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Jorge Oviedo-Albán, Exclusión tácita de la ley aplicable e indemnización de perjuicios por incumplimiento de un contrato de compraventa internacional (a propósito de reciente jurisprudencia chilena), 14 International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, 191-219 (2009).

Resumen

A partir de la investigación de jurisprudencia relacionada con la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, este artículo analiza lo que han sostenido los tribunales chilenos de primera instancia, apelación y casación, en el caso Industrias Magromer Cueros y Pieles S.A. contra Sociedad Agrícola Sacor Limitada, el primero en ser discutido por los tribunales de Chile en relación con la posible aplicación de la mencionada Convención. Se analizan los argumentos y conclusiones que fueron sostenidos por los tribunales chilenos en relación con la posible exclusión tácita de la Convención por no haber sido invocada en la demanda y con la posibilidad de demandar de forma directa la indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual. Se demuestra que la Convención sobre Compraventa Internacional sí era la ley aplicable al contrato objeto de la controversia, a pesar de no haber sido invocada en la demanda y que en aplicación de ella, el demandante tenía derecho a exigir directamente la indemnización por incumplimiento, sin necesidad de ejecutar la prestación incumplida o pedir la resolución del contrato. El artículo se basa en un estudio comparativo de jurisprudencia extranjera relativa a la aplicación de la Convención sobre Compraventa Internacional de Mercaderías.

Palabras clave autor: Compraventa internacional. Exclusión tácita. Indemnización por incumplimiento contractual.

Palabras clave descriptor: Contratos de compraventa, contratos de ventas de exportación, incumplimiento de contrato.

Abstract

Based on the research of case law related to the application of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, this article analyses what was held by a court of first instance, a court of appeals and the Supreme Court of Chile, in the case Industrias Magromer Cueros y Pieles S.A. v. Sociedad Agricola Sacor Limitada, the first one discussed by Chilean Courts regarding the possible application of the abovementioned Convention. It studies the arguments and conclusions reached by the Chilean courts concerning the possible tacit exclusion of the Convention whenever it has not been claimed in the lawsuit, as well asthe possibility to directly claim compensation for damages caused by breach of contract. It is shown that the Convention on the International Sale of Goods was, in fact, the applicable law for the contract subject of dispute, despite the fact that it was not called upon in the suit. Moreover, fully applying it, the plaintiff had the right to directly ask for compensation for breach, with no need to claim neither for specific performance nor for the resolution of the contract. This paper based on a comparative study of foreign case law in application of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods.

Key words author:

Key words plus:

Bills of sale, Export sales contracts, Breach of Contract.

Sumario

Introducción.- I. El caso Industrias Magromer Cueros y Pieles S.A. contra Sociedad Agrícola Sacor Limitada.- A. El contrato.- B. La demanda.- C. La contestación.- D. Los fallos de primera instancia, apelación y casación.- II . La ap licación y exclusión tácita de la Convención sobre compraventa internacional.- A. Los factores de aplicación de la Convención.- B. La exclusión tácita de la Convención.- III . La indemnización de perjuicios como acción por incumplimiento contractual.- A. La indemnización y los remedios por incumplimiento en la Convención sobre compraventa internacional.- B. La indemnización y las acciones por incumplimiento en el Código Civil chileno.- IV . Conclusiones.- Bibliografía.

Introducción

El presente artículo tiene por objeto analizar los hechos y argumentos, al igual que las decisiones tomadas en recientes fallos dictados en apelación y casación, respectivamente, por la Corte de Apelaciones de Punta Arenas y por la Corte Suprema de Justicia de Chile, relacionados con el incumplimiento de un contrato internacional de compraventa en el caso Industrias Magromer Cueros y Pieles S.A. contra Sociedad Agrícola Sacor Limitada.¹ Como se verá, los temas jurídicos de fondo están relacionados con la posibilidad para el acreedor de demandar la indemnización de perjuicios como pretensión principal ante el incumplimiento del contrato, en aplicación de normas del Código Civil de Chile, al igual que con la exclusión tácita de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, por no haber sido invocada en la demanda y en el escrito que fundamenta el recurso de apelación por la parte demandante.

La conclusión a la que pretendo llegar consiste en afirmar que la interpretación de los tribunales chilenos fue errada en los dos puntos mencionados. No solamente por desconocer la que sin duda era la ley aplicable al caso en cuestión, sino también porque incluso en aplicación del Código Civil de Chile la solución debería haber sido la misma que si se hubiera aplicado la Convención. Para sostener lo anterior, el presente estudio se basa en un análisis doctrinal, normativo y jurisprudencial, recurriendo en algunos puntos también a referencias de Derecho comparado.

I. El caso Industrias Magromer Cueros y Pieles S.A. contra Sociedad Agrícola Sacor Limitada

El caso ha generado el primer fallo dictado por tribunales de Chile en relación con la posible aplicación de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (adoptada en Viena el 11 de abril de 1980).² A continuación, haré referencia a los hechos pertinentes, la pretensión alegada por el demandante y la contestación de la demandada, lo que permitirá posteriormente analizar las consideraciones de los tribunales chilenos.

A. El contrato

El 6 de diciembre de 2001 se celebró entre una empresa establecida en Chile (vendedora) y una empresa establecida en Argentina (compradora), un contrato de compraventa de 150.000 unidades de cuero a un precio unitario de US$2,05 (dos dólares y cinco centavos de dólar de Estados Unidos), más un precio de US$ 0,50 por concepto de procesamiento de cada unidad, para un valor total de US$ 2,55 por unidad. Las partes pactaron que la entrega se realizaría en las instalaciones de la empresa vendedora entre diciembre de 2001 y mayo de 2002. Igualmente, acordaron que el precio se garantizaría previa apertura de una carta de crédito por la suma de US$ 100.000 (cien mil dólares de Estados Unidos) obtenida en un banco norteamericano o europeo.

En el curso del contrato, la demandante empezó a requerir el envío de los primeros embarques y previa la obtención de la carta de crédito, el pago se empezó a efectuar de la siguiente manera: la vendedora emitía facturas proforma, la compradora pagaba al contado con antelación al envío, luego de lo cual la vendedora emitía la factura definitiva y entregaba el producto.

B. La demanda

La compradora demandó ante los tribunales chilenos a la vendedora por incumplimiento del contrato, señalando que a la finalización del plazo acordado la vendedora sólo entregó 89.000 cueros, dejando un saldo de 61.000 unidades que a la postre fueron vendidas a otros compradores. Ante este hecho, en la demanda se pidió decretar la indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento parcial del contrato como pretensión principal, comprendiendo dentro de tal indemnización el lucro cesante originado, a juicio de la compradora, en las utilidades "normales y razonables" dejadas de percibir por las ventas de las prendas que habría fabricado con el cuero objeto del contrato, además de daños a la imagen y a la marca. La compradora no solicitó previamente la resolución del contrato o laejecución forzosa de la prestación.

C. La contestación

La demandada contestó pidiendo el rechazo de la demanda y señaló que no procedía la indemnización en la forma planteada por la demandante, toda vez que el comprador debió pedir previamente la resolución del contrato o su ejecución, conforme al artículo 1489 del Código Civil de Chile, indicando además que los perjuicios no pueden pedirse de forma directa como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales.³ Insistió también en que el acuerdo original se había incumplido toda vez que en una carta del 6 de diciembre de 2001 –cuya naturaleza contractual pone la demandada en duda– consta que la compradora debió abrir una carta de crédito por la suma de US$100.000 de un banco europeo, contra la cual la demandada giraría al momento del embarque, condición que no se cumplió, puesto que mediante carta del 28 de diciembre de 2001 reconoció la demandante que no había podido cumplir con la garantía exigida (la carta de crédito) y además, no podía hacerlo antes del 31 de enero de 2002. Ante ello, insistió la demandada, lo que sucedió es que se derivó en un convenio por el cual el comprador podía adquirir cueros pagando su precio del contado contra embarque.

Sostuvo la demandada, entre otras cosas, que no estaba en mora de entregar pues "lo que se pagó se entregó".⁴

D. Los fallos de primera instancia, apelación y casación

El fallo de primera instancia, dictado por el Primer Juzgado Civil de Punta Arenas, negó las pretensiones del demandante al asumir que la indemnización de perjuicios no se puede interponer como una acción principal ante el incumplimiento del deudor, conforme al Derecho chileno. Así lo estableció el fallo:

"la indemnización de perjuicios resulta ser dependiente y complementaria de las acciones de resolución o cumplimiento forzado, que establecen los artículos 1489 y 1826 del Código Civil, conclusión que se explica por su carácter compensatorio y que necesariamente supone que la obligación principal ha quedado definitivamente sin cumplir, en todo o en parte.
Sostener lo contrario llevaría a dejar la validez y el cumplimiento del contrato a una de las partes: al deudor, quien, como ya se dijo, podría cumplir su obligación en cualquier tiempo y al acreedor, a su vez, podría también demandar la indemnización compensatoria, lo que daría pábulo para que se demande lo subsidiario teniendo existencia aún lo principal".⁵

El demandante apeló el fallo, el que fue confirmado por la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, mediante sentencia del 9 de enero de 2007 y finalmente por la Corte Suprema en casación. En el escrito de apelación, la parte demandante alegó que debía decretarse la indemnización de perjuicios por incumplimiento, acción reconocida por la Convención sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, de la cual son parte Argentina y Chile y que, de acuerdo con el apelante, era la ley del contrato, conforme a los criterios de aplicación de la misma.⁶

El Tribunal de Apelaciones confirmó lo fallado por el juzgado de primera instancia en el sentido de negar la indemnización de perjuicios como pretensión principal sobre la base del Derecho chileno, que fue encontrado aplicable tanto por la primera como por la segunda instancia. Por otra parte, en el considerando noveno del fallo de apelación se señaló que:

"respecto a la aplicación de la Convención de Viena de 1980, sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, hay que tener presente que de conformidad con su artículo 6: 'Las partes podrán excluir la aplicación de la presente convención o, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos'; y al no haberse basado la demanda y la réplica en las disposiciones legales de esta Convención, debe entenderse tácitamente que se renunció a dicho estatuto, rigiéndose, en consecuencia, por las disposiciones del Código Civil y del Código de Comercio que invocara".⁷

Procederé a analizar en los apartados siguientes los dos aspectos objeto de debate en la causa citada, a saber: la exclusión tácita de la Convención sobre compraventa internacional por no haber sido invocada en la demanda y memoriales de apelación y casación, además de la posibilidad de demandar directamente la indemnización de perjuicios por incumplimiento sin tener que acudir de manera previa a la acción por ejecución forzosa de la prestación inejecutada o la resolución del contrato.

II . La aplicación y exclusión tácita de la Convención sobre compraventa internacional

En este acápite se plantearán los elementos necesarios para establecer si en el caso objeto de estudio, la Convención resultaba ser la ley aplicable y en segundo término, si es correcta la interpretación conforme a la cual la no invocación de la Convención en la demanda o en su contestación significa exclusión tácita de la misma.

A. Los factores de aplicación de la Convención

La Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías resulta aplicable cuando se verifiquen de forma concurrente los factores que la doctrina conoce como geográfico, material y temporal. Según el primero (artículo 1 num. 1 lit. a), la Convención resulta aplicable de forma directa, cuando el vendedor y el comprador tienen su establecimiento en Estados diferentes que sean parte de la misma; o de forma indirecta, cuando sean las reglas de Derecho Internacional Privado, las que determinen la aplicación de la ley de un Estado que haya adherido a ella, tal como establece el artículo 1.1. lit. b.⁸

De acuerdo con el factor material (tal como resulta de los artículos 30 y 53), la Convención se aplica a operaciones en que una parte se obliga a transmitir la propiedad y entregar materialmente mercaderías a cambio de un precio.⁹ Finalmente, de acuerdo con el tercer criterio, la Convención no tiene aplicación retroactiva, requiriéndose que el contrato se haya formado una vez la Convención haya entrado en vigor en los países donde las partes estén establecidas, conforme al artículo 100.¹⁰

Al verificarse estos factores, los contratos de compraventa quedarán regidos por la Convención de forma automática sin que sea necesario que las partes la invoquen expresamente. Además, la Convención rige con exclusión de las leyes nacionales y de las reglas de Derecho Internacional Privado que resultaren aplicables si la Convención no estuviera presente.¹¹ Esto, según el criterio de especialidad originado en la internacionalidad del contrato, que hace que la Convención se aplique de preferencia a otras normas nacionales que regulen el contrato de compraventa, además de las reglas de conflicto.¹² Igualmente, por tratarse de una Convención de Derecho sustantivo y no conflictual.¹³

Todo lo anterior lleva a considerar que en el caso objeto de análisis, la Convención resultaba aplicable de forma evidente, con exclusión de las leyes nacionales, sean las argentinas o las chilenas. Ello, pues el contrato se celebró entre dos partes establecidas en diferentes Estados parte de la Convención en fecha muy posterior a su entrada en vigor, teniendo como objeto la venta de bienes muebles corporales a cambio de un precio.

B. La exclusión de la aplicación de la Convención

Sin perjuicio de lo anterior, la Convención permite en el artículo 6 que las partes la excluyan y determinen el contenido del contrato. Esto significa que la Convención reconoce el principio de autonomía de la voluntad, tanto en sentido conflictual como material.¹⁴ Según el primero, es permitido a las partes excluir la aplicación de la Convención y escoger en subsidio la ley aplicable al contrato. De acuerdo con el segundo, las partes podrían determinar el contenido, es decir, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ejecución de las obligaciones, lo que significaría la modificación total o parcial de las normas de la Convención. Es decir, puede advertirse que la Convención reconoce el poder de autorregulación de las partes,¹⁵ de forma que pueden determinar sus intereses al estructurar el contenido del contrato y como consecuencia de ese poder de autorregulación excluir a la Convención como ley aplicable.¹⁶

En cuanto a la exclusión de la Convención, se ha reconocido que ésta puede ser expresa o tácita.¹⁷ Según la primera, las partes mediante una cláusula incorporada al contrato declaran que éste no se regirá por la Convención. De acuerdo con la segunda, sin decir que se excluye la aplicación de la Convención, se entiende que las partes la han excluido cuando invocan una ley nacional específica o un instrumento internacional que rija materialmente los mismos temas que la Convención, bien sea de forma total o parcial e incluso cuando invocan el Derecho de un Estado que no sea parte de la Convención.¹⁸ Un ejemplo de ello sería el siguiente: las partes establecidas en Estados diferentes que forman parte de la Convención, celebran un contrato de compraventa de mercaderías, pero incluyen una cláusula en el contrato del siguiente tenor: "Este contrato se regirá por el Código de Comercio del país X". En este caso, se entiende tácitamente excluida la Convención y el contrato se regirá por la ley del país "X".

Si se advierte, las dos posibilidades descritas requieren el consenso entre los contratantes: bien porque de forma expresa lo señalan en el contrato, o porque lo hacen de forma tácita. Baste agregar que la exclusión tácita de la Convención deberá ser real y consciente y además provenir del mutuo acuerdo de las partes.¹⁹

Por eso, las preguntas que cabe formular a partir del fallo chileno citado son: ¿puede haber una exclusión tácita de carácter unilateral? y ¿esta exclusión se produce cuando el demandante no invoca la aplicación de la Convención en la demanda?²⁰

Considero un error el que cometieron los tribunales chilenos al entender que si la Convención no es invocada en los actos procesales, se entiende tácitamente excluida. En efecto, ante los hechos planteados los jueces debieron advertir que el contrato tenía componentes extranjeros y que por ello se trataba de un caso que llamaba a determinar la ley aplicable a la controversia, que sin duda es la Convención sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, dado que se verifican los tres factores aludidos.²¹ Conforme a esto, debieron proceder a estudiar los temas de fondo, como si existe o no incumplimiento contractual y si procede o no la indemnización de perjuicios como acción directa derivada de tal incumplimiento.

El tema tiene qué ver con el principio Iura novit curia, según el cual si las partes fundamentan los hechos y pretensiones conforme a una norma específica, ello no implica que los jueces deban excluir la que sea la ley aplicable.²² Si bien es cierto que, conforme a las normas procesales chilenas, en la demanda deberán indicarse los hechos y fundamentos de derecho en que se basa el demandante, me parece que ello es distinto a tener que indicar las normas o artículos del Código o ley que se pretenda hacer valer ante el juez.²³ Ante los hechos planteados, insisto, los jueces debieron identificar la ley aplicable y tomar sus decisiones conforme a ella.

En el ámbito internacional, este tema ya ha sido discutido por la jurisprudencia. Así fue en un caso fallado por el Tribunale di Vigevano, en Italia, en el que las partes se habían remitido en sus alegatos al Derecho interno. No obstante, el tribunal consideró que ese mero hecho no era suficiente para excluir el campo de aplicación de la Convención, lo que requeriría intención de excluirla al ser conscientes las partes de que la misma es la ley aplicable al contrato.²⁴

En igual sentido, se pronunció un tribunal alemán. Aunque las partes habían hecho referencia en sus alegaciones a la legislación alemana, el tribunal consideró que la Convención sobre compraventa internacional era la ley aplicable al contrato y que las mencionadas invocaciones a las normas civiles alemanas no significan exclusión de la Convención, teniendo en cuenta además que la Convención es parte del Derecho alemán.²⁵

También en la jurisprudencia alemana se encuentra un caso en el cual el tribunal respectivo determinó que el contrato se regía por la Convención sobre compraventa, según el artículo 1 de la misma, dado que las partes estaban establecidas en Estados diferentes parte de la Convención a la perfección del contrato: Suiza y Alemania. El Tribunal también estableció que las referencias que las partes hicieron a normas del Código Civil alemán durante el procedimiento, no eran suficientes para excluir el campo de aplicación de la Convención.²⁶

Por todo lo anterior, cabe insistir en destacar el error cometido por los fallos chilenos, los cuales no solamente desconocieron los factores de aplicación de la Convención sobre compraventa internacional de mercaderías, sino que además le dieron una interpretación errada a la figura de la exclusión tácita de la Convención. En efecto, la jurisprudencia chilena va en contravía tanto de las consideraciones doctrinales generalizadas como de la manera en que los tribunales extranjeros han entendido la exclusión tácita de la Convención, la cual se deduce cuando en el contrato las partes han pactado que la aplicable sea una determinada ley nacional y no cuando se deja de invocar en los actos procesales.

III. La indemnización de perjuicios como acción por incumplimiento contractual

Como se indicó, el otro tema objeto de debate a partir de los fallos mencionados es si un acreedor puede demandar directamente la indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual, sin tener que acudir a la ejecución forzosa o resolución del contrato de manera previa, o lo que es lo mismo, si la indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual es un derecho principal del acreedor que, como tal, puede hacer valer sin tener primero que ejecutar o resolver.

A. La indemnización y los remedios por incumplimiento en la Convención sobre compraventa internacional

La Convención consagra en el artículo 45 las acciones o "remedios" a que tiene derecho el comprador frente al incumplimiento del vendedor, que se pueden resumir así:²⁷ Puede ejercer los derechos establecidos en los artículos 46 a 52, es decir: exigir el cumplimiento de las obligaciones; fijar un plazo suplementario; decretar la resolución en caso de incumplimiento esencial (cfr. artículos 25 y 26); rebajar el precio en caso de falta de conformidad; o asimismo, exigir la indemnización de perjuicios, conforme a los artículos 74 a 77.

Del artículo 45 se deriva que el comprador puede ejercitar la acción de indemnización de daños y perjuicios de forma directa o como complemento de las otras acciones.²⁸ Adicionalmente, el numeral 2 del artículo 45 insiste en la naturaleza autónoma de la indemnización al señalar que: "El comprador no perderá el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios, aunque ejercite cualquier otra acción conforme a su derecho". Dicho de otra forma: no es requisito en la Convención que para ejercer la acción de indemnización de perjuicios por incumplimiento, el acreedor deba ejercer previamente otras acciones o remedios contractuales.²⁹

En cuanto al monto de la indemnización, el artículo 74 señala que ésta comprenderá el valor de la pérdida sufrida y el de la ganancia dejada de obtener por el acreedor en caso de incumplimiento. Se establece como límite el que la indemnización no podrá exceder la pérdida que la parte que haya incurrido en incumplimiento hubiera previsto o debiera haber previsto en el momento de la celebración del contrato, tomando en consideración los hechos de los que tuvo o debió haber tenido conocimiento en ese momento, como posible consecuencia del incumplimiento del contrato. Se entiende así en el monto indemnizatorio el valor de la prestación más los daños consecuentes, los cuales incluyen el lucro cesante y las pérdidas que resultaren de la lesión "a intereses del acreedor distintos al cumplimiento mismo del contrato; se comprenden aquí a los daños a la persona y cosas de propiedad del acreedor".³⁰

De acuerdo con esto, era factible en el caso objeto de estudio que el comprador ejerciera la acción directa de indemnización de perjuicios por incumplimiento del vendedor, toda vez que la Convención sobre compraventa internacional –que, se insiste, era la ley aplicable– así lo dispone de forma expresa.

B. La indemnización y las acciones por incumplimiento en el Código Civil chileno

Ahora bien, cabe preguntarse si aun aceptando, en gracia de discusión, que la Convención sobre los contratos de compraventa no resultaba aplicable en el caso objeto del presente estudio, ¿podía el demandante interponer como acción directa la indemnizatoria, sin tener que pedir previamente que se decrete la ejecución forzosa o la resolución del contrato, conforme a las reglas del Código Civil chileno?

En sus alegaciones, el demandante propuso el siguiente argumento para sustentar el recurso de casación en el fondo: dado que el vendedor incumplió el contrato y, a su vez, vendió las pieles a otros compradores, debió aplicarse el artículo 1672 del Código Civil chileno, que establece: "Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor"³¹. Es decir, en caso de ponerse el deudor en imposibilidad en el cumplimiento la obligación se mantiene, aunque con un objeto diferente ante lo cual el comprador podría demandar el cumplimiento forzado por equivalencia.

La Corte Suprema rechazó el argumento, al señalar que en el caso en discusión el artículo 1672 no era aplicable, dado que la obligación objeto del contrato no era de especie o cuerpo cierto, sino de género. A este respecto, sostuvo:

"De esta forma, no cabe sino concluir que, siendo la obligación pactada una de género de lo que se sigue que la pérdida de algunas de las cosas que lo componen no extingue la obligación, el inciso 1 del artículo 1672 del Código Civil no tiene cabida en un caso como el del presente litigio, de manera tal que no pudieron los sentenciadores infringir este precepto en su decisión".³²

Ahora, considero que esta norma más bien debe permitir separar la indemnización de perjuicios por incumplimiento, de la figura del cumplimiento forzado por equivalencia que, como se ve, son cosas distintas. En el último caso, el Código señala que si la cosa se pierde por culpa o durante la mora del deudor, la obligación se mantiene cambiando de objeto, que es donde cabe la ejecución por equivalente: la suma de dinero equivale a la cosa que era el objeto original. El mismo artículo separa esta ejecución por equivalencia de la indemnización de perjuicios sufridos por el acreedor, derivados del incumplimiento.

Por ello, entonces, bien cabría sostener que asimismo el acreedor puede, sin buscar la ejecución forzosa de la prestación o la resolución del contrato por incumplimiento, demandar la indemnización de los perjuicios ocasionados con tal conducta. Adicionalmente, considero que en el Código Civil pueden encontrarse reguladas en artículos diferentes las posibilidades de acción del acreedor insatisfecho, a las cuales puede acudir alternativamente: la primera sería, en efecto, buscar judicialmente la ejecución forzosa de la prestación o la resolución del contrato más la indemnización de perjuicios resultantes del incumplimiento, las cuales se hallan en el artículo 1489.

La segunda sería acudir a la indemnización de perjuicios como acción directa, la cual se encuentra incluso como una alternativa en los artículos 1553 y 1555 del mismo Código,33 que regulan las acciones del acreedor en caso de incumplimiento de obligaciones de hacer y no hacer, incluyendo en ambas la indemnización de perjuicios como una de las consecuencias de tal infracción. En virtud de la primera, "si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor junto con la indemnización de la mora, cualquier de estas tres cosas, a elección suya: 1. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido. 2. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor. ³³. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato".

Puede verse que el Código separa en estos casos la indemnización de perjuicios resultantes del incumplimiento, de la ejecución del hecho convenido y la consagra como una prestación autónoma. Es cierto que no es tan claro el Código en la aplicación de esta regla a las obligaciones de dar, pero creo que podría entenderse incluida al aplicar analógicamente las mencionadas normas. Además, el artículo 1557 del Código Civil chileno que prescribe que: "Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención",³⁴ no distingue en el primer supuesto si se trata de obligaciones de dar o hacer, por lo que bien puede afirmarse que comprende las dos.

Un destacado sector de la doctrina colombiana ya se ha pronunciado a favor de permitir al acreedor de las obligaciones de dar, acceder de forma directa a la pretensión indemnizatoria, sin limitar dicha posibilidad a las obligaciones de hacer o no hacer. Así afirma Guillermo Ospina-Fernández: "el artículo 1615 del Código Civil (...) sienta la regla de que se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o si la obligación es de no hacer desde el momento de la contravención. De suerte que si se trata de obligación positiva (de dar o de hacer), basta que el deudor esté en mora para que el acreedor pueda optar por la indemnización, sin que sea necesario averiguar si el cumplimiento es definitivo o no y si dicho acreedor todavía podría obtener la satisfacción de su derecho por la vía de la ejecución coactiva de la obligación. Lo dicho resulta también indiscutible a la luz del artículo 495 del Código de Procedimiento Civil, atinente al proceso ejecutivo de obligaciones positivas y que autoriza al acreedor para pedir, desde un principio, el pago de perjuicios por incumplimiento de aquellas" (resaltados fuera del texto).³⁵ No obstante, también cabe advertir que hay quienes insisten que en las obligaciones de dar la pretensión de indemnización es subsidiaria.³⁶

Igualmente, la Corte Suprema de Justicia colombiana ha señalado que la indemnización compensatoria puede exigirse en todo tipo de obligaciones y no solamente en las obligaciones de hacer y no hacer. En efecto, así lo ha sostenido el alto tribunal:

"Mediante interpretación errónea de este texto legal, por aislada, literal y puramente exegética, se ha dicho que en su ordinal 3 se establece excepción a la regla general del artículo 1546, excepción consistente en otorgar, únicamente al acreedor de obligación de hacer, el derecho de pedir que se le cumpla con el contrato mediante el pago directo de una indemnización compensatoria. No es el ordinal 3 el que contiene excepción. Es el ordinal 2. Por éste se establece, en efecto, una regla particular, inaplicable a las obligaciones de dar y a las de hacer que consisten en la entrega o restitución de cosa material, respecto de las cuales no debe dar autorización al acreedor para que la tradición o simple entrega sea hecha por un tercero a expensas del deudor. El ordinal 3, se repite, no consagra excepción alguna, sino reproduce la regla general en materia de incumplimiento de cualquiera obligación. ¿Por qué tal repetición, en apariencia inútil y fuera de lugar? Porque el legislador, al enunciar los derechos del acreedor de obligación de ejecutar un hecho una vez que el deudor se ha constituido en mora de ejecutarlo, tenía que incluir en la enumeración, para que quedara completa, dos que son comunes a todas las obligaciones (el apremio al deudor y el pago de indemnización compensatoria), para agregar un tercer derecho que no tienen los acreedores de obligaciones de dar o entregar cosa material (pedir que el objeto se ejecute por un tercero a costa del deudor). Para que se note mejor la inconsistencia de la doctrina que se rectifica, adviértase que ésta hace caso omiso de lo dispuesto por el artículo 1612 del código, que dice: 'Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho. Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mora al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que se lleve a efecto a expensas del deudor. Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que se allane a prestarlos. El acreedor quedará de todos modos indemne'. Esta disposición es muy semejante a la del artículo 1610: por ambas se permite al acreedor pedir que el deudor cumpla lo pactado (ejecutar el hecho convenido o destruir lo que hizo en contravención de lo estipulado); por ambas se autoriza al acreedor para que él mismo o un tercero, a expensas del deudor, cumpla la prestación; y por una y otra se otorga al acreedor el derecho de exigir indemnización compensatoria si la inejecución de la obligación del deudor ha adquirido carácter definitivo.
De todo esto resulta que sólo quedarían por fuera, en lo que concierne al derecho de exigir indemnización compensatoria en cumplimiento del contrato, las obligaciones de dar y las de entregar o restituir cosa material. ¿Por qué este supuesto tratamiento discriminatorio, desde todo punto de vista inadmisible? No hay un solo motivo que lo justifique. Donde hay la misma razón debe haber siempre la misma disposición. En cuanto toca con sus efectos, las obligaciones no son de mejor o peor categoría".³⁷/

Adicional a lo anterior, considero posible afirmar que la indemnización de perjuicios que da origen a la responsabilidad contractual como acción directa, requiere tan sólo como supuesto el incumplimiento de la prestación imputable al deudor y que se prueben los daños derivados del mismo, además de la relación causal entre ambos, para que el acreedor pueda perseguir en un juicio autónomo la pretensión indemnizatoria.³⁸ Ello se deriva de la lectura del artículo 1556 del Código Civil,³⁹ que puede leerse identificando los siguientes supuestos normativos: no haberse cumplido la prestación; haberse cumplido imperfectamente o haberse retardado su cumplimiento, que haya causado daños, casos que generan una indemnización de perjuicios, que comprende el daño emergente y el lucro cesante.

Adviértase que a pesar de la tal vez errónea invocación del artículo 1672 del Código Civil en el recurso de casación, el demandante no solicitó la indemnización como equivalente de la prestación original y ni siquiera ésta misma. Lo que hizo fue separar la prestación de la indemnización y sin decir nada sobre la primera, ejecutó la segunda buscando que le fueran reparados los daños derivados de la falta de cumplimiento. Por esto, me inclino a considerar que incluso apoyándose en el Código Civil chileno como ley aplicable al contrato, cabía para el demandante pedir directamente la indemnización de perjuicios por incumplimiento del contrato, sin tener que acudir a la ejecución forzosa de la prestación o a la resolución del contrato.⁴⁰

Finalmente, considero que con la salvedad anotada y aun prescindiendo de los factores de aplicabilidad directa de la Convención sobre los contratos de compraventa internacional los cuales, vuelvo a insistir, sí se verifican en el caso analizado, ésta podría ser aplicada por analogía a los casos de Derecho nacional. La doctrina extranjera ya ha pensado en este recurso, sosteniendo básicamente que si la Convención se incorpora a los sistemas nacionales por la vía de una ley aprobatoria, hace parte de los mismos y como tal, puede acudirse a ella en caso de encontrar vacíos o lagunas en la legislación interna. Así, entonces, si se considera que definitivamente el Código Civil de Bello no consagró la acción directa de indemnización de perjuicios frente al incumplimiento contractual, podría asumirse entonces como un vacío que puede ser suplido mediante aplicación analógica de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías.⁴¹

IV . Conclusiones

Las conclusiones derivadas de los anteriores comentarios se pueden sintetizar de la siguiente forma:

a. Si se analizan los fallos en cuestión, los mismos no descartan que el caso presente no encaje en los criterios geográfico, material y temporal de aplicación de la Convención sobre contratos de compraventa internacional. Ante tal silencio, parecería que los aceptan y rechazan la aplicación de la Convención por otra vía: por no haber sido invocada en la demanda.

b. En segundo lugar, se puede señalar que los fallos destacados desconocen lo que significa la exclusión, tanto expresa como tácita, de la Convención, pues tal como se deduce del artículo 6, la misma debe haber sido acordada por las partes (en el primer caso) o deducirse del hecho de que las partes hayan invocado en el contrato una norma nacional específica, tal como lo ha considerado la jurisprudencia mayoritaria en fallos de tribunales extranjeros y la doctrina, según se anotó.

c. Conforme a lo anterior, los fallos mencionados permitirían crear una nueva forma de exclusión tácita de carácter unilateral, consistente en que si el demandante no invoca la norma que resulte aplicable, estaría renunciando tácitamente a ella. De todas formas, acepto que esto puede derivarse del caso en que las leyes procesales del foro requieran que en la demanda se invoquen las normas que deben aplicarse pues en caso contrario el juez no las aplicaría, es decir: que el Derecho procesal del foro desconozca el principio Iura novit curia.

d. Al reconocer la aplicación de la Convención sobre compraventa internacional, los jueces chilenos debieron acceder a las pretensiones del demandante, toda vez que la misma concede al acreedor la posibilidad de interponer la acción indemnizatoria como principal, sin tener que pedir previamente la ejecución forzosa o la resolución del contrato.

e. No obstante lo anterior y asumiendo la aplicación de las normas civiles chilenas, si se separan la indemnización de perjucicios por incumplimiento de la ejecución forzosa de la prestación o de la resolución del contrato, puede pensarse en que la causa del daño, esto es, el incumplimiento, es lo único que cabe acreditar para que el acreedor pueda interponer la indemnizatoria como acción principal.