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International Law

Print version ISSN 1692-8156

Int. Law: Rev. Colomb. Derecho Int.  no.13 Bogotá July/Dec. 2008

 

QUEL EST L'ÉTAT DU DROIT COUTUMIER EN MATIÈRE DE SUCCESSION D'ÉTATS AUX TRAITÉS?

¿CUÁL ES EL ESTADO DEL DERECHO CONSUETUDINARIO RELACIONADO CON LA SUCESIÓN DE ESTADO EN MATERIA DE TRATADOS?

THE CURRENT CUSTOMARY LAW ON STATE SUCCESSION TO TREATIES

ANDRÉ LIPP PINTO BASTO LUPI*

*Doctor en Derecho Internacional por la Universidad de São Paulo. Profesor de la Universidad del Valle del Itajaí (www.univali.br), en el Departamiento de Derecho Internacional, del grado y postgrado en Derecho. Miembro de CEDDAL - Comité para el Estudio y Difusión del Derecho en América Latina y de la American Society of International Law. Autor de Soberania, OMC e Mercosul (São Paulo: Aduaneiras, 2001) y Os Métodos no Direito Internacional (São Paulo: Lex, 2007). El autor agradece a la luminosa orientación sobre esta investigación del Profesor Marcelo Kohen, del IHUEID, Ginebra, y la revisión de los amigos estudiosos José Ignácio Mendes Coelho e Alexandre Munafo. lupi@univali.br
Cet article est le produit d'une recherche debutée à Genève, dans l'Institut Universitaire de Hautes Études Internationales, et revu au coeur des études conduits par l'auteur à l'Université du Vale de l'Itajaí, dans la session de Droit International, Communautaire et Transnational du programme d'études au niveau postgrade en Droit (master et doctorat).

Fecha de recepción: 15 de septiembre de 2008. Fecha de aceptación: 24 de octubre de 2008.


RESUMÉ

Entre la volonté des États à la source des obligations internationales et le besoin de la securité juridique, la Convention de Vienne sur la Succesion d'Etats en matière de traitès a eu la difficile tâche d'en trouver un équilibre. Treinte ans après sa conclusion, l'adhésion des États à ses règles n'est pas satisfactoire. Pour la plupart du globe, la question demeurre reglè par la coutume. Alors, la confirmation du caractère coutumier des règles de la Convention doit venir d'un examen de la pratique. Cet article réflexion a la pretention de faire cette confrontation. Pour démontrer notre argument, nous commenÇons pour l'analyse detaillée de tous les aspects de la Convention, divisés en deux cercles superposés : le contenu du traité et la forme de la succession. Le jeu de règles génerales et exceptions sera composé à partir des combinations entre ces deux cercles. L'article degage cette structure et après compare les règles de la Convention avec la pratique, en suivant la même méthode et les mêmes typologies. La conclusion est plutôt negative, parce que la pratique est dissonante de la Convention dans les cas d'incorporation, de séparation et de secession d'États. La situation est différente en ce qui concerne la dissolution, la fusion et la décolonisation.

Mots- cles:Droit coutumier; Succession d'Etats; Droit des traités; Convention de Vienne sur la Succession d'Etats aux traités.


RESUMEN

La Convención de Viena sobre la Sucesión de Estado en materia de Tratados tuvo uno tarea muy difícil. Su propósito era encontrar un balance entre la voluntad del Estado como fuente obligaciones internacionales y la necesidad de estabilidad jurídica. Treinta años después de la Convención de Viena, el cumplimiento de estas normas por parte de los Estados no es satisfactoria. En gran parte del mundo, el asunto sigue siendo regulado únicamente por reglas consuetudinarias. Por ende, para confirmar la naturaleza consuetudinaria de la Convención, debemos examinar la práctica estatal, cual es el objetivo del presente trabajo de reflexión. Para probar nuestro argumento, realizamos un análisis detallado de la Convención, dividiendo sus contenidos en dos círculos que se sobreponen: el contenido del tratado y el tipo de sucesión involucrada. La totalidad de la Convención se compone de reglas y excepciones tomadas de combinaciones de estos dos círculos. Este artículo revela esta estructura y luego compara las reglas de la Convención con la práctica estatal, siguiendo el mismo método y tipología. Nuestra conclusión es básicamente negativa, porque la práctica estatal no obedece a las reglas de la Convención en casos de incorporación, separación y sucesión. La situación es distinta tratándose de disolución, fusión y descolonización.

Palabras clave: Derecho consuetudinario; sucesión de estados; Derecho de los Tratados; Convención de Viena sobre la Sucesión de Estado en materia de Tratados.


Abstract

The Vienna Convention on Succession of States in respect of Treaties had a very difficult task. It was aimed to find a balance between State's will as the source of international obligations and the need for legal stability. Thirty years after the Vienna Convention, State's compliance to its rules is not satisfactory. Almost worldwide, the subject remains ruled only by customary rules. Hence, to confirm the customary nature of the Convention we must examine State practice. This is the objective of the present article. To prove our argument, we begin a detailed analysis of the Convention, dividing its contents in two overlapping circles: the subject of the treaty and the type of succession concerned. The whole of the Convention is formed by rules and exceptions taken from combinations of these two circles. This article unveils that structure and then compares the Convention's rules with State practice, following the same method and the same typologies. Our conclusion is mainly negative, because State practice does not follow Convention's rules in cases of incorporation, separation and secession. The situation is different regarding dissolution, fusion and decolonization.

Key words: Customary Law; State Succession; Law of Treaties; Vienna Convention on State Succession to Treaties.


Sumario: I. Introduction.- II. Les termes de l'analyse juridique.- III. La convention de 1978.- IV. La pratique des états vis - a- vis les regles de la convention.- V. Conclusion: l'état du droit international en matiere de succession d'états aux traites.- Bibliographie et liste de documents consultes.


I. INTRODUCTION

A. DEFINITION

Tout d'abord, la succession est principalement un fait.1 C'est par la description du fait que la Convention de Vienne sur la succession d'États en matière de traités l'a défini, en excluant toute référence aux droits et obligations pour affirmer simplement que la succession est la «substitution d'un État à un autre dans la responsabilité des relations internationales d'un territoire».2 La clarté de la définition a été obtenue à l'abstraction de toute caractéristique plus profonde de cet événement et de ses conséquences juridiques.

B. LICEITE DE LA SUCCESSION

Malgré la portée de la définition, la Convention ne considère que les successions licites. Bien sûr, il y a la possibilité de fait d'occurrence de successions illicites, comme l'annexion.3 De toute faÇon, son illégalité ne serait pas jugée par référence aux règles de la Convention. Elle présuppose que les effets juridiques qu'elle doit régler ne pourront venir à la lumière que si la succession est licite.4

C. LES VALEURS EN JEU

Deux valeurs apparaissent de chaque côté du problème. D'une part, le besoin de donner voix aux nouveaux États et ne pas les forcer au respect des obligations conventionnelles auxquelles ils n'ont pas expressément consenti, en respectant un droit assuré à la base même du droit des traités, qui ne lie que les contractants. D'autre part, la communauté internationale, dans laquelle la sécurité des relations juridiques joue un rôle incontournable pour la stabilité et la paix. Serait-il possible de préférer la liberté d'action et écarter la stabilité?

D. LE PROBLEME: LES REGLES SUR LA SUCCESSION EN MATIERE DE TRAITES

Pour concilier ces valeurs dans son oeuvre de codification, la CDI devait encore faire attention à la coutume en la matière. Mais ce n'était pas un travail facile. La succession d'États est un phénomène assez fréquent pour mériter l'attention du juriste, mais n'est pas assez fréquent pour permettre de systématiser tout de suite les règles objectives qui doivent le régler. Les solutions que les règles issues de la Convention et de la coutume internationale peuvent offrir à cette question sont l'objet de ce travail. Pour y arriver, nous nous proposons d'expliquer les termes de l'analyse juridique (ii) et voir après comment ils sont articulés dans la Convention de 1978 (iii) et dans la pratique des États (iv). Notre hypothèse est que la codification n'a pas réussi à établir une réglementation technique capable de résoudre les problèmes de succession et que les règles coutumières ne peuvent non plus présenter une grande sécurité dans ce domaine.

II. LES TERMES DE L'ANALYSE JURIDIQUE

A. LES ALTERNATIVES

En premier lieu, il faut imaginer quelles sont les alternatives que les États concernés ont à leur disposition dans une situation de succession. Cette analyse doit précéder l'examen des règles actuelles, pour démontrer quels choix elles contiennent et quelles possibilités elles excluent.

B. CONTINUITE

Un traité en vigueur doit être suivi de bonne foi par les parties.5 Si une partie disparaît, un autre État peut prendre sa place. Une alternative, la première qui vient à l'esprit quand on parle de succession, c'est justement la continuité de la vigueur du traité, en substituant une de ses parties par un autre État. Si après la succession, le successeur exerce son droit de dénoncer le traité, il doit le faire dans les stricts termes des possibilités de dénonciation prévues par ce traité et s'assujettir, éventuellement, aux conséquences entraînées par sa dénonciation. Il faut noter que la continuité de l'État se distingue de la continuité du traité, même si avec la continuité de l'État, la continuité du traité doit être présumée comme la solution plus probable.

C. LA FIN DU LIEN CONVENTIONNEL

L'autre possibilité évidente est la fin du traité, lorsqu'une de ses parties n'existe plus. Certes, après la rupture, rien n'empêche que l'État successeur accède au traité par voie d'adhésion, si le traité l'admet, ce qui sera le cas surtout dans les traités multilatéraux ouverts. Cependant, la reprise d'un lien éteint aura un traitement différent de la continuité. En effet, la novation extirpe les obligations antérieures et produit un nouveau lien. La novation d'un accord financier, par exemple, épuisera les accessoires de la dette, d'autant plus les intérêts, s'ils ne sont pas expressément mentionnés dans le nouvel accord.

D. LES SOLUTIONS PROVISOIRES

Les solutions finales ne sont pas les seules que nous devons examiner. Il est possible que les États en cause veuillent trouver une solution provisoire avant de décider l'avenir du lien conventionnel. Il parait intuitif que les États peuvent le maintenir provisoirement (une prorogation modus vivendi). Dans cette situation, la différence par opposition à la continuité est l'inexistence de responsabilité de l'État successeur si à la fin de la prorogation il veut éteindre la relation conventionnelle.6

Il va de soi que le contraire est aussi possible. L'État successeur peut suspendre provisoirement l'accomplissement de n'importe quelle obligation dérivée des traités du prédécesseur, le même comptant pour ses droits dérivés de ces traités. Pourtant, nous ne saurons pas parler de novation si le successeur décide de les conserver en vigueur.

E. TRAITES QUI N'ETAIENT PAS EN VIGUEUR

En principe, nous ne nous préoccuperons pas des traités qui ne lient pas le prédécesseur parce qu'ils sont soumis à des conditions suspensives (pour l'entrée en vigueur, soit la ratification, soit le passage du délai donné, soit, finalement, l'accomplissement du nombre nécessaire de ratifications ou adhésions. Toutefois, la signature a des effets en droit international. À tout le moins, les signataires sont obligés à ne pas porter préjudice à l'objet et à la finalité du traité (art. 18, CVDT, 1969). Il faut alors considérer ce que pourrait faire le nouvel État. Si le traité admet l'adhésion, il pourrait être considéré une partie originale ou un nouveau contractant. Et si le traité n'admet pas cette possibilité, pourrait-il encore y devenir partie, reprenant la condition de partie originaire du prédécesseur ?

F. L'EXTENSION AU TERRITOIRE

Finalement, nous devons considérer l'extension du traité sur la nouvelle configuration territoriale, même s'il est facile de voir que cette question ne se pose que dans le cas où le successeur bénéficie d'un élargissement du territoire par référence au prédécesseur, parce qu'il est évident que quand un territoire cesse d'être contrôlé par une autorité, la responsabilité pour ce qui se passe avec lui ne peut plus être attribuée à celui qui ne le domine pas. Les alternatives sont doubles: soit le traité ne s'applique que dans le territoire qui correspond au domaine de la partie tel qu'il était avant la succession, soit il doit être étendu à tout le territoire du successeur.

1. LAB PREMIERE TYPOLOGIE

Le problème de trancher la solution juridique pour chaque cas doit considérer encore deux variables, sans lesquelles aucune généralisation des règles de succession ne pourrait être conjecturée; nous parlons ici de deux typologies, une faisant référence aux types de succession et l'autre aux types de traités concernés.

Le changement dans la responsabilité d'un territoire a ses variantes. La séparation se distinguera de la sécession par le critère du consentement du prédécesseur. S'il l'autorise, nous parlerons de séparation (ou dévolution); par contre, sans son consentement, il y aura une sécession. Dans ces deux situations, l'État prédécesseur existe encore, ce qui n'est pas le cas lorsque nous parlons de dissolution, dont la caractéristique forte est l'extinction de l'État antérieur. Certaines conditions politiques liées à la manière par laquelle le nouvel État a été soumis à un autre pouvoir avant son indépendance détermineront un cas particulier de succession, la décolonisation.

En outre, deux ou plus États peuvent se réunir. Si l'un d'entre eux disparaît, l'événement sera défini comme une incorporation. Si les deux (ou tous) disparaissent pour créer un nouvel État, ce sera plutôt une fusion. La survie du prédécesseur, dont une partie s'est dégagée, marquera un cas de cession.7.

2. LA DEUXIEME TYPOLOGIE

La deuxième variable à considérer sera le type de traité, selon sa forme ou selon son contenu. La forme permettra d'établir des distinctions importantes à partir de la considération des intérêts des autres parties à ces traités. En effet, pour la continuité d'un traité bilatéral, synallagmatique, on ne pourra pas ignorer le consentement de la partie qui n'est pas concernée par la succession. Le contraire sera passablement possible si on parle d'un traité multilatéral ouvert.

Quand nous considérons le contenu des traités, c'est plutôt pour les éloigner des solutions générales. Ainsi, une prétention de continuité suivra les traités des droits de la personne et aussi les traités de désarmement, notamment parce qu'ils relèvent des plus hautes expectatives normatives de la société internationale. Du même côté, les traités qui établissent des titres territoriaux ont une particularité étroitement liée aux besoins de stabilité des relations internationales. Méritent-ils un traitement distinct, tout en prévoyant la succession automatique ?

La prétention inverse sera trouvée pour les traités politiques, dit personnels, et les traités constitutifs des organisations internationales, auxquelles il ne sera pas possible d'opposer un nouveau membre. Une foi posés les termes du problème, nous passerons à examiner quelles sont les solutions déterminées par la Commission du Droit International pour accomplir sa tâche de codification.

III. LA CONVENTION DE 1978

A. CONTEXTE DE LA CODIFICATION

Suivant la pratique des mandats établie sous les auspices de la Société des Nations, la nouvelle Organisation des Nations Unies a considéré le problème des territoires non-indépendants, pressée par la conviction croissante d'un droit d'autodétermination des peuples.

La Charte de l'ONU a, donc, prévu en deux chapitres les régimes juridiques qui amèneront plus tard à l'indépendance de nombreux États africains et asiatiques, entre d'autres. Le rêve de l'indépendance s'est très tôt heurté à l'obstacle du sous-développement. Indépendants formellement, mais sans possibilité de faire face aux défis du manque de moyens, les nouveaux États sont les principaux demandeurs d'un règlement successoral. Le préambule de la Convention ne laisse pas de doutes: c'est en considérant la décolonisation que l'on a prétendu définir le droit en la matière. Et celles-ci ne sont pas seulement de vagues paroles de commisération; la Convention réserve les articles 16 à 30 aux &laqua;États nouvellement indépendants&raqua;, quinze dans un total de cinquante articles.

La Commission divisa son travail en deux &laqua;fronts&raqua;, la succession en matière de traités séparée des autres thèmes (droits acquis, archives, dettes et droits, y compris les biens publics). Les débats sur la Convention objet de ce travail ont commencé en 1962. Cinq rapports du premier rapporteur, Sir Humphrey Waldock, lui furent dédiés, et encore un dernier rapport par FranÇois Vallat. La Commission approuva le projet d'articles pendant sa session de 1974. L'Assemblée Générale a convoqué ensuite une Conférence,8 laquelle approuva la Convention à Vienne, le 23 août 1978.

B. LA PREVALENCE DU CONSENTEMENT

Si on considère les alternatives générales sous-jacentes aux règles de la Convention, on voit que le consentement a un rôle primordial, dépassant les solutions extrêmes de la tabula rasa (non-succession) ou de l'automaticité d'une succession universelle. Quand le consentement n'est pas si manifeste pour qu'on puisse s'apercevoir de la solution déterminée par les parties du traité elles-mêmes, on verra un arsenal de présomptions juris tanti qui essayeront de dévider les conséquences du silence des intéressées.9.

Une distinction sera faite pour les traités multilatéraux ouverts. Pour eux, le consentement des autres parties serait présumé (art. 21, 31 et 24). De la même manière, le consentement sera présumé dans les traités bilatéraux entre un nouvel État indépendant et autre État si ses conduites permettent de faire cette inférence (art. 24).

C. PRESOMPTIONS

1. PRESOMPTIONS DE CONTINUITE

La présomption de continuité a été prévue dans une pluralité des cas. Elle est la règle applicable à la plupart des successions, soit les fusions, y compris les incorporations, réunis dans la catégorie générale de l'unification (art. 31 à 33), soit les séparations et dissolutions, les unes et les autres n'étant plus distinguées dans leurs effets (art. 34 à 37). Deux espèces de traités sont aussi régies par cette présomption et on peut se demander si, dans ces cas, la Convention ne pose pas une présomption absolue: ces espèces privilégiées dans le contexte de la succession sont les traités relatifs aux frontières et régimes frontaliers (art. 11 et 12).

2. PRESOMPTIONS DE LA FIN DU LIEN CONVENTIONNEL

Tabula rasa est probablement l'expression la plus fréquente dans les débats de la Commission de Droit International. Appliquée au problème qui nous intéresse ici, elle signifie que le nouvel État n'a aucun compromis hérité, tout ne dépendant que de sa propre volonté. Pour lui assurer le rôle prépondérant de la volonté, la plupart des articles de la Convention parlent de l'application d'une présomption d'extinction du lien conventionnel. Néanmoins, cela ne s'applique que dans un type particulier de succession: la décolonisation (art. 16 à 30).

3. PRESOMPTIONS RELATIVES A A L'ETENDUE TERRITORIALE

Le problème du domaine territorial de validité du traité s'est posé dans certains cas de succession. La présomption la plus fréquente est la restriction à la situation antérieure, si possible. L'extension n'est jamais présumée, exception faite aux cas de cession, quand les traités du successeur s'appliquent au territoire agrégé («treaty movingfrontiers rule») et les traités du prédécesseur cessent d'être appliqués au territoire, précisément à cause de l'inexistence de sa responsabilité sur le territoire cédé (art. 15).10

4. EXCEPTIONS GENERALES AUX PRESOMPTIONS

Les présomptions mentionnées ci-dessus ne seront appliquées si le traité le prévoit, si les conditions changent drastiquement ou si elles amènent à une solution contraire à l'objet et à la finalité du traité. On doit remarquer également que la présomption du consentement des autres parties d'un traité multilatéral ne s'applique, évidemment, que si le traité est fermé à l'adhésion ou si le consentement des autres est essentiel par la nature du traité (art. 15, 17, 18, 19, 27, 30, 32 et 37).

D. AUTRES DISPOSITIONS

Pour faire une description complète de la Convention de 1978, il est obligatoire de citer les dispositions concernant la solution de différends (art. 41 à 44), qui importent les systèmes de l'article 33 de la Charte de l'ONU, permettant expressément la soumission directe du différend aux moyens juridictionnels (l'arbitrage ou le recours à la Cour Internationale de Justice). Conformément à son article 49, la Convention entra en vigueur le 1996, avec le dépôt du 15e instrument de ratification.

Comme notre objectif est de préciser le droit international en la matière, il faut d'abord éclairer les limites de l'application de la Convention. Tout travail de codification achevé crée un nouveau traité qui cristallise les règles coutumières antérieures.11 Cependant, son domaine de validité est restreint, comme les autres normes conventionnelles. Il n'oblige que les États qui ont exprimé le consentement d'avoir leurs relations réglées par lui. On doit observer que même avec le consentement du successeur la Convention n'était pas applicable aux États parties avant son entrée en vigueur.12 La non-rétroactivité de la Convention est expressément prévue à l'article 7, sauf si les États convennent autrement.

La restriction sera encore plus forte si l'on considère qu'on ne peut pas présumer l'automaticité de la succession à la propre Convention. Même si le prédécesseur était partie à la Convention, cela ne veut pas dire que la succession sera réglée par elle, exception faite aux occurrences de cession, où la Convention sera forcément applicable si les deux États concernés en font partie.13

Partant, on est obligé de conclure que les domaines territorial, personnel et temporel de la Convention sont tellement limités qu'elle risquerait de devenir d'une véritable inutilité, si elle ne pouvait pas être appliquée avec un autre fondement. Cette possibilité, ne le cachons plus, celle de la considérer comme de la coutume internationale ou, plus précisément, comme une «preuve d'une pratique considérée comme étant le droit», pour paraphraser le célèbre article 38.1.b du Statut de la Cour Internationale de Justice.

Il faut d'abord tout simplement assumer cette possibilité, déjà consacrée par la Convention, par la Cour et aussi par la doctrine.14 Mais on ne doit pas perdre de vue une condition fondamentale: pour être considérée une évidence de la coutume, il faut qu'elle soit consonante avec la pratique des États.15 Pour cette raison, nous partirons de l'analyse de la pratique, pour bien pouvoir affirmer si la Convention ou au moins quelques-unes de ses règles appartiennent au droit international coutumier.16 Sans prétendre toucher le problème des deux éléments de la coutume, notamment la question de savoir s'il y a deux éléments séparés, nous allons considérer à côté des revendications des États pour leurs successions les réactions des autres parties des traités concernés.17

IV. LA PRATIQUE DES ÉTATS VIS - A- VIS LES REGLES DE LA CONVENTION

A. LA PREMIERE TYPOLOGIE CONSIDEREE

1. FUSION

Il y a une pratique consistante de continuité dans les situations de fusion. Cela est confirmé par les occurrences suivantes :a) la formation de la Grande République de l'Amérique Centrale, en 1895; b) la constitution de l'URSS en 1921; c) la République Arabe Unie en 1958; et d) l'union de Zanzibar et Tanganyika pour former la Tanzanie.18 On peut donc affirmer que la règle de la Convention est appuyée par une pratique des États. La réunion plus récente de l'Yémen du Sud et du Nord ne semble pas la défier.19

1. INCORPORATION

L'événement-type de l'incorporation d'un État par un autre peut être discerné dans la «réunification» allemande de 1990. Mais ici la pratique ne suit pas les paramètres de la fusion. Au contraire, l'Allemagne a préconisé la révision des traités de la RDA,20 revendication acceptée par certains États, comme la Pologne, l'Autriche et la Finlande. Cela n'aurait pas dû nous étonner; la pratique antérieure permettait déjà la révision dans des situations semblables, malgré quelques opinions doctrinales suggérant la continuité.21 Le départ de la pratique par la Convention, qui ne fait pas la distinction entre fusion et incorporation, entraîne une distorsion vers la pratique dans le cas de l'incorporation.22

2. DISSOLUTION

La pratique récente est riche en exemples de dissolution, issus de la chute des régimes socialistes de l'Est. La Tchécoslovaquie et l'URSS ont disparu. La qualification de la situation yougoslave est plus difficile, bien que la Commission Badinter l'ait également définie comme étant une dissolution.23

La règle de la présomption de continuité du traité est confirmée dans le cas de la Tchécoslovaquie,24 avec des réactions positives des autres États.25 La restriction du domaine territorial d'applicabilité du traité succédé au territoire du nouvel État est aussi confirmée.26

Bien que la situation de la RFSY soit classifiée comme des sécessions successives ou comme dissolution, la Convention lui donnerait la même réponse, la présomption de continuité. Au moins par principe, les nouvelles républiques ont communiqué l'assomption de la succession.27

La pratique antérieure est consonante aux exemples de la Tchécoslovaquie et de la RFSY. Dans ce sens on trouve les dissolutions de la Grand-Colombie, de l'union entre la Suède et la Norvège et la position de la Hongrie, après la dissolution de l'Empire Austro-hongrois.28

Mais il y a aussi des traces de dissonance. L'Israël, la Pologne et les États provenant de la Fédération du Mali ont revendiqué l'extinction de tout lien antérieur, avec la possibilité d'adhérer postérieurement (situation de nouveau lien ou de novation, si le lien avec le prédécesseur est reconnu de quelconque façon).29

La Suède a rejeté la continuité globale des traités avec les Républiques tchèque et slovaque, requérant quelque fois l'extinction ex nunc.30 Un départ marqué est aussi la situation de l'Autriche après 1918, avec la dissolution de l'Empire.31 À la même époque, le Brésil niait la maintenance en vigueur d'un traité d'arbitrage avec la Hongrie.32

Nous trouverons d'autres exemples douteux en examinant la dissolution de l'URSS.33 Il est important d'enregistrer l'existence d'un «consensus» sur la succession aux traités multilatéraux et l'exigence de révision avec les autres parties des traités bilatéraux.34 On remarque la formalisation de nouvelles adhésions aux traités de l'URSS par la République kirghize, qui a ainsi indiqué ne pas suivre la présomption de continuité.35 Pourtant, il est vrai qu'on peut interpréter ses manifestations comme un simple exercice de la volonté, permis par la règle générale du consentement, de laquelle la présomption de continuité n'est qu'une règle subsidiaire.

La revendication des États baltes (Lettonie, Lituanie et Estonie) d'avoir repris leur indépendance, illicitement usurpée lors de l'annexion par l'URSS, confirme la disposition qu'une succession illicite ne peut pas être réglée par les dispositions de la Convention.36 La réaction de plusieurs États a confirmé cette position. Cependant, les Pays-Bas ne l'acceptèrent pas, disant qu'ils maintiendraient en application un traité signé avec l'URSS en ce qui concernait la Lettonie.37 Nous ne devons pas alors considérer cette revendication des baltes comme une pratique dissonante en matière de dissolution; le mieux sera de la considérer par rapport à la règle de la licéité.

3. SEPARATION

La première vague d'une «décolonisation» à une large échelle, vécue en Amérique depuis la fin du XVIIIème siècle, consacre des exemples de séparation consentie par le prédécesseur.38 La prétention de la tabula rasa sera fréquente dans ces cas, aussi bien dans les événements postérieurs de l'indépendance de Cuba (1898) et du Panamá (1903). Parallèlement, en Europe, la Belgique (1830), l'Irlande (1922) et la Finlande (1918) ont fait des revendications similaires, malgré une oscillation dans la pratique irlandaise, dont on voit l'acceptation de continuité de quelques traités multilatéraux.39

4. SECESSION

Si on traite de manière distincte la sécession, on voit, néanmoins, la répétition de la règle de la séparation, c'est-a-dire, la rupture du lien conventionnel.40 La prise en compte des républiques issues de la dissolution de l'Yougoslavie dans cette catégorie pourrait offrir des exemples récents pour confirmer cette pratique, une fois qu'il y a eu des ruptures, malgré les déclarations initiales. Or, la Convention n'a pas distingué la sécession, la séparation et la dissolution.41 Et la pratique confirme seulement les règles applicables à la dernière.

5. DECOLONISATION

La pratique de la décolonisation après la création des Nations Unies montre souvent la confirmation du principe de la tabula rasa demandée par les nouveaux États indépendants.42 Ainsi, par exemple, la réponse de l'Indonésie à une requête allemande sur la vigueur d'un traité signé avant son indépendance avec le Royaume Uni. L'Indonésie dit clairement qu'elle ne le considérait pas en vigueur, malgré l'existence d'un accord de dévolution.43

La grande dissonance vient justement des accords de dévolution, issus d'une pratique inaugurée par le Royaume-Uni et suivie par autres pays.44 Par ces accords, l'ancien souverain transférait au nouvel État toutes les obligations et tous les droits concernant le territoire devenu indépendant. Or, la règle de la continuité automatique n'a pas été endossée par la Convention; bien au contraire, la tabula rasa est la solution donnée. Comment la Commission a-t-elle pu expliquer cet écart par rapport à la pratique? La justification trouvée a été le rejet général de ces traités, qui «devaient être considérés 'res inter alios acta'».45 La solution finale fut justement de limiter les effets de ces accords de dévolution (art. 8, CVSEMT).

Les règles accessoires trouvent quelques précédents favorables: c'est ainsi par la nécessité du consentement des parties aux traités bilatéraux,46 qui peut-être manifesté tacitement,47 et par la conviction de non-succession quand le traité n'était pas applicable au territoire avant l'événement de la succession,48 c'est qui est un dédoublement de la présomption de permanence des limites territoriales antérieures.49

L'interprétation de la pratique de la décolonisation n'est pas uniforme. Gruber voit plusieurs exemples de continuité, surtout de continuité provisoire, comme assure la pratique des déclarations unilatérales de succession faites par la Tanzanie et l'Ouganda.50

6. CESSION

En dernier, parlons de la cession. Rappelons que la règle affirmée dans la Convention diffère des autres solutions, parce que c'est le seul cas de succession où le consentement ne joue pas le rôle principal. Ici c'est l'automaticité, condensée par la moving treatyfrontiers rule qui est consacrée. La pratique est généreuse à cet aspect.51 Parmi les cas les plus cités par la doctrine sont l'Alsace- Lorraine, l'Alaska et l'Acre.52 Tandis que Hong Kong peut être considéré un cas sui generis, en vertu de l'autonomie qu'il a soutenu pendant l'administration anglaise, sa pratique diverge de la règle établie. Effectivement, une approche pragmatique a prévalu, avec la continuation des traités et des participations aux organismes internationaux où il avait une représentation propre.53

B. LES EXCEPTIONS CONCERNANT LES DIFFERENTS TYPES DE TRAITES

1. TRAITES POLITIQUES

La pratique antérieure à la Convention a exclu les traités politiques de la succession, surtout dans les cas où on pourrait envisager la continuité si on suivait la règle générale. En effet, cette exclusion, traduite comme une présomption de non-continuité, a été affirmée dans les cas de dissolution et de fusion.54 La Convention, nous le savons, n'a pas parlé de cette exception.

2. PARTICIPATION AUX ORGANIZATIONS INTERNATIONALES

La Convention a établi une règle générale d'exclusion de la succession des traités constitutifs des organisations internationales, fidèle au principe consensuel, en ce cas le consentement requis étant celui provenant de la propre organisation.55 La pratique est très diverse à cet égard. L'ONU a pris position après la demande de succession du Pakistan, niée par elle.56 Cette position fut suivie dans les cas postérieurs, dont on peut citer l'Inde, l'Ukraine, la Biélorussie, les pays baltes et les États issus de l'ex-Yougoslavie et de la Tchécoslovaquie. Le GATT et l'OIT ont pris la même direction, quoique l'OIT ait changé sa position récemment.

D'autre part, l'admission d'une succession à la participation dans une organisation a été acceptée par la Banque Mondiale et par le Fond Monétaire International. Si on veut prendre en compte d'autres pratiques divergentes, il est suffisant de noter que la Tanzanie, la RAU57 et le Yémen58 ont été acceptés directement au sein de l'ONU comme successeurs. Mais si on veut approfondir le problème, on dit encore que la République tchèque et la Slovaquie ont essayé de diviser les participations de la Tchécoslovaquie aux organismes internationaux59 (dénotant une opinio juris que cette possibilité était conforme au droit en vigueur) et que la Commission du Danube accepta la succession de la Slovaquie conformément à cette décision, bien que l'ONU la rejetât. Cependant, la Croatie a présenté la même prétention que la Slovaquie, mais elle fut rejetée par la Commission du Danube.60

3. TERRITOIRE ET REGIMES TERRITORIAUX

Les oppositions à la règle de la préservation des frontières établies par traités sont très rares. Dans les cas connus, il faut citer le rejet de la Somalie à une célèbre et importante Résolution de l'Assemblée des Chefs d'États de l'Organisation de l'Union Africaine, à cause d'un différend frontalier,61 et la mise en cause des frontières héritées par la Roumanie et la Lettonie après la dissolution de l'URSS.62

Une pratique abondante corrobore la règle. Au delà de ladite Résolution, qui affirma le respect aux frontières reÇues des administrations coloniales, on peut citer la position de l'Allemagne63 et des membres de la Communauté des États Indépendants,64 ainsi que les réactions compatibles de leurs voisins, la Convention de 1969 sur le Droit des Traités (art. 62), des arrêts de la Cour Internationale de Justice65 et de la Cour Permanente de Justice Internationale,66 et dernièrement les opinions doctrinales.67

L'extension de cette conviction peut être faite quand on parle de régimes territoriaux. La règle a été confirmée solennellement par la Cour Internationale de Justice en 199768 et dans au moins un précédent, celui des Îles Åland.69

4. TRAIT ES CONCERNANT LES DROITS DE LA PERSONNE

Une préoccupation aussi légitime que le maintien des engagements envers les droits des personnes concernées dans un processus de succession d'États a exercé une forte pression pour créer une autre exception aux règles générales, revendiquant non seulement une inversion de la présomption, mais l'automaticité de la succession, régime similaire aux traités de frontières. Bien qu'innovatrice, cette prétention a déjà quelques précédents dans la pratique des États et des organismes internationaux. La Croix Rouge et la Commission des droits de l'Homme de l'ONU ont émis des positions formelles à cet égard.70 L'assomption d'une succession était suivie par les États de l'ex-Yougoslavie et l'ex-Tchécoslovaquie.71 On doit signaler encore les positions de quelques États pendant l'élaboration de la Convention72 et devant la Cour Internationale de Justice.73

La CEI a accepté les conditions de reconnaissance imposées par la Communauté Européenne, parmi lesquelles on trouve l'exigence de continuité de ce genre de traité.74 Néanmoins, les nouvelles républiques ont hésité un peu et quand elles ont accepté la continuation, cela était souvent fait par voie d'adhésion.75 La doctrine la plus récente veut renforcer l'argument de l'automaticité par l'application de l'autre classification des traités. Pazartis voit dans la division entre traités multilatéraux restreints et traités bilatéraux, d'un côté, et traités multilatéraux normatifs de l'autre, la raison pour donner aux derniers une interprétation plus favorable à la succession, tandis que les premiers dépendent du «consentement mutuel entre les parties». Mais elle hésite à affirmer plus qu'une «tendance à la continuité».76 Rasulov rejette la formation de la règle de l'automaticité de la succession.77

5. AUTRES TYPES DE TRAITES

Il y a d'autres traités sur lesquels pèse une prétention de continuité. C'est le cas du désarmement, lui aussi inclus dans la Déclaration de la Communauté Européenne et accepté par les pays de la CEI. Mais c'est le seul précédent connu. De même par rapport à la pratique du Secrétaire Général de l'ONU comme dépositaire des traités concernant le trafic aérien, où l'on trouve une présomption de continuité.78 Il y a plus d'un précédent, mais conforme l'action d'un seul, toutefois important, organisme international.

6. TRAITES QUI N'ETAIENT PAS EN VIGUEUR AU MOMENT DE LA SUCCESSION

Pour un examen complet de la pratique vis-à-vis la Convention, il faut finalement dire que la possibilité de ratification d'un traité signé par le prédécesseur a des précédents: la Russie a ratifié le traité de forces conventionnelles de l'Europe; la Slovaquie a aussi dit qu'elle voulait «conserver son statut d'État contractant aux traités auxquels la Tchécoslovaquie était État contractant et qui n'étaient pas encore entrés en vigueur à la date de la dissolution (...) ainsi que le statut d'État signataire des traités précédemment signés mais non ratifiés par la Tchécoslovaquie».79

V. CONCLUSION: L'ÉTAT DU DROIT INTERNATIONAL EN MATIERE DE SUCCESSION D'ÉTATS AUX TRAITES

La partie finale de ce travail doit répondre à la question principale: quel est le droit coutumier de la succession d'États aux traités? Nous allons maintenant essayer de donner les réponses, en essayant de composer la mosaïque la plus complète possible.

A. L'ECHELE D'ABSTRACTION

Une confrontation de la Convention avec la pratique peut démontrer l'existence de règles coutumières en différents plans, selon le dégré d'abstraction. Si on commence par le plus haut, on retrouve des principes généraux. L'affirmation d'un "principe de succession" est fréquente dans la doctrine. Mais est-il confirmé par la pratique? Nous ne croyons pas que l'expectative de sécurité juridique puisse être confondue avec un principe juridique. Les revendications de la "tabula rasa" sont trouvées partout. Toutefois, elle n'a pas non plus reÇu une confirmation générale, et il y a même des situations d'automaticité de la succession.

Quoi dire du principe du consentement? Ici nous retrouvons une règle assez présente dans les divers domaines de la pratique examinés. La correspondance diplomatique, les traités, les réactions aux revendications des nouveaux États et la Convention elle-même donnent des précédents nombreux à cet égard. Les apparents écarts du principe, notamment l'automaticité de la succession des traités de territoire et la tabula rasa, peuvent être interprétés d'une faÇon qui ne lui apporte pas de dommage. La continuité aux traités de frontières peut être justifiée, car le consentement est encore le facteur prépondérant dans le règlement territorial et on peut dire que ce sont les frontières elles-mêmes et non les traités qui sont préservés. En outre, la formule de la tabula rasa incorporée à la Convention pour les traités des NEI culmine pour reconnaître, fondamentalement, le droit de choisir, c'est-à-dire, la prévalence du consentement.

La présomption générale de maintenance du domaine de validité territorial en cas de continuité du traité a aussi reÇu une acceptation dans diverses situations. La cession est la situation gênante pour les deux règles. On comprend pourquoi on a pensé à l'exclure du règlement successoral (ce qui nous obligerait à changer la définition initiale).

B. LES REGLES EN SYNTONIE AVEC LA PRATIQUE

Dans un niveau plus concret nous trouverons les règles générales selon le type de succession. Les articles concernés à la dissolution, la fusion et la décolonisation donnent plus facilement des motifs pour l'affirmation des règles coutumières, une fois que la pratique et la Convention sont consonantes. Avec les restrictions susmentionnées, on peut dire que les articles 31 à 38 révèlent des règles coutumières.

C. LES DISSONANCES

Pourtant, la Convention ne trouve pas de correspondance avec la pratique dans trois cas très évidents: l'incorporation, la séparation et la sécession. En effet, le traitement global des cas de fusion et incorporation dans les articles 31 à 33 a perdu les particularités de l'incorporation, qui n'a jamais suivi la présomption de succession universelle appliquée aux situations de fusion.80 L'application des articles concernant la dissolution, où l'on trouve aussi une présomption de continuité, aux cas de sécession et séparation est pour le moins étonnante, parce que nous aurons deux règlements très distincts pour des situations fortement semblables. Voyons qu'un État séparé devrait suivre les obligations antérieures, tandis qu'un NEI invoquera la tabula rasa. La pratique n'endosse pas cette solution. Séparation, sécession et décolonisation ont tous fréquemment engendré l'invocation de la rupture des liens conventionnels. Alors, on peut conclure que, quand la codification a ignoré la pratique antérieure, elle n'a pas été suivie après. On constate la faiblesse de l'influence de la codification sur la pratique des États dans ce sujet.

Quand la Convention et la pratique ne sont pas d'accord, comment doit-on évaluer la portée de la Convention comme précédent de la pratique des États? Nous ne saurons dire que la Convention indique une opinio juris des quinze États parties, malgré l'inexistence de son application pratique.81 Pour soutenir une règle coutumière, il faudrait suivre une stratégie dangereuse: il serait nécessaire de mettre en circulation le principe de «l'objecteur persistant».82 Avec lui, on préserve l'opinio juris des États parties de la Convention, en même temps qu'on étaye la norme pour les autres États. Pour soulever une seule «contre-objection», il faut dire que la pratique était déjà formée et n'a pas changé après la manifestation de telle opinion.83 Est-ce que cela suggère qu'une Convention signée sous les auspices de la plus importante organisation internationale est un acte illicite international? Bien sûr que ce résultat serait absurde. Il faut alors assumer que la seule norme applicable à ces problèmes est une règle permissive orientée par le principe du consentement.

Mais si on veut composer la mosaïque la plus complète, il faut trouver une norme applicable, suivant le dogme de la complétude de l'ordre juridique. Si la pratique admet que les États peuvent succéder et ne pas succéder dans les mêmes hypothèses, donc il n'y a pas d'impératifs prohibitifs ou ordonnateurs. Toutefois, il reste la possibilité de déclarer une règle permissive (l'État peut A et non-A; le logiquement inadmissible sériait son obligation de faire A et non-A).

D. LES EXCEPTIONS SELON LE CONTENU DU TRAITE

Et si on examine la deuxième typologie, trouve-t-on des règles applicables à tous les cas de succession? La réponse est incertaine, parce que cette typologie flexibilise les règles formées par l'application de la première. L'obscurité des règles exceptionnelles qu'elle engendre ne fait qu'augmenter la «flexibilité», l'euphémisme de l'incertitude (et de l'insécurité juridique ?).

E. LES FRONTIERES

La situation moins complexe est celle relative aux frontières. Une pratique assez robuste s'est présentée dans ce domaine. Il y a eu, n'oublions pas, des contestations aussi. Mais nous pouvons les interpréter comme minoritaires et nous permettre de corroborer la règle des articles 11 et 12. La sauvegarde de certaines prises de positions par la Somalie, par exemple, pourrait être encadrée comme des objections persistantes. Cependant, les cas les plus récents, quand il y avait déjà une règle consolidée, seront plus difficiles à trancher. La contestation postérieure à la consolidation doit être considérée une violation. Il faut reconnaître, par contre, qu'il n'y a pas eu de fortes contestations à ces revendications tardives. Quel est alors le rôle des abstentions (de la non-protestation)? Au moins, on doit assumer une certaine tolérance par rapport à l'application effective de la règle.

F. TRAITES POLITIQUES

Une situation plus difficile et pareille aux problèmes de séparation, sécession et incorporation est celle concernant les traités politiques. La pratique les a mis en cause ; la Convention ne les mentionne pas. Donc, nous trouvons une opinio juris de quinze États et une pratique déjà faible dans le sens contraire.

G. ORGANIZATIONS INTERNATIONALES

Les oscillations de la pratique des organisations internationales ne permettent pas non plus qu'on dérive une règle de continuité ou rupture. On essaie alors de trouver l'appui normatif dans un niveau plus haut d'abstraction et on rencontre la règle du consentement de l'Organisation. C'est elle qui donne la réponse. Il n'y a rien de plus haut que le principe du consentement. L'État successeur ne saurait comment agir. Cela est démontré par la pratique, où l'on voit depuis la répartition des participations jusqu'à l'automaticité, néanmoins niée à d'autres successeurs par la même Organisation. La coutume ne sert pas pour lui donner cette orientation.

H. DESARMEMENT.

La situation des traités de désarmement n'est pas aussi facile qu'un premier regard pourrait le faire paraître. Certes, nous avons un seul précédent. Mais combien de fois s'est affirmée la considération nécessaire des États «intéressés» et que «le facteur temps n'a pas par lui-même une importance décisive»?84

Remarquons ici que l'Europe Occidentale et l'Europe de l'Est pratiquement entières, y compris la Russie et le Kazakhstan, des États fortement concernés par la question du désarmement, ont participé. De plus, il n'y a pas eu de pratiques divergentes. Peut-on former une coutume avec un seul précédent? Il y a quarante ans que Bin Cheng a dit "oui" pour la première fois. Cependant, sa position a été souvent écartée.85

I. DROITS DE LA PERSONNE

Les droits de la personne posent une situation encore plus compliquée. Il est reconnu par la doctrine que les valeurs jouent un rôle important pour déterminer la coutume. Elles sont si importantes qu'elles font changer les rapports entre les deux éléments, en produisant une balance différente entre eux.86 La soif d'assurer ces expectatives fondamentales de la communauté internationale nous pousse vers l'assertion incontestable de la nécessité de maintenir le respect à la dignité des personnes affectées par un processus de succession, surtout parce que très souvent elles n'ont eu aucune participation plus effective dans ce processus. Mais il faut admettre que si on suit ce chemin on bouleverse toute la théorie de la coutume. Après ce bouleversement, on regardera en arrière et on trouvera la maison complètement sens dessus dessous. Il suffit de dire que le principe du consentement sera mis en cause dans n'importe quel type de succession.

J. REMARQUES FINALES

Comme on a pu le démontrer, la mise en jeu d'une typologie dans le raisonnement fait la différence. Dans les hypothèses où il y a une pratique considérable, mais pas assez uniforme, la règle serait plus facilement établie si la typologie était ignorée (par exemple le principe du consentement). Si la pratique est faible, l'application de la typologie peut renforcer l'établissement de la règle (par exemple dans les traités de désarmement en situation de dissolution d'un État).

Les deux typologies peuvent être complémentaires, mais aussi opposées. Un effort d'affirmation des règles composera une mosaïque à partir de ses complémentarités. Par contre, la contestation des conclusions de la mosaïque peut être formulée en utilisant la typologie opposée. Prenons un seul exemple, la règle de la dissolution qui a paru bien établie. Elle peut-être niée par l'État successeur en faisant les approches par la typologie contraire : il peut dire que le traité est politique et s'excuser de suivre son application. L'hypothèse de travail se voit confirmée dans une large échelle.


Le pied de page

1Dans le commentaire de la Commission du Droit International (CDI) sur l'article 2.1.b on voit qu'elle mentionne "the fact of replacement". YILC, 1974, II, 1ère partie, p. 176. [Les références faites dans les notes ont une forme résumée, avec indication du répertoire et du nombre de référence. Les citations complètes sont faites à la fin du travail.]
2Convention de Vienne sur la Succession d'États en Matière de Traités [dorénavant CVSEMT]. art. 2.1.b., 1996, NURT p. 30-54.
3L'annexion est interdite par l'article 2.4 de la Charte de l'ONU. L'action de la coalition pour libérer le Koweït en 1990-1991 de l'invasion iraquienne prenait appui sur cette règle. UNSC, Résolution 660 (1990), 687 (1991) et 706 (1991).
4Cela n'a pas empêché la CDI d'envisager la possibilité d'application de la Convention aux successions illicites. YILC, 1974, II, 1ère partie, p. 181.
5Cette affirmation est une paraphrase de l'article 26 de la Convention de Vienne sur le Droit des Traités (1969). [Dorénavant CVDT]
6Nous supposons dans ces cas que la prorogation est une alternative valable dans le cadre de la succession. Cependant, la licéité de cette prorogation sera examinée plus tard.
7Cette classification est celle de Marcelo G. Kohen, La création d'États en droit international contemporain. VI, Cours Euro-Méditerranéens Bancaja de Droit International, p. 546-635 (2002). Pour une autre description de la typologie, voir INSTITUT DE DROIT INTERNATIONAL. La succession d'États en matière de biens et de dettes. Rapporteur Georg Ress, art. 2 (Session de Vancouver, 2001).
8NU/AG. Résolution 3496, XXX (1975).
9Il faut remarquer que ce qu'on appelle ici de "présomptions" sont des règles supplémentaires dans le contexte de la Convention. Dans le cadre conventionnel, si le consentement à la continuité ou à l'extinction du traité n'est pas perceptible, la Convention détermine la solution. Cependant, pour ce qui concerne la coutume ces règles semblent plutôt des présomptions.
10L'obligation d'application à tout le territoire apparait dans l'article 29 de la CVDT, mais aussi bien la possibilité de ne pas le faire si les parties ont "une intention différente". Pour la définition, voir YILC, 1974, II, p. 208.
11Il est clair qu'il n'est pas possible d'établir une distinction nette entre codification et développement progressif, le travail de codification étant toujours aussi création. Voir Hersch Lauterpacht, Codification and Development of International Law, 49, ASIL, No. 1, p. 16-43 (1955).
12Le seul cas d'invocation expresse de la Convention pour régler sa propre condition de successeur a trouvé cet obstacle. La République slovaque a fait cette revendication, mais la Convention n'était pas encore en vigueur. ILA, p. 9-13 (2000).
13Voir l'intervention de Tammes à la CDI. YILC, 1974, v. 1, p. 63.
14L'article 3.a de la Convention sauvegarde l'application de la coutume, comme normalement le font les Conventions préparées par la CDI. Pour la Cour il sera suffisant de registrer un arrêt où elle affirme catégoriquement cette extrapolation du caractère conventionnel d'une convention de codification. Il s'agit de la Plateforme continentale de la Mer du Nord. Recueil, 1969. La doctrine est vaste sur ce sujet. On pourrait parler du travail significatif de Richard Baxter, Treaties and Custom, 129, RdC, No. 1, p. 25-105 (1970). Voir aussi Prosper Weil, Le droit international en quête de son identité, 237, RdC No. 4, pp. 181-201 (1992), où l'auteur reprend sa thèse sur les dangers d'une coutume «envahissante».
15Luigi Ferraro Bravo, Méthodes de recherche de la coutume internationale dans la pratique des États, 192, RdC, p. 233-329 (1986); BAXTER, op. cit. p. 43.
16La possibilité de dégagement de certaines règles cohérentes avec la pratique des États, sans la nécessité de considérer toute la Convention comme reflet du droit coutumier, est expressément assumée par la doctrine et même dans l'arrêt de la Plateforme Continentale, où la Cour laisse penser que quelques règles de la Convention de Genève de 1958 révèlent la coutume dans la matière, le même étant interdit pour l'article 6, le centre de la divergence entre les parties du conflit.
17Il y a eu des contestations à la doctrine des deux éléments par Kelsen et Guggenheim qui ont nié le rôle de l'aspect subjectif, l'opinio juris, et Bin Cheng, qui a essayé de démontrer que la coutume n'a comme composant qu'exactement l'élément subjectif, surtout manifestée dans les résolutions des organisations internationales. Hans Kelsen, Théorie du Droit International Coutumier, dans Nicoletta Bersier Ladavac, Hans Kelsen a Genève p. 33-64 (Thémis, Genève, 1996); Paul Guggenheim, Les deux éléments de la coutume en Droit International, dans La technique et les principes du Droit Public: études en l'honneur de Georges Scelle, p. 275-284 (T. I, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1950); Bin Cheng, UN Resolutions on Outer Space : «Instant» International Customary Law?, 5, Indian Journal of International Law. p. 23-48 (1965). Pour une reprise du problème, en niant la possibilité de traiter de faÇon indépendante les deux éléments, voir Brigitte Stern, Custom at the heart of international law, 11, Duke Journal of Comparative & International Law. No. 1, p. 89-104 (2000); Peter Haggenmacher, La doctrine des deux éléments du droit coutumier dans la pratique de la Cour Internationale. RGDIP. T. LXXXX, p. 5-125, 1986.
18YILC, 1974, v. II, 1ère partie, p. 252-260.
19NU Doc. A/44/946. In : NU/SG. Traités multilatéraux, 2005, II.
20Traité relatif à l'établissement de l'unité allemande, articles 11 et 12, 31 août 1990. In : RGDIP, 1991, t. 95, p. 188.
21ILA, 2000, p. 3.
22Pour les débats de la CDI sur l'incorporation et son insertion dans le régime de la fusion, voir YILC, 1974, v. I, p. 90, 209, 226 et 259.
23Commission on the Former Republic of Yugoslavia. Badinter report, op. 8. ILM, 1992, XXXI. p. 1521. Le Conseil de Sécurité et l'Assemblée Générale n'admirent pas la continuité de la RFSY par la République Fédérale de l'Yougoslavie (NU/CS. Rés. 777, 1992 ; NU/AG. Rés. 47/1, 1992 ; NU/CS. Rés. 821, 1993). La décision fut acceptée plus tard par la RFY par une lettre requérant l'admission à l'ONU "comme suite à la résolution 777 (1992)" (NU Doc. A/55/528-S/2000/1043). La demande a résulté en l'approbation de l'admission au 30 octobre 2000. Voir dans le même sens la décision de la Cour Suprême de l'Autriche. ILM, XXXVI, p. 1520, 1997.
24Voir les manifestations de ces États, en particulier la déclaration de la République tchèque, dont elle "reconnaît les signatures... comme si elles avaient été accomplies par elle." NU/SG. Traités Multilatéraux, 2005, II.
25On peut citer l'attitude de l'Allemagne, l'Autriche, la Chine, le Portugal et plusieurs autres. Quoiqu'elles aient réexaminé les traités, la France et la Pologne ont aussi donné continuité aux traités avec les deux nouvelles républiques. ILA, 2000, p. 9-13.
26ILA, 2000, p. 19-21.
27NU Doc. CCPR/SP/40. 30 mars 1994. In : NU/SG. Traités multilatéraux, 2005, II.
28YILC, 1974, v. II, 1ère partie, p. 261.
29ST/LEG/SER. B/14, p. 42 ; YILC, 1974, v. II, 1ère partie, p. 260-8; on observe un effort dans les commentaires de la Commission d'approcher le cas de la Pologne aux nouveaux États indépendants, et de signaler les circonstances spéciales de la courte existence de la Fédération du Mali et de la création inédite d'un État par une résolution, comme Israël.
30ILA, 2000, p. 21; il est curieux d'observer que précisément la Suède a appuyé la présomption de continuité par l'occasion des études de la Commission. Voir la manifestation de son gouvernement enregistrée à YILC, 1974, v. II, 1ère partie, p. 324.
31YILC, 1970, v. II, p. 123.
32Note du Brésil à la Hongrie. Dans: TRINDADE, A. A. C. RPBDIP, período 1919- 1940. p. 147-148. Dans cette note le Ministère brésilien donne trois motifs pour ne pas admettre la continuation du traité: 1) l'Autriche et le Brésil ont considéré éteint le traité; 2) la dissolution d'une union royale est différente des autres dissolutions; 3) le traité est politique.
33Ici un problème qui ne nous concerne pas directement est la continuité de l'État soviétique par la Russie, au moins face à la représentation dans les organes internationaux, surtout le Conseil de Sécurité de l'ONU. Cette revendication a été acceptée en général, bien qu'il ait eu une opposition de l'Autriche. ILA, 2000.
34Mémorandum relatif au consensus sur la question de la succession d'État, relative aux traités de l'ex-URSS présentant un intérêt mutuel. Moscou, 6 juillet 1992. RBDI, 1993, v. XXIV, p. 626.
35ILA, 2000, p. 13-15.
36Voir les communications de ces États enregistrées par le Secrétaire Général. NU/SG. Traités multilatéraux. 2004.
37ILA, 2000, p. 13-22.
38SHAW (op. cit. p. 875 et ss.) parle de ces situations comme étant des exemples de sécession. Le critère du consentement présenté antérieurement nous a amené à les considérer comme séparation.
39YILC, 1974, II, 1ère partie, p. 260-268.
40ILA, 2000, p. 3, par référence à la pratique avant 1978.
41La distinction avait été présente dans le Projet de la CDI, dans l'article 33, §3° (équivalent au article 34, sans le paragraphe correspondant), mais en 1974 les régimes de séparation et dissolution ont été réunis. YILC, 1972, II, p. 229; YILC, 1974, II, 1ère partie, p. 265.
42Voir les exemples de la Constitution de la République centrafricaine de 1959 (art. 39) et de la Tunisie cités dans ST/LEG/SER. B/14, p. 126 et p. 184. L'URSS a proposé l'élimination de toute restriction à la souveraineté du nouvel État dans un mémorandum de 26 septembre 1961. Idem, p. 159.
43ST/LEG/SER. B/14, p. 37-38.
44Le Royaume Uni était partie aux traités de dévolution avec: Ceylan, NURT 86, p. 25; Nigéria, NURT 384, p. 207; Ghana, NURT 287, p. 233; Chypre NURT 382, p. 8, art. 8 (dont la Grèce et la Turquie étaient aussi des parties); Malaisie, NURT 279, p. 287; Jamaïque, NURT 457, p. 117; Trinité et Tobago, NURT 457, p. 123; Malte, NURT 525, p. 221; Sierra Léone, NURT 420, p. 11. Il y a aussi des traités de la France avec le Laos, ST/LEG./SER.B/14, p. 72; et le Maroc, RGDIP, LX, 1956, p. 481; du Pays- Bas avec l'Indonésie, NURT 69, p. 266; et de la Nouvelle-Zélande avec le Samoa, NURT 476, p. 3.
45YILC, 1974, II, 1ère partie, p. 186. Dans les commentaires de 1972, la CDI a déjà dit qu'ils ne sont que « solemn statements of intention ». YILC, 1972, v. 2, p. 82. Voir aussi le proteste du Royaume-Uni contre le rejet des accords de dévolution par la Tunisie. ST/LEG/SER. B/14, p. 184.
46Voir les registres de la correspondance diplomatique de l'Afghanistan et du Royaume- Uni : ST/LEG/SER. B/14, p. 1-5 et 181.
47Dans ce sens va la manifestation du Royaume-Uni en revendiquant la succession par le Ghana d'un traité signé avec la France. ST/LEG/SER. B/14, p. 191-192.
48Voir la réponse négative de l'Argentine à une demande de l'Inde de succession d'un traité de 1825 avec le Royaume-Uni. ST/LEG/SER. B/14, p. 6-7.
49Voir le débat entre Chypre et le Royaume-Uni, le dernier revendiquant la règle opposée. ST/LEG/SER. B/14, p. 182-3.
50ST/LEG/SER. B/14, p. 177-180; il est intéressant d'observer que les propositions de continuité provisoire des traités posées par le Pays-Bas et l'URSS ont été retirées pendant la Conférence. Annie Gruber, Le droit international de la succession d'États, p. 191-6 (Bruylant, Bruxelles, 1986). Voir aussi l'assomption de succession dans le cas du Rwanda, suivie d'un examen des traités, plutôt en confirmation du droit de choisir, et la réaction de l'Égypte à l'attitude du Soudan. ST/LEG/SER. B/14, p. 146 et 150-152. La Suède et les EUA ont soutenu que la « tabula rasa » n'était pas appuyée par une pratique consistante. YILC, 1974, v. 1, p. 324.
51La Commission a pu citer les précédents du Texas (1845), de la formation de l'Yougoslavie (1945), avec les réactions consonantes des alliés et de plusieurs pays de l'Europe Occidentale, de l'Inde sur les possessions portugaises et franÇaises, du Canada sur Newfoundland, de l'Éthiopie sur l'Érythrée et de l'Indonésie sur l'Iran Ouest. YILC, 1974, II, 1ère partie, p. 207-211 et p. 254. La classification adoptée dans ce travail traite ces situations comme des exemples d'incorporation ou fusion, réservant le terme cession pour le cas de transfert de territoire, titre initialement donné à l'article de la Convention.
52Tratado entre o Brasil e a Bolívia de 17 de novembro de 1903. In: MELLO, R. F. TDIHD. p. 106-108. Le traité prévoit dans l'article 2 la transmission des droits, mais la référence aux obligations se limite aux effets sur les droits des particuliers. Les répertoires de la pratique brésilienne n'enregistrent aucun problème de succession aux traités sur le territoire de l'Acre.
53ILM, n. 36, 1997, p. 1675 ; Pazartis, Photini. La succession d'États aux traités multilatéraux. Paris: Pedone, 2002. p. 62-63 et 85-87.
54ILA, 2000, p. 3. Voir supra, note 31.
55La priorité du "droit interne" de l'organisation sur les règles de la Convention est inscrite dans l'art. 4.
56YILC, 1962, II, p. 121 (A/CN.4/149 et Add. 1, §16); YILC, 1974, II, 1ère partie, p. 178.
57YILC, 1974, II, 1ère partie, p. 255-260.
58ILA, 2000, p. 36.
59Nations Unies, Doc A/47/848, 31 décembre 1992. La lettre au Secrétaire Général fait référence à l'intention de la République tchèque de « demeurer membre, par voie de succession » du FMI, de la BM, du GATT e de la Banque Européenne.
60ILA, 2000, p. 28-39.
61Voir FranÇois Borella, Le régionalisme africain en 1964, p. 625 (AFDI, 1964).
62ILA, 2000, p. 23.
63Ratification des frontières entre Allemagne et Pologne, art. 1. ILM, 1992, XXXI. p. 1292 et ss.
64Voir les termes des "guidelines" européennes, acceptés par les pays de la CEI: Declaration on the Guidelines on the recognition of New States in Eastern Europe and in the Soviet Union. Brussels, The Hague, 16.12.1991. ILM, 1992, XXXI. p. 1485; Alma Ata Declaration. ILM, 1992, XXXI, p. 148 ; et aussi le contenu des opinions 2 et 3 de la Commission Badinter. Doc. cit., p. 1499.
65CIJ, Recueil, 1997, Gabcikovo-Nagymaros, ordre de 25.09.1997, §123, p. 71. Voir KOHEN, Marcelo. La relation titres/effectivités dans le contentieux territorial à la lumière de la jurisprudence récente. RGDIP, t. 108, n. 3, p. 561-595, 2004 ; KOHEN, Marcelo. Uti possidetis, prescription et pratique subséquente à un traité dans l'affaire de l'Île de Kasikili/Sedudu devant la CIJ. GYIL, n. 43, 2000, p. 274.
66CPJI, Série A, n. 24, p. 17; CPJI, Série A/B, n. 46, p. 145.
67ILA, 2000, p. 24.
68CIJ, Recueil, 1997, Gabcikovo-Nagymaros, ordre de 25.09.1997.
69ILA, 2000, p. 25.
70U.N. Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.8/Rev.1 (1997) ; YILC, 1968, II, §§ 47-49.
71Doc. E/CN.4/1994/68. Il faut remarquer que les républiques de l'Yougoslavie n'ont pas succédé exactement aux mêmes traités. La Slovénie n'a pas succédé à la Convention contre l'apartheid dans les sports ; la Bosnie-Herzégovine n'a pas succédé à la Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale.
72UN Doc. A/CONF. 80/16, §§ 9, 22, 24, 26 et 50; voir aussi la position du Pays-Bas: YILC, 1974, II, 1ère partie, p. 318.
73C'est l'argument de la Bosnie-Herzégovine. CIJ, Recueil, Plaidoiries, 1996, §21. La thèse fut acceptée par deux juges: Weerammtry (idem, p. 654-655) et Kreza (idem, p. 783-784), qui défenda la nature erga omnes de ces traités.
74«Guidelines». Doc. cit., p. 1487. Voir supra, note 63.
75Doc. E/CN.4/1994/68.
76P. Pazartis, Op. cit., p. 169-178 et 215-220.
77A. Rasulov, Op. cit.
78YILC, 1971, II, 2ème partie, §§177-182.
79NU/SG. Traités Multilatéraux, 2005, II.
80Cela doit expliquer pourquoi la doctrine a considéré la position de l'Allemagne conforme au Droit International, malgré son départ des règles codifiées. Voir Malcolm Shaw, International Law, p. 876 (5.ed., Cambridge, Cambridge, 2003).
81Deux auteurs au moins n'accordent pas de valeur aux déclarations dégagées de la pratique "effective": Karol Wolfke, Custom in present International Law, p. 42-43 (2. ed. Dordrecht, 1993); H. W. A. Thirlway, International customary law and codification: an examination of the continuing role of custom in the present period, p.58-60 (Sijthoff, Leyden, 1972). Contrairement, voir: Michael Akehurst, Custom in International Law, BYIL, No. 47, p. 4-8, (1974-1975).
82Voir CIJ, Recueil, 1951, Affaire des pêcheries (Norvège vs. RU); STEIN, Ted L. The Approach of the Different Drummer: The Principle of the Persistent Objector in International Law. Harvard ILJ. v. 26, n. 2, p. 457-482, spring 1985.
83Un critère important pour l'affirmation de l'objection persistante est la formulation des protestations avant la constitution de la norme ; après cet événement on parlera de violation. Marcelo G. Kohen, La pratique et la théorie des sources du droit international, dans La pratique et le droit international, p. 90 (Pedone, Paris, 2004).
84Grigoriæi Ivanovich Tunkin, Droit International Public: problèmes théoriques. Trad. Centre de recherches sur l'U.R.S.S. et les pays de l'Est de la Faculté de droit et des sciences politiques et économiques de Strasbourg p. 76 (Pédone, Paris, 1965).
85Bin Cheng, op. cit. Contre: Nguyen Quoc Dinh; Patrick Daillier; Alain Pellet, Direito Internacional Público, p. 298 (FundaÇão Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1999).
86Frederic L. Kirgis, Jr., Custom on a Sliding Scale, 8, The American Journal of International Law. No.1, p. 146-151 (1987); Rein Müllerson, The Interplay of objective and subjective elements in customary law, dans Karel Wellens (ed.) International Law: theory and practice – Essays in Honour of Eric Suy, pp. 161-178 (Kluwer Law International, Haye, 1998).


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