RESUMEN

El presente artículo analiza la jerarquía normativa en derecho internacional del principio según el cual los Estados tienen la obligación de asegurar que las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no perjudiquen al medio ambiente de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional. El análisis se concentra en tres conceptos que suponen cierta jerarquía en derecho internacional, a saber los conceptos de jus cogens, obligaciones erga omnes e intereses esenciales. El autor concluye que, en el estado actual del derecho internacional, el principio de protección medioambiental constituye tanto una obligación erga omnesa alegación de estado de necesidad. Al mismo tiempo, dicho principio posee un valor heurístico significativo ya que constituye una ilustración clara de las diferencias entre los conceptos de obligaciones erga omnes e intereses esenciales y el jus cogens.

Palabras clave:protección medioambiental, jus cogens, obligaciones erga omnes, intereses esenciales, jerarquía normativa.

Abstract

The article addresses the normative hierarchy in international law of the principle according to which States have the responsibility to ensure that activities within their jurisdiction or control do not cause damage to the environment of other States or of areas beyond the limits of national jurisdiction. The analysis focuses on three concepts which entail certain hierarchy in international law, namely those of peremptory norms, obligations erga omnes and essential interests. The author concludes that, in the present state of international law, the principle of environmental protection constitutes both an obligation erga omnes and an essential interest of the State, capable of founding an allegation of state of necessity. At the same time, this principle has a significant heuristic value to the extent that it provides an illustration of the differences between the concepts of obligations erga omnes, esencial interests and that of peremptory norms.

Key words:: environmental protection, peremptory norms, obligations erga omnes, essential interests, normative hierarchy.

Sumario: I. Introducción.- II. Observaciones Generales.- III. Protección del Medio Ambiente y jus cogens.- IV.Proteccion del Medio Ambiente y Obligaciones erga omnes.- V. La Protección del Medio Ambiente como Interés Esencial.-VI. Breves Consideraciones Teóricas.- VII. Conclusiones.- Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

La cuestión que nos proponemos analizar en el presente estudio forma parte de un tema fundamental y aún irresuelto en derecho internacional, cual es la existencia o no de una jerarquía normativa entre las diversas fuentes y/o normas de derecho internacional. Mucho ha sido escrito sobre este tema, sobre todo en relación con la noción de normas imperativas o jus cogens¹. El progreso en esta materia es, sin embargo, particularmente lento, sin duda a causa de los límites que impondría a la soberanía del Estado el reconocimiento de una especie de "órden público", así como también de los enormes desafíos que implicaría su implementación práctica.

De un punto de vista conceptual, la jurisprudencia y la doctrina han acuñado ciertas categorías que sugieren, de un modo más o menos claro, la existencia de una jerarquía entre diversas normas de derecho internacional². Se ha hablado, por ejemplo, de "principios fundamentales"³, de "normas imperativas" o "jus cogens"⁴, de "obligaciones erga omnes"⁵ o de "intereses esenciales"⁶, sólo para mencionar algunas de las categorías utilizadas a este respecto⁷. El alcance de cada categoría, así como sus relaciones respectivas, no están del todo claros, ya que la jurisprudencia suele ser lacónica en su explicitación y la doctrina no es uniforme.

Toda tentativa de esclarecimiento de estos conceptos requeriría desarrollos que no pueden ser emprendidos en el marco limitado de un artículo. Nuestro objetivo es, por ende, mucho más modesto. Se trata unicamente de explorar la jerarquía normativa de un principio consuetudinario, aquél según el cual los Estados tienen la obligación de asegurar que las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no perjudiquen al medio ambiente de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional. Dicha norma (así como sus corolarios), formulada como principio 21 de la Declaración de Estocolmo sobre el Medio Ambiente Humano⁸ y 2 de la Declaración de Rio sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo⁹, ha sido reconocida por la Corte Internacional de Justicia (CIJ) como parte del derecho internacional general en su Opinión Consultiva sobre la Legalidad de la Amenaza o el Uso de Armas Nucleares y su jurisprudencia posterior¹⁰. Sin embargo, su jerarquía normativa así como las implicancias de dicha jerarquía permanecen poco claras.

Cabe agregar que dicha cuestión, a pesar de su apariencia puramente teórica, es de gran importancia a nivel práctico. En efecto, la interacción entre el derecho internacional del medio ambiente y otras ramas del derecho internacional -como por ejemplo el derecho humanitario, el derecho de la responsabilidad internacional del Estado, el derecho de las inversiones extranjeras o aquél relativo a la delimitación de fronteras- se verían afectadas significativamente según la conclusión a la que se llegue sobre dicha cuestión. A su vez, los litigios cuyo fondo depende de estas ramas del derecho internacional, por ejemplo en el marco de arbitrajes de inversión¹¹ o de casos pendientes ante la CIJ¹², serían susceptibles de ser resueltos de modo diverso.

A fin de explicitar las dificultades principales que se plantean y las soluciones posibles, nuestra exploración seguirá cinco etapas. Luego de ciertas observaciones generales (I), procederemos a un análisis del principio de protección medioambiental como norma imperativa de derecho internacional (II), como obligación erga omnes (III) y como interés esencial del Estado (IV), lo cual nos permitirá esbozar ciertas precisiones teóricas con respecto a las relaciones entre las tres categorías analizadas (V). Dicha exploración sugiere que el principio de protección medioambiental constituye actualmente tanto una obligación erga omnes como un interés esencial del Estado, susceptible de fundar una alegación de estado de necesidad. De un modo más general, dicho principio posee un valor heurístico de primer órden para el esclarecimiento de las relaciones entre los conceptos de jus cogens, obligaciones erga omnes e intereses esenciales.

II. OBSERVACIONES GENERALES

De modo preliminar, es necesario esbozar las nociones que nos servirán de guía para el análisis subsiguiente, a saber las de jus cogens, obligaciones erga omnes e intereses esenciales del Estado. Dichas nociones pueden ser situadas, a fines del presente análisis, en una escala jerárquica decreciente. En la cima de la jerarquía se encuentran las normas de jus cogens¹³. A pesar de las numerosas tentativas de conceptualización del jus cogens, los rasgos susceptibles de distinguir y caracterizar estas normas son relativamente difíciles de discernir. A este respecto, entre otras tentativas puede referirse a un estudio reciente sobre la materia¹⁴:

En otras palabras, según el autor, las normas de jus cogens presentan las siguientes características distintivas: su incondicionalidad o carácter absoluto¹⁶, su inviolabilidad e inderogabilidad¹⁷, y sus efectos invalidantes o nulificantes¹⁸.

Dichas características permiten distinguir las normas de jus cogens de la noción vecina de obligaciones erga omnes. Estas últimas fueron caracterizadas por la C.I.J. en un célebre obiter dictum en el caso Barcelona Traction del modo siguiente :

"...debe hacerse una distinción esencial entre las obligaciones de los Estados con la comunidad internacional en su conjunto y las que nacen con respecto a otro Estado en el marco de la protección diplomática. Por su misma naturaleza, las primeras conciernen a todos los Estados. Dada la importancia de los intereses en juego, puede considerarse que todos los Estados tienen un interés jurídico en que esos derechos sean protegidos; por tanto, las obligaciones son en este caso obligaciones erga omnes"¹⁹.

Si se compara esta conceptualización con las características precedentemente citadas en relación con el jus cogens, las diferencias son suficientemente discernibles. Ambas nociones comportan una obligación del Estado para con todos los otros Estados, basada en la importancia del valor que se busca proteger e independientemente de todo tratado o consentimiento expreso²⁰. Sin embargo, el hecho de que una obligación exista para con todos los Estados no implica necesariamente, como se verá mas adelante, que dicha obligación sea incondicional o que no pueda ser derogada, o que su efecto sea el de invalidar toda norma contraria. Esta diferencia es particularmente importante en relación con la protección medioambiental.

La noción de interés esencial del Estado no es de fácil definición. De hecho, el comentario de los Artículos CDI observa que dichos intereses no pueden ser definidos abstractamente o de una vez por todas²¹. Dicha consideración ya había sido expresada en el Comentario a la versión anterior de los Artículos:

El carácter esencial de un interés debe ser determinado in concreto. Dicho esto, puede afirmarse de modo general que la noción de interés esencial comparte con las nociones de jus cogens y de obligación erga omnes un cierto sentido de la importancia del valor protegido,independientemente de todo tratado y aún en caso de normas contrarias. Sin embargo, los intereses esenciales del Estado no se encuentran protegidos por el derecho internacional de modo incondicional ni inderogable como lo demuestran las condiciones estrictas que supone la invocación del estado de necesidad²³. Además, el respeto de los intereses esenciales de un Estado no incumbe a los otros Estados como una obligación independiente. En otras palabras, mas allá de ciertas hipótesis particulares como la legítima defensa colectiva, un Estado (A) no podría a priori considerar la violación por parte de un Estado (B) de un interés esencial de un tercer Estado (C) como una violación del derecho internacional a su respecto²⁴.

La situación es, sin embargo, mucho más difícil de desentrañar cuando los intereses esenciales de un Estado se encuentran protegidos también por una norma de jus cogens²⁵ o por una obligación erga omnes. A falta de ejemplos claros en el derecho internacional positivo parece difícil distinguir las nociones mencionadas de un modo menos teórico. Esta dificultad deriva, esencialmente, del hecho de que los ejemplos característicos de normas que califican como imperativas también han sido referidos como ejemplos de obligaciónes erga omnes²⁶. A modo de tentativa, y únicamente a fines de ilustración, podría pensarse en la obligación erga omnes de reconocer la personalidad jurídica internacional de la Organización de las Naciones Unidas²⁷, la cual no califica como norma de jus cogens ni podría ser invocada como interés esencial en el marco del estado de necesidad. Podría también hacerse referencia a la "necesidad económica", de gran actualidad en el ámbito de las inversiones internacionales, la cual no se encuentra protegida por una norma de jus cogens ni supone la existencia de una obligación erga omnes²⁸. Finalmente, podría pensarse en ciertas normas de derechos humanos, las cuales pueden ser derogadas temporalmente en situaciones excepcionales²⁹ y cuyo carácter de obligaciones erga omnes podría ser derivado del obiter dictum de la C.I.J. en el caso Barcelona Traction³⁰. Como se verá mas adelante, la mejor ilustración de las diferencias entre estos conceptos quizás sea precisamente el principio de protección ambiental.

III. PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE Y JUS COGENS

La cuestión relativa al carácter imperativo del principio de protección ambiental o de otras normas más específicas del derecho internacional del medio ambiente ha sido planteada desde hace ya más de una década.³¹. Sin embargo, a pesar de los importantes aportes doctrinales, dicha cuestión permanece irresuelta, sin duda a causa de la cautela con que la C.I.J. ha abordado el tema³².

Entre los argumentos principales que han sido avanzados en relación con el carácter imperativo de ciertas normas de protección ambiental, pueden mencionarse los siguientes³³: (i) el objeto de protección particular de ciertas normas ambientales, como la capa de ozono o el clima, que constituyen valores o bienes comunes a todos los Estados; (ii) la aceptación de la que goza la prohibición relativa al daño intencional del medio ambiente durante un conflicto armado, la cual figura en los artículos 35(3) y 55 del primer Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra³⁴; (iii) el carácter imperativo de ciertas normas ambientales parece confirmado por la inclusión de la protección del medio ambiente como norma cuya violación sería susceptible de dar lugar a un crimen internacional (en la versión anterior de los Artículos CDI)³⁵ o por la reacción de la comunidad internacional en relación con la destrucción del medio ambiente durante la guerra del Golfo; (iv) la C.I.J. admitió la importancia de la proteccion ambiental en el caso Gabcikovo-Nagymaros dándole rango de interés esencial y mencionándola en relación con el artículo 64 de la Convención de Viena, el cual se refiere al surgimiento de nuevas normas de jus cogens³⁶; (v) la estrecha relación entre la protección del medio ambiente y la protección de los derechos humanos.

A pesar de estos argumentos, en el estado actual del derecho internacional nos parece difícil afirmar el carácter imperativo de una o varias normas de derecho internacional del medio ambiente. Ante todo, no debe pasarse por alto la relativa vaguedad con que la doctrina se refiere a las normas específicas que gozarían de un carácter imperativo. En general, las normas a las cuales se ha atribuído dicho carácter en otras esferas, como los principios relativos a la prohibición del uso de la fuerza o a la prohibición del genocidio³⁷, son más precisas que el principio general de protección del medio ambiente, el cual abarca hipótesis esencialmente distintas (a saber, la protección del medio ambiente de un Estado en particular y aquélla del medio ambiente en general, independientemente de su sumisión a la jurisdicción de un Estado). Y en cuanto se intenta precisar esta última, las dudas comienzan a surgir, ya que los criterios identificados con respecto al jus cogens dejan de aplicarse del modo en que se había previsto. Por ejemplo, el medio ambiente de un Estado en particular no puede ser sin más considerado como una res comunis, ni su protección puesta en manos de todo Estado-tercero³⁸.

Fitzmaurice nota, además, que la idea de erigir en crímen internacional ciertas conductas en violación de las normas de protección medioambiental fue extremadamente polémica y ha sido abandonada en la versión actual de los Artículos CDI³⁹, de modo que no puede derivarse de este argumento el carácter imperativo del principio de protección del medio ambiente.

Con respecto a la protección medioambiental en el marco de un conflicto armado, los argumentos avanzados no parecen conformes a la afirmación de la C.I.J. en su Opinión Consultiva sobre la Legalidad de las Armas Nucleares según la cual:

En otras palabras, la protección del medio ambiente no funciona como norma de carácter absoluto, dado que su respeto puede ser limitado en los límites de la proporcionalidad y la necesidad. La ausencia de carácter absoluto nos parece particularmente clara si se compara dicha situación, por ejemplo, con la prohibición absoluta del crímen de genocidio. Podría, sin embargo, pensarse que el carácter absoluto de la protección medioambiental opera de modo similar a aquél de la prohibición del uso de la fuerza, en la medida en que ambas normas estarían sujetas a excepciones puntuales, en particular a la legítima defensa. Dicho argumento nos parece plausible aunque, a nuestro entender, carezca por el momento de elaboración doctrinal.

En lo que respecta a las observaciones de la CIJ en el caso Gabcikovo-Nagymaros, dicho punto será tratado en relación con la calificación de la protección medioambiental como interés esencial. Nótese simplemente que la Corte no se pronunció abiertamente sobre el carácter imperativo de la protección medioambiental en el marco del artículo 64 de la Convención de Viena, a pesar de haber subrayado que dicha norma debía ser tomada en cuenta en las negociaciones ulteriores entre las partes⁴¹.

Finalmente, la tentativa de asimilación entre derecho a un medio ambiente sano y derechos humanos, no sólo ha sido extremadamente polémica⁴², sino que es también insuficiente ya que la protección de los derechos humanos no constituye, en sí misma y sin ninguna otra calificación, una norma de jus cogens⁴³. En efecto, varios de los tratados en materia de derechos humanos prevén expresamente la posibilidad de suspender ciertos derechos humanos en caso de emergencia pública⁴⁴.

En resúmen, los argumentos que han sido avanzados para sostener el carácter imperativo de ciertas normas relativas a la protección del medio ambiente no parecen concluyentes. Ello no implica que al menos algunas de estas normas no gocen de cierta jerarquía en derecho internacional en relación con otras dos calificaciones posibles, cuyo análisis será efectuado a continuación.

IV. PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE Y OBLIGACIONES ERGA OMNES

Hemos mencionado anteriormente que los conceptos de obligaciones erga omnes y de jus cogens mantienen una relación ambigua, entre asimilación y distinción. Dicha ambiguedad es en gran parte fruto del hecho de que las normas que permiten ilustrar cada uno de estos conceptos son por lo esencial las mismas. Es en efecto difícil encontrar ejemplos de normas que permitan distinguir un concepto del otro. A este respecto, las normas relativas a la protección medioambiental ofrecen un objeto de análisis singularmente apropiado para intentar dicha distinción.

En primer lugar, debe procederse a una distinción conceptual importante dentro de la norma general relativa a la protección medioambiental. Como ya ha sido observado, dicha norma comporta dos aspectos. El primero, que es también el más antiguo⁴⁵, concierne la protección del medio ambiente perteneciente a, o bajo la jurisdicción específica de, un Estado. El segundo aspecto se refiere a la protección del medio ambiente que no se encuentra bajo la jurisdicción de ningún Estado en particular, como el alta mar, los fondos marinos allende las jurisdicciones nacionales, la Antártida o el espacio ultraterrestre. Existen, naturalmente, reglas específicas atinentes a estos espacios⁴⁶. Además, la distinción entre dichos aspectos presenta ciertas sutilezas ligadas a la extensión de los derechos que un Estado en particular puede ejercer sobre ciertos espacios, como por ejemplo la zona económica exclusiva⁴⁷.

La caracterización de la protección medioambiental como obligación erga omnes sólo concierne al segundo aspecto que acabamos de identificar. Del mismo modo, sólo las normas específicas susceptibles de concretizar dicho segundo aspecto deben interesarnos. A título de ejemplo podría mencionarse las normas que prohíben la contaminación masiva de la atmósfera o del alta mar⁴⁸ o aquéllas que prohíben el daño grave e intencional causado al medio ambiente durante un conflicto armado⁴⁹. Este segundo aspecto ha sido a menudo vinculado, de modo general o particular (a modo de normas más específicas), con el concepto de obligaciones erga omnes, tanto en la doctrina como en el marco de la CDI o de la C.I.J.⁵⁰. Se afirma, en efecto, que dicha obligación podría ser opuesta a todo Estado y que todo Estado goza de un interés en que sea respetada. Ello no implica necesariamente, como ya ha sido mencionado, que dicha obligación sea incondicional o que no pueda ser derogada, o que su efecto sea el de volver nula o el de invalidar toda norma contraria.

En la sección anterior vimos que no puede afirmarse, en sentido estricto, que la protección medioambiental goce de un carácter absoluto o incondicional. Podría agregarse aquí el ejemplo dado por el Juez Stephen Schwebel, en su opinión disidente en el marco de la Opinión Consultiva sobre la Legalidad de las Armas Nucleares, según el cual:

Schwebel da a entender que se estaría, en dicho ejemplo, ante una hipótesis en que el uso de armas nucleares sería totalmente legal, independientemente de su efecto sobre el medio ambiente.

Con respecto al efecto jurídico que se deriva de la incompatibilidad de una norma dada con la norma de protección medioambiental, no está claro si sería la nulidad u otro efecto como por ejemplo la mera obligación de indemnizar. El trabajo de la CDI en materia de responsabilidad del Estado por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional ha estado basado en una forma moderada de responsabilidad objetiva, a saber la necesidad de negociar en caso de que se incurra en dicha responsabilidad. Esta solución fue retenida para los casos cubiertos por el primer aspecto anteriormente mencionado, es decir el daño causado al medio ambiente de un Estado en particular. Con respecto al medio ambiente en general, actualmente excluído de los proyectos, el ex-Relator Especial Julio Barboza había introducido en su sexto informe una sección dedicada al medio ambiente en áreas fuera de la jurisdicción del Estado. Dicha sección reflejaba las dificultades que implica la determinación de las consecuencias jurídicas de actos lícitos pero perjudiciales. Como lo notaba el Relator Barboza:

La cuestión de la nulidad de toda norma contraria no sólo no es evocada en este contexto, sino que además presupondría la ilicitud de aquellas normas secundarias (de comportamiento) que prevén precisamente la realización de actos lícitos aunque perjudiciales. En otras palabras, la existencia de obligaciones contradictorias, una de las cuáles posee carácter erga omnes, no implica necesariamente que la otra obligación sea nula, en la medida en que el efecto de una obligación erga omnes puede ser simplemente la necesidad de reparar el daño (o restablecer la situación antérior) o simplemente la imposición de penalidades (dejando la opción abierta al Estado).

A estas dos razones por las cuáles el concepto de obligaciones erga omnes difiere del de jus cogens cabe agregar una particularidad suplementaria de las primeras, a saber, el énfasis en la contrapartida de una obligación dada. En efecto, el concepto de obligación supone que cada uno de los Estados del orbe pueda, en cierto modo, exigir del Estado en el cuál reside la obligación de conducta que le sean impuestas las consecuencias del incumplimiento de la obligación (por ejemplo: cesación, reparación, penalidades). La afirmación mas clara de dicha posibilidad sería la existencia de una actio popularis o acción popular susceptible de ser ejercida por cualquier Estado⁵³. Sin embargo, en el estado actual del derecho internacional, la existencia de dicha acción en relación con la violación de una norma de protección medioambiental, aunque para ciertos autores sea deseable, no puede ser afirmada⁵⁴.

Pero ello no significa que el carácter erga omnes no pueda expresarse de otras maneras. Por ejemplo, dicha obligación podría manifestarse por medio de una restricción a la soberanía del Estado con respecto a sus propios recursos, como es el caso de los artículos 192 y 193 de la Convención de Montego Bay, los cuales imponen a los Estados Parte la obligación de proteger y preservar el medio marino⁵⁵. También podría pensarse en la incorporación de consideraciones ecológicas en materia de delimitación equitativa de fronteras marinas, aún en aquellos casos en que los Estados en cuestión hayan previsto una línea de demarcación diferente. A este respecto, puede citarse la observación del Juez Weeramantry en su opinion disidente relativa al caso de la Isla Kasikili/Sedudu:

En las dos hipótesis mencionadas, a pesar de la ausencia de un sujeto activo susceptible de ejercer el derecho correlativo a la obligación, el derecho internacional impone una restricción objetiva a todo Estado, restricción cuyo fundamento radica en la protección de intereses de la comunidad internacional y de cada uno de sus miembros. Podrían compararse ambas hipótesis con la existencia de una acción pública latente en manos de una instancia de adjudicación (ya sea el órgano de delimitación o un tribunal a cargo de la aplicación del derecho del mar) o, más precisamente, a la existencia de normas de protección aplicables de oficio por toda instancia de adjudicación competente. Otro modo en que podría manifestarse el carácter erga omnes de ciertas obligaciones medioambientales sería mediante el ejercicio de una jurisdicción universal en materia civil si dicha hipótesis fuera reconocida por los tribunales de un Estado⁵⁷. Finalmente, también puede mencionarse la posibilidad de revindicar el deber de todo Estado de proteger el medio ambiente mediante la invocación del estado de necesidad frente a dicho Estado. En dicha hipótesis, que analizaremos a continuación, todo Estado podría exigir de cualquier otro que éste último respete la existencia de normas medioambientales en circunstancias particulares.

V. LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE COMO INTERÉS ESENCIAL

La cuestión que sugiere el título de la presente sección ya ha sido respondida, como es bien sabido, por la C.I.J. en el caso Gabcikovo- Nagymaros. La Corte mencionó a este respecto que no veía inconveniente alguno en que se considere a la protección del medio ambiente como interés esencial:

Si se toma en cuenta dicha afirmación, la caracterización de la protección del medio ambiente como interés esencial parece difícilmente objetable. Lo que nos parece mucho menos claro son las implicaciones de dicha caracterización y su relación con los conceptos de jus cogens y de obligaciones erga omnes.

La primera implicación, y sin duda la más simple, es la posibilidad de invocar las normas consuetudinarias en materia de estado de necesidad expresadas por el artículo 25 de los Artículos CDI⁵⁹. Es en dicho contexto que se sitúa la afirmación de la Corte que hemos mencionado anteriormente. A este respecto, la Corte otorgó una cierta jerarquía material a la protección del medio ambiente, al menos en situaciones en que ésta se encuentra en competencia con intereses meramente económicos, como lo era en el caso Gabcikovo- Nagymaros. La segunda implicación, que nos acerca a las observaciones hechas en la sección precedente, es que dicha jerarquía también puede ser interpretada como un efecto del carácter erga omnes de las normas de protección medioambiental, o al menos como una intersección entre dicho concepto y el concepto de interés esencial. Aunque no pueda admitirse que todo interés esencial se encuentre protegido por una obligación erga omnes, nos parece posible considerar que al menos ciertas obligaciones erga omnes protegen valores que al mismo tiempo califican como intereses esenciales. Algo similar sucede entre los conceptos de interés esencial y de normas de jus cogens, aunque con una diferencia importante. Dado que toda norma de jus cogens es, por definición, reconocida como imperativa por la comunidad internacional, se sigue que todo valor protegido por una norma de jus cogens constituye un interés digno de ser calificado como interés esencial en relación con la invocación del estado de necesidad. Ello no implica que todo interés esencial, inclusive aquél cuya preservación constituye una obligación erga omnes, califique como norma de jus cogens.

Si se admite el análisis anterior, debe entonces considerarse que el modo en que opera el estado de necesidad se verá influenciado por el tipo de interés esencial invocado por el Estado que intenta justificarse (en adelante "Estado justificador") y, dadas las condiciones que impone el derecho internacional en la materia, también por el interés del Estado perjudicado (en adelante "Estado perjudicado") que se encuentra en juego. Hemos analizado esta interacción en otra contribución, a la cual remitimos, tomando en cuenta únicamente los conceptos de interés esencial y de jus cogenssup>60. A modo de síntesis, cuatro hipótesis parecen posibles. Primero, cuando el interés del Estado justificador califica como esencial y el del Estado perjudicado no, el estado de necesidad podrá ser invocado (por supuesto, suponiendo que se cumplan las otras condiciones que impone el derecho internacional para que dicha causal de justificación sea admitida). Segundo, cuando tanto el interés del Estado justificador como el del Estado perjudicado califican como esenciales, en virtud del artículo 25.1(b) de los Artículos CDI, no podrá invocarse el estado de necesidad. Tercero, cuando tanto el interés del Estado justificador como el del Estado perjudicado se encuentran protegidos a nivel internacional por una norma de jus cogens, en virtud del artículo 26 de los Artículos CDI, tampoco podrá invocarse el estado de necesidad. Cuarto, cuando el interés del Estado justificador se encuentra protegido por una norma de jus cogens y el del Estado perjudicado no, aún si se trata de un interés que califica como esencial, nos parece que la invocación del estado de necesidad debería ser posible (nuevamente, admitiendo hipotéticamente que se cumplan las otras condiciones fijadas por el derecho internacional). Esta última afirmación es una consecuencia de la jerarquía superior de que gozan las normas de jus cogens. Lo dicho se aplicaría mutatis mutandis a las relaciones entre los conceptos de interés esencial y de obligaciones erga omnes.

Otras varias consecuencias pueden ser derivadas de las implicancias del jus cogens en materia de estado de necesidad. En particular, ciertas condiciones de su invocación se verían modificadas. No nos parece necesario profundizar este punto en el marco del presente artículosup>61. Nótese unicamente, y nos parece una evidencia, que según que las normas de protección medioambiental sean caracterizadas como normas de jus cogens, obligaciones erga omnes o intereses esenciales, su efecto será diferente.

VI. BREVES CONSIDERACIONES TEÓRICAS

En las páginas anteriores hemos tratado de mostrar en relación con las normas de protección medioambiental que conceptos como los de "interés esencial", "obligaciones erga omnes" o "jus cogens" pueden ser analizados, a un nivel tanto técnico como filosófico, como diversas tentativas o modos tendientes a reflejar jurídicamente la importancia que se acuerda a ciertos valores.

Dicho reflejo es por supuesto parcial, sobre todo debido a razones históricas. En efecto, la noción de estado de necesidad precede, en el ámbito del derecho internacional, a aquéllas de jus cogens o de obligación erga omnes. Según se emplee uno u otro modo, las condiciones y las consecuencias serán diversas. Al mismo tiempo, el mero hecho de acuñar ciertos conceptos les da una especie de vida propia, dado que más allá del contenido de dichos conceptos que resultaba de sus primeras ilustraciones, la formulación abstracta supone necesariamente que otras ilustraciones sean posibles, ilustraciones que sólo serán visualizadas años, y a veces décadas, más tarde.

Un ejemplo nos permitirá precisar esta última observación y entender mejor las relaciones entre los diversos modos de reflejar la jerarquía normativa de un valor. Históricamente, la pertinencia del concepto de obligación erga omnes en materia de protección del medio ambiente no parece haber entrado en la gama de ilustraciones en relación con las cuales dicho concepto fue acuñado. En efecto, en el célebre obiter dictum en el caso Barcelona Traction que se considera habitualmente como el orígen del concepto de obligación erga omnes en derecho internacional, la Corte mencionaba los ejemplos siguientes:

Años mas tarde, cuando la protección medioambiental comenzó a abrirse camino tanto política como jurídicamente, y se pensó en aplicarle el concepto de obligación erga omnes, dicho concepto experimentó una extensión de su alcance.

En efecto, al mismo tiempo que se ampliaba el alcance de dicho concepto, la introducción de esta nueva ilustración creó ciertas fricciones, ya que la protección medioambiental no gozaba aún de una aceptación tan firme como aquélla de que gozaban la proscripción de la esclavitud, del genocidio o de los actos de agresión⁶³. A este punto, tres alternativas principales eran (y en cierta medida permanecen) posibles. Primero, podría haberse considerado que, a pesar de todo, la protección medioambiental no debe ser considerada como una obligación erga omnes. Segundo, y al otro extremo, podría haberse aceptado simplemente esta última calificación y haberse entonces extrapolado a la protección medioambiental las características aplicables a las otras ilustraciones reconocidas. Esta extrapolación constituye, a nuestro entender, una de las razones por las cuales se creyó que la protección medioambiental también podía ser calificada de jus cogens, dado que los ejemplos clásicos de obligaciones erga omnes también califican, por lo esencial, como normas de jus cogens. Tercero, podría haberse distinguido entre diversas ilustraciones del concepto de obligación erga omnes, algunas de las cuáles califican como normas de jus cogens (la proscripción de la esclavitud, del genocidio o de los actos de agresión) y otras que no, a saber la norma general relativa a la proteccion medioambiental. A este respecto, esta última norma contribuiría, al menos por el momento, a esclarecer la distinción entre normas de jus cogens y obligaciones erga omnes.

VII. CONCLUSIONES

En el curso de este breve estudio, hemos intentado analizar el principio de protección medioambiental a la luz de los conceptos de jus cogens, obligaciones erga omnes e intereses esenciales, así como las relaciones de estos conceptos a la luz de aquél principio como ilustración de ciertos de ellos.

De un modo general, pensamos que gran parte de la confusión que existe en relación con dichos conceptos, así como en relación con las normas que ilustran cada uno de estos conceptos, deriva del insuficiente reconocimiento de su historicidad. Si se admite que:

(i) cada uno de estos conceptos constituye una tentativa (más o menos acabada, y de aplicación más o menos general) tendiente a reflejar jurídicamente la importancia que se atribuye a cierto valor;

(ii) que cada uno de ellos surgió en un contexto particular a la luz de ciertas ilustraciones específicas (lo que refleja a su vez la dialéctica entre el contenido de la norma abstracta y los casos particulares que la ejemplifican); y

(iii) que las ilustraciones posteriores (y quizas ante todo el principio de protección medioambiental) no sólo operaron una extensión del alcance de cada uno de estos conceptos, sino que también crearon fricciones entre ellos.

Parece entonces necesario emprender un esclarecimiento de las relaciones entre cada uno de estos conceptos, lo cual facilitará que se califique a una norma en términos de uno o varios de ellos. En efecto, a medida que las jurisdicciones internacionales se sientan más seguras con respecto a las implicancias potenciales de la calificación de una norma, dicha calificación debería poder ser efectuada más fácilmente. Esto sería útil inclusive para el desarrollo progresivo de una especie de órden público internacional, ya que permitiría un reconocimiento gradual de la importancia de ciertas normas, cuyo avance se efectuaría de un modo escalonado en términos de jerarquía normativa.

En el estado actual del derecho internacional, tanto los Estados como las jurisdicciones internacionales muestran cierta reticencia ante la posibilidad de calificar el principio de protección medioambiental como norma de jus cogens. Dicha reticencia es menor con respecto a la calificación de dicho principio como obligación erga omnes, sin duda a causa de las diversas implicancias de uno y otro concepto. Por último, la calificación como interés esencial no parece presentar inconveniente alguno, al menos luego de la decisión de la C.I.J. en el caso Gabcikovo-Nagymaros. Si se procediese a un esclarecimiento conceptual de las relaciones entre los tres conceptos mencionados, no sólo sería posible entender con precisión cuál es el impacto de una calificación sobre las condiciones de posibilidad de otra (en particular de la calificación como obligación erga omnes sobre la posibilidad de calificación como jus cogens) en materia de protección medioambiental, sino también en otros campos del derecho internacional como los estándares laborales o los derechos humanos en sentido amplio (derechos civiles y políticos susceptibles de derogación y, quizás, ciertos derechos económicos, sociales y culturales). Dicha tarea sería útil tanto desde un punto de vista teórico como práctico, dado el gran desarrollo de las instancias internacionales de adjudicación en las últimas décadas. La vieja idea de un órden público internacional posee actualmente los medios institucionales para afirmarse. Solo hace falta avanzar paso por paso. Cuanto mejor estén definidos estos pasos y sus relaciones respectivas, más sólido será el avance.