" se refiere a difundir información sobre el uso higiénico del agua, la protección de sus fuentes y los métodos para reducir su desperdicio. "Garantizar" se refiere a que el agua sea asequible, para lo cual los Estados Parte deben adoptar las medidas necesarias, entre éstas: la utilización de un conjunto de técnicas y tecnologías económicas apropiadas, políticas adecuadas en materia de precios y suplementos de ingresos. El Estado viola esta obligación, por ejemplo, al asignar fondos insuficientes o en forma incorrecta, con el resultado de menoscabar el disfrute del derecho al agua de personas o grupos vulnerables o marginados; al no lograr que todos disfruten del derecho al agua en el nivel mínimo indispensable; ante violación que es muy importante –por el auge de TBI's y TLC's– consistente en que el Estado no tenga en cuenta sus obligaciones con respecto al "derecho al agua" al concertar acuerdos internacionales³⁴.

Sobre el diseño de las políticas para garantizar el "derecho al agua", entre otros, el Comité señaló: (i) la asignación de los recursos de agua y las inversiones en el sector del agua deben facilitar el acceso al agua a todos los miembros de la sociedad –advirtiendo que una distribución inadecuada de los recursos puede conducir a una discriminación que quizá no sea manifiesta–; (ii) deben asegurar el suministro necesario de agua a quienes no disponen de medios suficientes, en particular para velar por que las zonas rurales y las zonas urbanas desfavorecidas tengan acceso a servicios de suministro de agua en buen estado de conservación. Al respecto, el Comité distingue entre la incapacidad y la renuencia de un Estado a cumplir sus obligaciones, de modo que la obligación del Estado radica en hacer todo lo posible para utilizar todos los recursos y medidas de que dispone para cumplir, pero si a pesar de ello no puede garantizar el "derecho al agua" a todos, no será responsable; (iii) la estrategia y el plan de acción deberán ser revisados periódicamente y prever indicadores y niveles de referencia que permitan seguir los progresos realizados; (iv) los indicadores que el Comité señaló para evaluar el cumplimiento de un Estado en relación con el "derecho al agua" se refieren a los distintos componentes de un agua "adecuada" como suficiencia, salubridad, aceptabilidad, asequibilidad y accesibilidad; (v) todos los pagos por servicios de suministro de agua deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos. Sobre los hogares más pobres no puede recaer una carga desproporcionada de gastos de agua en comparación con los hogares más ricos. En relación con la suspensión del servicio, el Comité señala que, antes de suspender el servicio, es preciso tener en cuenta la capacidad de pago de la persona y que bajo ninguna circunstancia puede privarse a una persona del mínimo indispensable de agua; (vi) el ejercicio del derecho al agua debe organizarse de manera sostenible, para que pueda ser ejercido por las generaciones futuras y, de manera explícita, entre las estrategias y programas para ello, señaló el aumento del uso eficiente del agua por parte de los consumidores; (vii) en los casos en que la responsabilidad de hacer efectivo el derecho al agua se haya delegado en las autoridades regionales o locales, el Estado debe tener en cuenta que sigue siendo responsable del cumplimiento de las obligaciones derivadas del Pacto, y por tanto, debe velar por que estas autoridades tengan a su disposición suficientes recursos para mantener y ampliar los servicios e instalaciones de agua necesarios. Además, los Estados parte deben velar por que dichas autoridades no nieguen el acceso a los servicios sobre una base discriminatoria.

III . CÓMO SE INCORPORAN LAS OBSERVACIONES GENERALES DEL COMITE EN EL DERECHO COLOMBIANO

Uno de los aspectos más importantes de la Constitución Política colombiana de 1991 fue la voluntad inequívoca de los constituyentes de dar plena eficacia a las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y de Dderecho Iinternacional Hhumanitario ratificados por Colombia. Dentro de los mecanismos para su incorporación, es de especial importancia el dispuesto en el segundo inciso del artículo 93 de acuerdo con el cual:

"Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia".

Sobre este inciso, el profesor Uprimny señaló lo siguiente:

"Por su parte: ¿cuál es la importancia y campo de acción del inciso segundo del artículo 93 superior? A mi juicio es que esa norma completa y dinamiza el contenido protegido de un derecho que ya está consagrado en la Carta, puesto que, conforme a ese inciso, tal derecho debe ser interpretado de conformidad con los tratados ratificados por Colombia. Ahora bien, los convenios en esta materia suelen incorporar una cláusula hermenéutica de favorabilidad, según la cual no puede restringirse o menoscabarse ninguno de los derechos reconocidos en un Estado en virtud de su legislación interna o de otros tratados internacionales, invocando como pretexto que el convenio en cuestión no los reconoce o los reconoce en menor grado. La Corte Constitucional, en varias sentencias, ha reconocido el carácter vinculante en el ordenamiento colombiano de esta regla hermenéutica, según la cual, en caso de conflictos entre distintas normas que consagran o desarrollan los derechos humanos, el intérprete debe preferir aquella que sea más favorable al goce de los derechos. En ese contexto, debemos concluir que el artículo 93-2 constitucionaliza todos los tratados de derechos humanos referidos a derechos que ya aparecen en la Carta y, en virtud de la regla hermenéutica sobre favorabilidad, el intérprete debe escoger y aplicar la regulación que sea más favorable a la vigencia de los derechos humanos. Y como es obvio, para ese ejercicio, debe tenerse en cuenta la jurisprudencia de las instancias internacionales, que constituye una pauta relevante para interpretar el alcance de esos tratados, tal y como la Corte Constitucional lo ha señalado"³⁵.

De acuerdo con lo anterior, lo señalado por el Comité en relación con la obligación de progresividad de los DESC y con los derechos a una "vivienda adecuada" y con el "derecho al agua" se incorpora en el derecho colombiano a través del "bloque de constitucionalidad", específicamente, a través del segundo inciso del artículo 93 de la Constitución, debido a que se trata de interpretaciones autorizadas de un tratado de derechos humanos, ratificado por Colombia, que tiene el mayor nivel de desarrollo del derecho constitucional en cuestión –favorabilidad–.

Dentro de las sentencias de la CCC en las que se ha hecho este tipo de interpretación se pueden destacar, para el objeto de nuestro análisis, la C-936 de 2001 y la C-038 de 2004 –por su temática– y la T-405 de 2008 y la T-591 de 2008 –porque permiten conocer la posición vigente de la Corte–. En la sentencia C-936 de 2001, la CCC interpretó el "derecho a una vivienda digna" de la Constitución con base en el "bloque de constitucionalidad", en atención a lo dispuesto en la Observación General N.° 4 del Comité, reconociendo, entre otros, que este derecho implica la adecuada prestación de los servicios públicos domiciliarios. Y en la sentencia C-038 de 2004, la CCC se refirió a la no regresividad en las condiciones laborales con base en la Observación General N.° 3.

Por su parte, en las recientes sentencias T-405 de 2008 y T-591 de 2008, la CCC interpretó el "derecho a la salud" con base en el "bloque de constitucionalidad", obedeciendo a lo dispuesto en la Observación General N.° 14 del Comité. La Corte fundamentó su interpretación en los siguientes términos:

"Dicha regla general, ha evolucionado y en la actualidad ya existe consenso en la comunidad jurídica a partir de la fuerza vinculante del precedente constitucional, en reconocer a la salud no como un mero servicio público que se brinda por el Estado en mayor o menor medida según sus políticas públicas (Art. 49 C.P.) sino como un típico derecho subjetivo cuyo contenido interpretado de conformidad con el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 93 Superior otorga a cada una de las personas residentes en Colombia el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, de carácter fundamental autónomo en lo atinente a: i) recibir la atención de salud definida en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, ii) a obtener la protección de los elementos esenciales del derecho a la salud como son la disponibilidad, la accesibilidad, la aceptabilidad y la calidad definidas en la Observación General N° 14 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales y, iii) en los casos en que el paciente sea un sujeto de especial protección como en el caso de las niñas y niños, las personas con discapacidad y los adultos mayores". (Resaltado no original).

De acuerdo con lo anterior, para determinar el marco dentro del cual se puede mover la regulación económica colombiana es fundamental conocer los pronunciamientos de los intérpretes autorizados de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia y la forma como los ha incorporado la CCC. Por su obligatoriedad, ya no es admisible que un operador jurídico no incluya en sus análisis estos pronunciamientos. Por ejemplo, en el denominado "derecho de la competencia" no tiene sentido que en el análisis de la regulación del mercado de la energía eléctrica no se tenga en cuenta lo señalado por el Comité en su Observación General N.° 4 sobre el "derecho a una vivienda adecuada", ello por cuanto Colombia ratificó el PIDESC, el Comité es el intérprete autorizado de dicho pacto y la Observación General se refiere de manera explícita a dicho servicio como parte del contenido del "derecho a una vivienda adecuada" denominado en el derecho colombiano "derecho a una vivienda digna", consagrado en el artículo 51 de la Constitución.

IV . EL RÉGIMEN TARIFARIO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS COLOMBIANO

En los años ochenta, en Colombia el sector de los servicios públicos domiciliarios se caracterizaba por un equilibrio económico de bajo nivel³⁶, una "trampa de los malos servicios"³⁷. Las empresas eran manejadas, por regla general, por políticos que mantenían tarifas que no reflejaban los costos reales de la prestación del servicio, lo que imposibilitaba contar con recursos para mejorar su calidad, por lo cual los usuarios se negaban a aceptar aumentos en las tarifas³⁸. Las señales tarifarias erradas generaban excesos de consumo en los usuarios conectados³⁹ y la imposibilidad de conexión para los más pobres, pues las empresas no tenían recursos para ampliar las redes y, en todo caso, sus decisiones de inversión no respondían a criterios de eficiencia económica⁴⁰.

Frente a lo anterior, el constituyente de 1991 sentó las bases para darle fin al esquema en que dichos servicios eran prestados directamente por el Estado, porque los prestaba de manera ineficiente, había escasa cobertura y una inmensa carga fiscal⁴¹. Lo anterior tenía como efecto la afectación de la calidad de vida de las personas⁴² y, en general, de la productividad de la economía. Con dicho esquema, Colombia estaba incumplimiento sus obligaciones del Pacto⁴³.

Por ello, en la Constitución se señalan como criterios especiales para el nuevo régimen "los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos". Como señala Palacios, de acuerdo con el criterio de "costos", las tarifas deben permitir su recuperación, pero con base en políticas de control de eficiencia por parte de las autoridades competentes⁴⁴. En cuanto al criterio de "solidaridad", como señala el mismo autor, éste se refiere a medidas que tengan en cuenta "no tanto la capacidad permanente o habitual de una persona para cumplir con las obligaciones que se derivan de su calidad de usuario de los servicios públicos, sino las situaciones que la incapacitan en forma temporal para atenderlas"⁴⁵. Y por su parte, el criterio de "redistribución de ingresos" implica tomar recursos que existen en la comunidad y orientarlos hacia quienes tienen menos ingresos, como los subsidios a los que se refiere el artículo 368 de la Constitución⁴⁶.

En cuanto a la fijación de las tarifas, de acuerdo con la ley que desarrolló el mencionado esquema constitucional, mientras no haya condiciones de competencia, las empresas no tienen completa libertad para establecer sus tarifas, deben hacerlo con una "fórmula" fijada por la comisión de regulación que corresponda según el servicio que presten. Dicha "fórmula" debe basarse en el costo de prestación bajo condiciones de "eficiencia económica" y "suficiencia financiera". Además, debe atender a los criterios de neutralidad, solidaridad, redistribución, simplicidad y transparencia.

Así, el carácter "eficiente" de las tarifas, de un lado, protege a los usuarios de que las empresas les trasladen el costo de sus ineficiencias⁴⁷ y, de otro, provee una importante herramienta para que las comisiones de regulación incentiven a las empresas para ser eficientes. Ambos objetivos, acordes con el Pacto. Y, por su parte, el principio de "suficiencia financiera" ordena tener en cuenta dentro de las fórmulas tarifarias los costos de capital que requiere la operación de la empresa, que incluye los de expansión, de reposición y de mantenimiento, con lo cual fomenta la expansión y mantenimiento de la infraestructura⁴⁸. Para ello, entre otros, permite que las fórmulas tarifarias tengan en cuenta los planes de expansión de las empresas para que puedan financiarse con las tarifas (art. 87.4 Ley 142 de 1994) o mediante el cobro de cargo por aportes de conexión (art. 90.3 ibíd.). Claro está, a través de lo dispuesto en los artículos 90 numeral 3⁴⁹ y 96⁵⁰ de la Ley 142, el legislador buscó evitar proyectos de inversión sin un adecuado análisis costo-beneficio. En estos numerales se dispone que las tarifas sólo deben tener en cuenta las inversiones correspondientes a "planes de expansión de costo mínimo"⁵¹. Sin duda, un tipo de control muy útil para cumplir con la obligación derivada del Pacto, consistente en usar los recursos estatales –que se reconocen como escasos– de manera eficiente, como un medio para avanzar en la garantía de los derechos.

En cuanto a los subsidios, como señala Palacios, además de beneficiar directamente a los usuarios –ya conectados– de menores ingresos, posibilitan la vinculación de nuevos usuarios –de otro modo no podrían tomar el servicio–, lo que tiene como efectos el beneficio de éstos y el de las empresas, que así tendrán una cantidad de clientes suficiente para ser viables⁵². Claro está, al contrario de lo que sostienen, entre otros, Palacios⁵³ y los autores del reciente documento del Departamento Nacional de Planeación titulado "Pobreza y servicios públicos domiciliarios"⁵⁴, para el Estado colombiano no es "potestativo" entregar subsidios para el pago de los servicios públicos domiciliarios a las personas de menores ingresos, ya que esta disposición de recursos está sometida a las obligaciones internacionales descritas en el primer capítulo de este artículo.

EL ACTUAL RÉGIMEN TARIFARIO DE SERVICIOS PÚBLICOS: ¿PROGRESIVO O REGRESIVO?

La pregunta de fondo, desde el DIDH, en relación con el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios, es si éste ha sido progresivo o regresivo en relación con la garantía de los DESC, es decir, si ha sido o no útil para mejorar la accesibilidad y la calidad de los servicios. En este punto, es preciso advertir que no es relevante, de manera directa, para el DIDH, si la propiedad de los prestadores es pública o privada, o si es extranjera o nacional. Lo relevante es que se presten servicios de buena calidad, a un costo razonable, sin discriminación alguna y de manera sostenible. En línea con lo anterior, a continuación nos referiremos a los efectos del régimen tarifario sobre la "accesibilidad" y la "calidad" de los servicios públicos domiciliarios en Colombia.

EFECTOS DEL RÉGIMEN EN RELACIÓN CON LA "ACCESIBILIDAD"

1. APROXIMACIÓN GLOBAL AL INCREMENTO DE LA ACCESIBILIDAD FÍSICA

En mayo de 2004, el prestigioso economista Guillermo Perry señaló que en los únicos países de la región en que aumentó la inversión en infraestructura pública en la década de los noventa fueron Colombia y Chile. En Colombia, gracias al marco regulatorio, y en Chile por aumentos en el gasto del sector público⁵⁵. Por su parte, de acuerdo con el documento CONPES 3385 del 10 de octubre de 2005, entre 1993 y 2003 la inversión privada en los servicios públicos alcanzó un total estimado de $22.6 billones de 2004, cifra en la que el sector eléctrico aportó un total aproximado de $5.2 billones (23%), el sector de gas $3.7 billones (16%), las comunicaciones domiciliarias y no domiciliarias $12.4 billones (55%) y el sector de agua y alcantarillado más de $1.3 billones (6%). En la gráfica, es preciso fijarse en el nivel en el que se encontraban estas inversiones antes de la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994 que desarrolló el nuevo régimen tarifario:

De otro lado, según Montenegro y Rivas⁵⁶, el Banco Mundial se refirió a la situación colombiana de la siguiente manera:

"Frente a estándares latinoamericanos, Colombia ha alcanzado altas coberturas en su infraestructura social, en particular en agua y alcantarillado (...) en lo que supera a todos los países de nivel de ingreso alto-medio, excepto Chile, y en electricidad, aunque está por debajo de los países de ingresos más altos, está 10 puntos porcentuales por encima de sus pares (...) aun frente a estándares globales, las coberturas en Colombia son significativamente más altas que las de países de condiciones similares".

Por su parte, en el estudio "Pobreza y servicios públicos domiciliarios" del Departamento Nacional de Planeación, se señala lo siguiente:

"Una década después de la reforma, Colombia está muy cerca de alcanzar la prestación universal de servicios como electricidad, agua potable y saneamiento básico en las áreas urbanas, aunque existe un retraso importante en la cobertura de muchas áreas rurales"⁵⁷.

2. APROXIMACIÓN POR SERVICIOS AL INCREMENTO DE LA ACCESIBILIDAD

En cuanto al acueducto, para las cinco principales ciudades del país, las coberturas promedio pasaron del 89.2% al 96.3% en la década 1991-2001; en alcantarillado, el aumento fue de casi 10 puntos porcentuales, pasando del 83.6% al 93% en el mismo período. Se destacan Barranquilla, que en acueducto tuvo un incremento de 14 puntos en esa década, y Bogotá, que en alcantarillado aumentó la cobertura desde el 60% a principios de los noventa hasta el 95% en 2001⁵⁸. En contraste, en el sector rural, las coberturas siguen siendo muy bajas. Por tanto, la regulación deberá revisarse en relación con este específico aspecto, para hacer las modificaciones que sean necesarias a fin de poder cumplir con las obligaciones derivadas del Pacto. En el caso del aseo, no es pertinente hablar de coberturas, en la medida en que se trata de un bien público en el cual no se excluye del servicio a quien no tiene un contrato de condiciones uniformes⁵⁹. En cuanto a la energía eléctrica, en la primera parte de los noventa hubo un aumento en el ritmo de expansión de coberturas, pero a medida que se van alcanzando niveles cercanos al 100% en las áreas urbanas, éste disminuye. En el año 2003 la cobertura en cabeceras municipales llegó al 99.8%, por tanto, el ritmo de las nuevas conexiones dependerá del crecimiento demográfico en las áreas urbanas. En cuanto al área rural, las coberturas entre 1997 y 2003 pasaron del 77.2% al 83.1%⁶⁰. En relación con el gas, las coberturas crecieron en forma acelerada: en los primeros seis años del nuevo régimen, el número de suscriptores de gas se duplicó bajo la iniciativa de empresas de distribución de capital privado y por el esfuerzo estatal en la planeación y financiación de la red de gasoductos hacia el interior del país⁶¹. En cuanto a la telefonía fija, la tasa de crecimiento en los noventa es del 10% promedio anual y la densidad telefónica pasó de 8 a 22 por cada cien habitantes. De otro lado, en el sector rural la cobertura pasó del 5% al 10%⁶². En conclusión, no hay duda del importante y positivo impacto que ha tenido el régimen tarifario en el aumento de la accesibilidad de los servicios.

B. EFECTOS DEL RÉGIMEN EN RELACIÓN CON LA "CALIDAD"

1. PERCEPCIÓN GLOBAL DE LOS AUMENTOS DE LA CALIDAD DE LOS SERVICIOS

En opinión de los ciudadanos⁶³, en general, la calidad de los servicios públicos domiciliarios en Colombia es buena (3.2 en una escala de 1 a 5)⁶⁴. Al indagar acerca de la calidad de los servicios en el año 2004 con respecto a la que tenían diez años antes, el 54% de los encuestados afirmó que mejoró, el 38% que está igual y el 8% restante que empeoró⁶⁵. Al respecto, es destacable que el grupo de estratos bajos es el que percibe en mayor proporción una mejoría⁶⁶.

2. EVOLUCIÓN DE LA CALIDAD EN RELACIÓN CON CADA UNO DE LOS SERVICIOS

En cuanto al agua potable, aunque ha habido avances importantes, para el año 2002 sólo el 51% del agua distribuida era apta para el consumo humano⁶⁷. En telefonía, en 1994 Colombia tenía unos índices bajos incluso a nivel regional. Si bien la brecha no se ha cerrado, son evidentes los avances: así, del año 2002 al 2004 el factor Q y el sistema de información de calidad del servicio establecido en torno a este indicador han tenido un impacto muy positivo en la calidad del servicio⁶⁸. En cuanto a la energía eléctrica, el indicador DES, que acumula las horas de interrupción del servicio de energía eléctrica, se redujo casi a la mitad entre 2000 y 2001, pasando de 38 a 21, y el indicador FES, que acumula el número de interrupciones en los circuitos eléctricos, cayó de 43 a 20 en el mismo período⁶⁹. En conclusión, en los estudios económicos y en la opinión de los ciudadanos –técnicamente medidos– se reconoce que la Ley 142 de 1994 ha dado un importante impulso a la calidad de los servicios, debido, en buena parte, a los incentivos a la eficiencia y a un mayor flujo recursos derivados del nuevo régimen tarifario.

CONCLUSIÓN: EL RÉGIMEN HA TENIDO EFECTOS PROGRESIVOS, NO SE PUEDE REFORMAR DE MANERA ARBITRARIA

Como vimos en el análisis de la obligación de progresividad, no obstante el Pacto permite al Estado parte cierto margen de discreción con respecto a la selección de los mecanismos que utilizará para llevar a cabo sus objetivos –como se explica en los Principios de Limburgo–, lo cierto es que una vez se ha alcanzado cierto nivel de garantía de los DESC a través de ciertas medidas, la "discreción" de los Estados para modificar y enfocar sus medidas está limitada por la razonable prueba de que con las nuevas medidas no se afectarán los niveles de "accesibilidad" y "calidad" de los servicios, o que tendrá un efecto positivo mayor en la protección general de los DESC.

En este caso, el régimen tarifario desarrollado a partir de la Constitución de 1991 y mediante la Ley 142 de 1994, si bien generó importantes aumentos en el costo de los servicios, también tuvo como efecto que Colombia superara la "trampa de los malos servicios", de modo que, en muy poco tiempo, se consiguieron "revolucionarios" aumentos en cuanto a "accesibilidad" –incluyendo la económica– y "calidad" de los servicios públicos domiciliarios. De modo que, respondiendo la pregunta central de este artículo, el régimen tarifario de la Ley 142 de 1994 tuvo una incidencia favorable y determinante en el cumplimiento de la obligación de progresividad de los DESC relacionados con los servicios públicos domiciliarios, en particular el "derecho a una vivienda adecuada" y el "derecho al agua".

De todo lo anterior puede concluirse que por sus resultados el actual régimen tarifario de la Ley 142 está "protegido" por la obligación de progresividad, frente a reformas arbitrarias, entendidas como aquellas sin fundamento sobre sus posibilidades de mejorar la garantía de los DESC.

1 E.W. Vierdag, The Legal Nature of the Rights Granted by the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, 103, en 9 Yearbook of International Law (Netherlands, 1978).
2 Haydée Birgin y Beatriz Kohen (comps.), Acceso a la justicia y nuevas formas de participación en la esfera política, en Acceso a la justicia como garantía de igualdad. Instituciones, actores y experiencias comparadas (Biblos, Buenos Aires, 2006).
3 La Declaración de Teherán, de 1968, con ocasión de la Conferencia Internacional de Derechos Humanos, establece en su artículo 13: "Como los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles, la realización de los derechos civiles y políticos sin el goce de los derechos económicos, sociales y culturales resulta imposible".
4 Así lo señala Víctor Rodríguez Rescia, Los derechos económicos, sociales y culturales en el marco del Sistema Interamericano: Mecanismos para su protección, 3.
5 Pedro Nikken, El concepto de derechos humanos, en Estudios básicos de derechos humanos I (Rodolfo Cerdas Cruz y Rafael Nieto Loaiza, comps., Edit. Prometeo, San José, Costa Rica, 1994).
6 Víctor E. Abramovich Cosarin, Los derechos económicos, sociales y culturales en la denuncia ante la Comision Interamericana de Derechos Humanos (San José de Costa Rica, 1997, en: http://www.defensoria.gob.ve/detalle.asp?sec=1407&id=874&plantilla=8 ).
7 Corte Constitucional de Sudáfrica. Sentencia de 27 de noviembre de 1997, KwaZulu-Natal.
8 Corte Constitucional de Sudáfrica. Sentencia de 21 de septiembre de 2000.
9 Corte Constitucional de Sudáfrica. Sentencia de 5 de julio de 2002.
10 Vinodh Jaichand, abogado de la Suprema Corte sudafricana, ha sostenido que las formas y el contenido precisos de las medidas a ser adoptadas son fundamentalmente una cuestión de competencia de los poderes legislativo y ejecutivo. Estos deben, con todo, asegurar que las medidas adoptadas sean razonables. Un tribunal que examine la racionabilidad no inquirirá sobre si se hubieran podido adoptar medidas más deseables o favorables o si el dinero público hubiera podido ser mejor usado. El problema se resume a determinar si las medidas tomadas fueron razonables. Es necesario reconocer que el Estado puede adoptar una amplia variedad de medidas para cumplir sus obligaciones. Muchas de ellas se ajustan a la exigencia de razonabilidad. Una vez demostrado que tales medidas lo hacen, esa exigencia se dará por cumplida (Revista Conectas, Estrategias de litigio de interés público para el avance de los derechos humanos, en Los sistemas domésticos de derecho, Brasil en . http://www.surjournal.org/esp/conteudos/artigos1/esp/artigo_vinodh.htm)
11Así lo ha sostenido Viviana Kristicevic, La tutela de los derechos sociales en el Sistema Interamericano (en http://www.idrc.ca/en/ev-107410-201-1-DO_TOPIC.html ).
12 12 Tribunal de la Protección del Niño y del Adolescente, Sala Cuarta, República de Venezuela, decisión del 16 de julio de 2001.
13Corte Constitucional de Colombia, sentencias T-1207 de 2001, M.P.: Rodrigo Escobar Gil, y del 16 de noviembre de 2001.
14Así lo señaló Kristicevic, ob. cit., supra nota 11.
15Steven Marks, Obligations to Implement the Right to Development. Philosophical, Political, and Legal Rationales, en Development as A Human Rights (Bard Anders Andreassen & Stephen Marks, Harvard School of Public Health & Harvard University Press, 2006).
16 Víctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles (Trotta, España, 2002).
17 Si bien las Observaciones Generales del Comité no son de carácter legalmente vinculante para los Estados, debido a que se trata de la opinión del único órgano de expertos encargado de hacer dichas declaraciones con el fin de facilitar el cumplimiento de las cláusulas del PIDESC, hacer caso omiso de estas opiniones, como ha sido establecido en el folleto informativo No. 16 de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, demuestra mala fe por parte de los Estados en el cumplimiento de sus obligaciones derivadas del Pacto. Las observaciones Generales del Comité pueden ser consultadas en: http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/comments.htm
18 CorteIDH, Caso Baena Ricardo y otros, sentencia del 28 de noviembre de 2003, Serie C No. 61.
19 CorteIDH, Caso Trabajadores cesados del Congreso, (Aguado Alfaro y otros). Sentencia de 30 de noviembre de 2007, Serie C No. 174.
20Cfr. Juanita María López Patrón, Los derechos laborales en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos: la protección de los derechos económicos, sociales y culturales, en International Law. Revista Colombiana de Derecho Internacional No. 12, (2008).
21Jorge González-Jácome y Carolina Olarte Bacares, La influencia de los pronunciamientos de organismos internacionales en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana en materia de DESC, en International Law. Revista Colombiana de Derecho Internacional No. 12 (2008).
22Sobre reparaciones por "daño al proyecto de vida" cfr. Julián Daniel López Murcia y Juana Inés Acosta López, Asistencia estatal a los desplazados y reparaciones en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, 173, en International Law. Revista Colombiana de Derecho Internacional No. 8, (2006).
23Observación General No. 19: El derecho a la seguridad social, aprobada el 23 de noviembre de 2007.
24Observación General No. 18: El derecho al trabajo, aprobada el 24 de noviembre de 2005
2525 Observación General No. 17: Derecho de toda persona a beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autor(a) (apartado c del párrafo 1 del artículo 15 del Pacto), aprobada el 21 de noviembre de 2005.
26Observación General No. 4: El derecho a una vivienda adecuada (párrafo 1 del artículo 11 del Pacto), aprobada el 20 de mayo de 1997.
27Observación General No. 15: El derecho al agua (artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), 2002.
28Observación General No. 3: La índole de las obligaciones de los Estados Partes, adoptada el 14 de diciembre de 1990, parr. 3.
29Principios de Limburgo relativos a la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1986 (Maastricht, Países Bajos). En el mismo sentido cfr. Abramovich y Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, cit. supra nota 16.
30Comité DESC, Observación General No. 3, La índole de las obligaciones de los Estados Parte, 14/12/90. Ginebra, Suiza. Quinto Periodo de Sesiones. Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, párr. 9.
31Ibíd, párr. 10.
32CIDH, Tercer Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Colombia, OEA/Ser. L/V/II, 102, párrs. 4 y 7.
33Observación General No. 12 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, El derecho a una alimentación adecuada (artículo 11), adoptada el 12 de mayo de 1999.
34Al respecto, de manera expresa, el Comité señaló: "Los Estados Partes deberán velar por que en los acuerdos internacionales se preste la debida atención al derecho al agua y, con tal fin, deberán considerar la posibilidad de elaborar nuevos instrumentos jurídicos. En cuanto a la concertación y aplicación de otros acuerdos internacionales y regionales, los Estados Partes deberán adoptar medidas para garantizar que estos instrumentos no repercutan negativamente en el derecho al agua potable. Los acuerdos de liberalización del comercio no deben restringir ni menoscabar la capacidad de un país de garantizar el pleno ejercicio del derecho al agua".
35Rodrigo Uprimny, El Bloque de Constitucionalidad en Colombia. Un análisis jurisprudencial y un ensayo de sistematización doctrinal, 148-149, en Compilación de jurisprudencia y doctrina nacional e internacional, Vol. I (Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Bogotá, 2002).
36Económica Consultores, Impacto sectorial de los diez años de la legislación marco de servicios públicos domiciliarios en Colombia, 16 (Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Bogotá, 2004).
37Uso la expresión "trampa de los malos servicios" de forma análoga a la expresión "trampa de la pobreza" que se utiliza en Economía. Sobre la trampa de la pobreza cfr. Jeffrey Sachs, El fin de la pobreza, 345-347 (Debate, Bogotá, 2005).
38Ibíd., 16.
39Ibíd., 18.
40Como señaló Económica Consultores: "Se incluían proyectos en el plan de inversión que no arrojaban la menor relación costo beneficio; se presentaban errores en el dimensionamiento de la capacidad instalada por sobre o sub estimación del comportamiento de la demanda". Ibíd., 17.
41Ibíd., 15.
42A nivel de política internacional, por ejemplo, dentro de los Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM), el número 7, "Garantizar la sostenibilidad del medio ambiente", incluye la siguiente meta: "Meta 10. Reducir a la mitad para el año 2015 el porcentaje de personas que carezcan de acceso sostenible al agua potable y a servicios básicos de saneamiento". Cfr. http://www.un.org/spanish/millenniumgoals/report2007/mdgreport2007r2.pdf
43De acuerdo con los "Principios de Limburgo" un Estado parte incurre en una violación, inter alia, si no elimina rápidamente los obstáculos a que está obligado a eliminar para permitir la efectividad inmediata de un derecho contemplado en el Pacto.
44Hugo Palacios, El derecho de los servicios públicos, 83 (Derecho Vigente).
45Ibíd., 84.
46Ibíd.
47Incluso existe una disposición expresa al respecto en la Ley 142 de 1994: "Artículo 94. Tarifas y recuperación de pérdidas. De acuerdo con los principios de eficiencia y suficiencia financiera, y dada la necesidad de lograr un adecuado equilibrio entre ellos, no se permitirán alzas destinadas a recuperar pérdidas patrimoniales. La recuperación patrimonial deberá hacerse, exclusivamente, con nuevos aportes de capital de los socios, o con cargo a las reservas de la empresa o a sus nuevas utilidades".
48Dicho objetivo puede encontrarse en el artículo 3.° numeral 8 de la Ley 142 de 1994 que establece: "Artículo 3.° Instrumentos de la intervención estatal. Constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta ley, especialmente las relativas a las siguientes materias: (...) 8. Estímulo a la inversión de los particulares en los servicios públicos".
49 El artículo 90 numeral 3 dice: "Un cargo por aportes de conexión el cual podrá cubrir los costos involucrados en la conexión del usuario al servicio. También podrá cobrarse cuando, por razones de suficiencia financiera, sea necesario acelerar la recuperación de las inversiones en infraestructura, siempre y cuando estas correspondan a un plan de expansión de costo mínimo. La fórmula podrá distribuir estos costos en alícuotas partes anuales. El cobro de estos cargos en ningún caso podrá contradecir el principio de la eficiencia, ni trasladar al usuario los costos de una gestión ineficiente o extraer beneficios de posiciones dominantes o de monopolio. Las comisiones de regulación siempre podrán diseñar y hacer públicas diversas opciones tarifarias que tomen en cuenta diseños óptimos de tarifas. Cualquier usuario podrá exigir la aplicación de una de estas opciones, si asume los costos de los equipos de medición necesarios".
5050 El artículo 96 dice: "Otros cobros tarifarios. Quienes presten servicios públicos domiciliarios podrán cobrar un cargo por concepto de reconexión y reinstalación, para la recuperación de los costos en que incurran. En caso de mora de los usuarios en el pago de los servicios, podrán aplicarse intereses de mora sobre los saldos insolutos. Las comisiones de regulación podrán modificar las fórmulas tarifarias para estimular a las empresas de servicios públicos domiciliarios de energía y acueducto a hacer inversiones tendientes a facilitar a los usuarios la mejora en la eficiencia en el uso de la energía o el agua, si tales inversiones tienen una tasa de retorno económica suficiente para justificar la asignación de los recursos en condiciones de mercado".
51En el artículo 14 .12 de la Ley 142 se define qué es un "plan de expansión de costo mínimo": "Plan de expansión de costo mínimo. Plan de inversión a mediano y largo plazo, cuya factibilidad técnica, económica, financiera, y ambiental, garantiza minimizar los costos de expansión del servicio. Los planes oficiales de inversión serán indicativos y se harán con el propósito de garantizar continuidad, calidad, y confiabilidad en el suministro del servicio".
52Hugo Palacios, El derecho de los servicios públicos, 84 (Derecho Vigente, Bogotá, 1999).
53Ibíd., 87 y 230. Palacios Mejía, expresamente señala: "Por eso, ni la Constitución, ni la ley, obligan a las autoridades, y mucho menos a los particulares, a dar subsidios a los usuarios de servicios públicos. Las normas permiten a las autoridades, y a sus entidades descentralizadas, dar subsidios, dentro de ciertos requisitos, a los usuarios de menores ingresos; pero no los obligan".
54Econometría S.A., Pobreza y servicios públicos domiciliarios, 57 (Departamento Nacional de Planeación, Colombia, 2007, en: http://www.dnp.gov.co/archivos/documentos/MP_En_Que_Vamos/SERVICIOS%20PUBLICOS.pdf ).
55 Económica Consultores, ob. cit., supra nota 36, 27 a 28. De manera puntual se señaló: "Durante este período, los flujos de capital y las tasas de crecimiento promedio de la región cayeron drásticamente y las economías se vieron forzadas a ajustar el gasto en capital público con una reducción mayor a un punto porcentual como proporción al PIB. De acuerdo con Perry, la solidez del marco regulatorio en Colombia permitió atraer flujos de capital hacía este sector, que compensaron más que proporcionalmente las reducciones en las inversiones del sector público. De promedios de alrededor del 4% del PIB en la década de los 80, se pasó a un gasto en infraestructura pública en los 90 alrededor del 6%. La importancia del marco regulatorio en este comportamiento se reafirma si se tiene en cuenta que el crecimiento en las inversiones en infraestructura en Chile está explicado por aumentos en el gasto del sector público".
56Armando Montenegro y Rafael Rivas, Las piezas del rompecabezas. Desigualdad, pobreza y crecimiento, 266 (Taurus, Bogotá, 2005).
57Econometría S.A., ob. cit., supra nota 54, 10.
58Económica Consultores, ob. cit. supra nota 36, 87.
59Ibíd., 30.
60Ibíd., 28 a 29.
61Ibíd., 29.
62Ibíd., 29 y 30.
63La encuesta fue hecha por el Centro Nacional de Consultoría para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La muestra estuvo comprendida por 2.230 encuestas efectuadas a hombres y mujeres mayores de 18 años en Bogotá, Cali, Medellín, Barranquilla y Bucaramanga, durante el período comprendido entre el 2 y el 10 de junio de 2004. La muestra se distribuyó por grupos de estratos (bajo: 1 y 2, medio: 3 y 4, alto: 5,6 e industriales y comerciales). El estrato bajo concentró el 42% del total de encuestados; el estrato medio, el 51%, y el estrato, alto el 7%. Cfr. Centro Nacional de Consultoría, Encuesta de Percepción Ciudadana sobre los Servicios Públicos Domiciliarios (Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Colombia, 2004).
64Ibíd., 11.
65Ibíd., 17.
66Ibíd., 18.
67Económica Consultores, ob. cit., supra nota 36, 41.
68Ibíd., 40.
69Ibíd., 40 y 41.

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