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International Law

versión impresa ISSN 1692-8156

Int. Law: Rev. Colomb. Derecho Int.  n.15 Bogotá jul./dic. 2009

 

LA INDEPENDENCIA, IMPARCIALIDAD Y CONFLICTO DE INTERÉS DEL ÁRBITRO*

INDEPENDENCE, IMPARTIALITY AND CONFLICT OF INTERESTS OF THE ARBITRATOR

Lina Marcela Escobar-Martínez**

* Este artículo es realizado en el marco del proyecto de investigación La constitucionalización de la justicia arbitral, en el que participa como coinvestigador Sebastián Mantilla-Blanco, dentro del grupo de investigación Justicia, Ámbito Público y Derechos Humanos de la Universidad de la Sabana.
** Abogada de la Universidad Pontificia Bolivariana, Medellín. Magíster en Derecho Público de la Universidad Externado de Colombia. Magíster en Derecho Parlamentario de la Universidad Complutense de Madrid. Doctora en Derecho de la Universidad del País Vasco. Actualmente, es Directora del Centro de Investigaciones Jurídicas de la Universidad de la Sabana, Bogotá.
Contacto: lina.escobar2@unisabana.edu.co.

Fecha de recepción: 15 de agosto de 2009 Fecha de aceptación: 1 de octubre de 2009


PARA CITAR ESTE ARTÍCULO / TO CITE THIS ARTICLE

Lina Marcela Escobar-Martínez, La independencia, imparcialidad y conflicto de interés del árbitro, 15 International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, 181-214 (2009).


RESUMEN

Dado el carácter especial que reviste el arbitraje, surge el interrogante de si el árbitro, al igual que el juez, debe ser imparcial e independiente. De ser así, es pertinente preguntarse qué significan los vocablos imparcialidad e independencia; qué lleva a que se considere que el juez debe cumplir esas calidades y, por último, cómo se materializan éstas en el marco de la justicia arbitral.

Palabras clave autor: Imparcialidad, independencia, árbitro, conflicto de interés, objetividad judicial, subjetividad judicial.

Palabras clave descriptor: Arbitramento comercial, jueces, justicia arbitral, administración de justicia.


ABSTRACT

Bearing in mind the special character Arbitration has, the question arises as to whether the arbitrator, as the judge, shall be impartial and independent. If so, it is necessary to address to the issue of the meaning of the words impartiality and independence, as well as to determine why it is considered that judges shall fulfill with those conditions. Finally, it is relevant to establish how these requirements are materialized in Arbitration.

Key words author: Impartiality, Independence, Arbitrator, Conflict of Interests, Judicial Objectivity, Judicial Subjectivity.

Key words plus: Commercial Arbitration, Judges, Administration of Justice.


SUMARIO

INTRODUCCIÓN.- I. LA INDEPENDENCIA Y LA IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES.- II. EL ÁRBITRO, UN SUJETO QUE HACE POSIBLE LA REALIZACIÓN DE LA JUSTICIA EN EL MUNDO.- CONCLUSIÓN.- BIBLIOGRAFÍA.



INTRODUCCIÓN

Siendo el arbitraje un mecanismo alternativo de resolución de disputas que depende sobremanera de la voluntad de las partes, al punto de que éstas son frecuentemente quienes designan a los árbitros, surge frecuentemente la pregunta acerca de si el árbitro, al igual que el juez, debe ser imparcial e independiente. De ser afirmativa la respuesta a este interrogante, debe haber claridad acerca de las situaciones en las cuales se puede considerar que un árbitro es parcial o dependiente. El propósito del presente artículo es determinar qué soluciones se han dado a estas incógnitas en la práctica arbitral internacional y en la jurisprudencia de diferentes órganos judiciales.

Con tal fin, se comenzará por explicar de forma general la distinción entre independencia e imparcialidad en la función judicial, para luego exponer las calidades que debe cumplir una persona para ser elegible como árbitro, con el objetivo de examinar si algunos de esos requisitos reflejan una regla general que exija la independencia e imparcialidad de los miembros de un tribunal arbitral; más adelante, se presentará la regla que la International Bar Association (IBA) propone de forma general respecto del tema objeto de estudio, y se mostrará su concreción y desarrollo en la jurisprudencia; acto seguido, se enunciará el concepto de conflicto de interés en arbitraje y se tratará el tema de los deberes de información del árbitro y las partes.

La metodología utilizada consiste en la revisión sistemática de la doctrina, los documentos de IBA y otras organizaciones, así como de la jurisprudencia, para hallar de este modo las reglas sobre conflicto de interés del árbitro, que generalmente han sido aceptadas por la comunidad arbitral internacional contemporánea.


I. LA INDEPENDENCIA Y LA IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES

La doctrina ha elaborado una serie de concepciones acerca del poder judicial y del poder legislativo, y con el paso de los años se han ido reconceptualizando hasta construir los mitos del legislador racional y del juez independiente e imparcial. Estos paradigmas o imaginarios en el sentido de Thomas Kuhn1 están siendo objeto de numerosos cuestionamientos, pues el desarrollo de la teoría y de la filosofía del derecho en el campo de la argumentación y la interpretación jurídica ha dado lugar a la crisis de esas construcciones, lo cual evidencia el carácter subjetivo de la decisión judicial.

Los principios de independencia e imparcialidad del juez se trasladan al campo del arbitramento, en la medida en que juez y árbitro comparten la función judicial.2 Por ello, en este acápite se hará un breve recuento de estos dos principios según la doctrina y, en especial, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), teniendo en cuenta que sus directrices son implementadas por el efecto directo de sus decisiones en las demás jurisdicciones de los países miembros de la Unión Europea.

Es necesario comenzar por la distinción entre objetividad e independencia judicial; la objetividad en las decisiones judiciales constituye la piedra angular del poder judicial y, en cierta forma, consolida el principio de separación de poderes, puesto que cada uno es independiente y objetivo en el cumplimiento de sus funciones. Hoy, este discurso está revaluado, pues se parte de un postulado contrario que considera que "las decisiones judiciales están parcialmente ancladas en el ámbito de lo subjetivo y no pueden ampararse en la objetividad de los juicios de corrección ni, mucho menos, en los de verdad"...3

En consecuencia, las decisiones que ponen fin a las controversias, independientemente del órgano o del sujeto, del ámbito público o privado, en cuanto decisiones singulares, son el resultado de un proceso -formal, intelectual y volitivo- también singular y la norma general se limita a indicar a quien ha de resolver cómo debe hacerlo. La singularidad individualizada lleva consigo, también inevitablemente, el subjetivismo de la decisión. La decisión es un acto rigurosamente personal y, en cuanto tal, subjetivo. Es una justicia, en definitiva, de hombres, no de leyes, dado que la individualidad -lo singular- es obra de hombres.4 Vale la pena aclarar en este punto, que la subjetividad no es equiparable a la arbitrariedad, sino a la discrecionalidad, en la medida en que quien resuelve una controversia, en definitiva, elige entre varias interpretaciones posibles que se deducen o infieren de la disposición, aquella que mejor resuelva la controversia en cuestión, tratándose de casos fáciles; de otro lado, en los casos difíciles, el operador jurídico deduce o infiere del sistema jurídico una norma que le permita resolver el caso.

En los dos supuestos anteriores, la subjetividad no puede ser confundida con la arbitrariedad, ya que una decisión -aun siendo objetiva- puede ser arbitraria. La arbitrariedad se configura en toda actuación que desconozca el ordenamiento y el sistema jurídico que constituye el marco de la decisión. Así pues, el derrumbamiento del mito del juez objetivo es el reconocimiento de una verdad por todos sabida y por mucho tiempo ocultada o no reconocida, según la cual el juez, al ser quien dirime un conflicto, lleva una carga implícita, dadas sus condiciones personales y su formación misma como jurista, que le hace valorar los hechos y las disposiciones de una manera especial y diferente a la de otro sujeto; de ahí que hoy se afirme sin temores que no hay una única respuesta correcta para cada controversia.

Partiendo entonces de que la independencia judicial no implica mantener el mito de la objetividad de las decisiones judiciales, y reconociendo que la subjetividad no equivale a la arbitrariedad, continuaremos haciendo referencia a la jurisprudencia dada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Ese Tribunal ha dicho reiteradamente que independencia quiere decir independiente de las partes,5 con lo cual no sólo se mantienen los principios del derecho procesal, en los que se analiza la independencia judicial desde perspectivas externas o internas, o desde el derecho constitucional como un principio propio de la separación de poderes del Estado de Derecho,6 sino que el TEDH resalta que la independencia es frente a las partes, con lo cual confunde constantemente los conceptos de imparcialidad e independencia.

En la doctrina se dice que la imparcialidad es condición necesaria, aunque no suficiente para la independencia.7 En todo caso, tanto la independencia como la imparcialidad son categorías relacionales que se proyectan sobre una pluralidad de situaciones o escenarios; ser independiente implica precisar con respecto de quién o de qué; y, en segundo lugar, son categorías instrumentales dirigidas a realizar los principios de legalidad y de juridicidad inherentes al Estado de Derecho: a reforzar la dependencia de la ley y la independencia de las partes.8

La independencia se manifiesta en la imposibilidad jurídica de dirigir instrucciones o recomendaciones a los miembros del órgano en relación con su actividad jurisdiccional,9 ya que en la mayoría de los ordenamientos jurídicos del mundo entero, dichas conductas tipifican múltiples delitos. Por su parte, el TEDH estableció unos criterios que habitualmente tiene en cuenta para calificar como independiente o no una actividad jurídica: el tipo de nombramiento de los miembros y la duración de su mandato, la existencia de garantías contra presiones externas y que el órgano presente una apariencia de independencia.10

De otro lado, la imparcialidad es una garantía procesal y es la garantía de un proceso justo. La imparcialidad es consustancial a la propia función de juzgar; un juez parcial no es un verdadero juez. La imparcialidad judicial reclama la neutralidad del órgano juzgador, pero sólo en ocasiones su transgresión así mismo será una infracción del principio de legalidad, ya que cabe que un juez imparcial opte entre distintas interpretaciones de las leyes, unas más adecuadas al tenor de la ley que otras. Quiere decir que el juez está constitucional y convencionalmente obligado a dictar sentencia de acuerdo con la ley y los valores de una comunidad social y no contaminado por los prejuicios y convicciones personales. Tampoco la nota de imparcialidad es equivalente al valor justicia, es decir, a su realización en un caso concreto, pese a su conexión con el derecho a un juicio justo. Un juez estrictamente imparcial puede acabar por ser un juez injusto, pero es mucho más probable que un juez parcial sea injusto. En definitiva, lo que significa la imparcialidad es que la ley -el ordenamiento jurídico- sea el único criterio de juicio del juez.11

La imparcialidad quiere decir desinterés y neutralidad;12 consiste en poner entre paréntesis todas las consideraciones subjetivas del juez, finalidad a la que atiende todo un sistema de incompatibilidades y prohibiciones, de recusaciones y abstenciones,13 es decir, que la imparcialidad, el desinterés y la neutralidad se dan en relación con la decisión misma, lo cual no significa que la decisión sea objetiva, sigue siendo subjetiva pero dentro del marco jurídico existente, el cual prevé incluso las sanciones para aquellos sujetos que lo vulneren y decidan con intereses personalísimos que no realizan los postulados constitucionales y de justicia en última instancia.

Según el TEDH, la imparcialidad es ausencia de prejuicio;14 por tanto, el juez debe dictar sentencia de acuerdo con la ley y no con sus convicciones personales,15 porque el concepto de prejuicio debe ser entendido como arbitrariedad, pues de lo contrario caeríamos de nuevo en la discusión bizantina antes descrita y ya superada gracias a la teoría y la filosofía del derecho contemporáneas.

Como ha observado Rafael Jiménez-Asensio,16 las ideas fuerza de la interpretación del concepto de imparcialidad por el TEDH han sido al menos tres:

  • La imparcialidad judicial tiene dos dimensiones, una subjetiva y otra objetiva. La subjetiva está vinculada con las circunstancias del juzgador, con la formación de su convicción personal en su fuero interno en un caso concreto; y la objetiva, predicable de las garantías que debe ofrecer el órgano encargado de juzgar y que establece desde consideraciones orgánicas y funcionales. Esta distinción se traza en la sentencia Piersack vs. Bélgica17 y se confirma en la sentencia De Cubber vs. Bélgica.18 Una de las pocas sentencias en las cuales el TEDH ha apreciado la vulneración de la imparcialidad subjetiva por parte de los jueces, es la dictada en el caso Kyprianou vs. Chipre.19
  • Las apariencias son importantes para valorar si un Tribunal es imparcial. No sólo debe hacerse justicia, sino parecer que se hace, con el fin de salvaguardar la confianza de los justiciables en los órganos judiciales. Esta doctrina procede del caso Delcourt vs. Bélgica,20 en el cual afirma que no sólo debe hacer justicia, sino parecer que hace. En la posterior sentencia Piersack,21 el TEDH completa la construcción con la idea de que la imparcialidad de los Tribunales es una garantía que descansa en la necesaria confianza que deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática. La conexión entre apariencia de imparcialidad y confianza de los Tribunales se reitera en la sentencia De Cubber.22
  • La respuesta al interrogante de si existe parcialidad no puede afrontarse mediante un juicio abstracto y apriorístico, sino por medio de un enjuiciamiento concreto, cuyos resultados previsiblemente variarán según las circunstancias de la causa. En el caso Hauschildt vs. Dinamarca,23 el TEDH sostuvo que la imparcialidad no debe interpretarse ni entenderse garantizada en abstracto, lo relevante es que los temores estén objetivamente justificados. Así, el simple hecho de que un juez haya ya adoptado decisiones anteriores al juicio no puede verse por sí solo como una tacha de su imparcialidad. Lo que importa es el objetivo y la naturaleza de las medidas adoptadas antes del juicio. Esta doctrina ha sido reiterada en los casos Sainte-Marie vs. Francia,24 Fey vs. Austria,25 Padovani vs. Italia,26 Bulut vs. Austria27 y Saraiva de Carvalho vs. Portugal.28

Así pues, nos encontramos ante una jurisdicción que se ha preocupado por construir líneas jurisprudenciales en torno a la imparcialidad, pues si bien el TEDH utiliza indistintamente los términos imparcialidad e independencia en sus sentencias, debemos resaltar que la construcción jurisprudencial está dedicada a la imparcialidad como mecanismo de salvaguarda del sistema jurídico, cuyas decisiones deben ser razonadas además de razonables, que lleva implícito el reconocimiento de subjetividad de las decisiones pero también el rechazo profundo de la arbitrariedad en que los jueces pueden incurrir en el momento de resolver las controversias.

La doctrina en materia arbitral también evidencia el trato indistinto de los términos de independencia e imparcialidad,29 al determinar que la imparcialidad obedece a la esfera subjetiva del árbitro y que la independencia es definida por oposición a dependencia, término que a su vez se refiere a las relaciones financieras o de otro tipo existentes entre dos sujetos, o bien a la llamada dependencia psicológica, que tiene lugar (por ejemplo) cuando el árbitro tiene la misma nacionalidad de una de las partes. De manera sintética, se puede afirmar que la dependencia, para ser tal, debe ser determinable por un test objetivo.30 Esta posición se sustenta en el caso KFTCCIC vs. Icori Estero, en el cual la Corte de Apelaciones de París definió dependencia como:

    ...Un vínculo material con uno de los litigantes tal, que pueda afectar la decisión del árbitro, mostrando un riesgo de sesgo a favor de uno de los litigantes... [traducción libre].31

Para concretar lo anterior, la jurisprudencia considera que la promesa de contratar a un árbitro, darle alguna ventaja tras la conclusión del procedimiento o permitirle beneficiarse del laudo, lo hacen dependiente. Esta regla se ha venido consolidando desde el caso Rand v. Readington de 1842, en el cual un laudo fue declarado nulo, porque la parte ganadora era deudora del árbitro, siendo el dinero obtenido del fallo utilizado para pagarle.32

Ahora bien, respecto de la imparcialidad, un ejemplo de la manera como se concreta el concepto sería el caso Pacific Arctic, en el cual el Presidente del tribunal arbitral y uno de los árbitros eran amigos muy cercanos, y almorzaban juntos a expensas de la parte que había realizado la designación del segundo. Una Corte estatal consideró que ese comportamiento era funcionalmente equivalente a un fraude.33 De los conceptos de independencia e imparcialidad explicados arriba, la doctrina ha concluido que:

    ...En general, mientras uno puede decir que alguien que no es independiente no puede ser imparcial, alguien que es independiente puede no ser imparcial... [traducción libre].34

Como puede observarse, tanto en independencia como en imparcialidad es fundamental determinar si hay un sesgo. La jurisprudencia se ha referido al asunto sobre todo tratándose de la imparcialidad. De este modo, en Grassby v. The Queen (1989), se propuso un test para determinar si se presenta tal situación, que fue definido en los siguientes términos:

    ... [el test consiste en mirar] si en todas las circunstancias las partes... podrían contemplar una aprehensión razonable de que el juez pueda no tener una perspectiva imparcial y no prejuzgada a la resolución del asunto que se le presenta... [traducción libre].35

El problema suele ser que un sesgo rara vez se puede probar, como se reconoció en el caso Morelite Construction Corp. v. NY Carpenters Benefit Fund, en el que se dijo inicialmente que bastaba una apariencia de sesgo para hablar de parcialidad, pero se afirmó posteriormente que:

    ... [un] sesgo es siempre difícil y, sin lugar a dudas, frecuentemente imposible de probar. Salvo que el árbitro anuncie públicamente su parcialidad, o sea escuchado por casualidad en un momento de admisión privada, es difícil imaginar cómo se podría obtener una prueba... [traducción libre].36

La conclusión final fue:

    ...Si el estándar de apariencia de sesgo es muy bajo... y la prueba de un sesgo real es [un estándar] muy alto, ¿con qué nos quedamos?... consideramos que una evidente parcialidad... será encontrada donde una persona razonable podría haber concluido que un árbitro era parcial hacia una de las partes del arbitraje. Al tratar una relación particular, las cortes deben mantenerse conscientes de las prácticas comerciales peculiares y las variaciones de hecho. Así, el pequeño tamaño y población de una industria puede requerir un relajamiento del escrutinio judicial, mientras que una relación completamente innecesaria entre árbitro y parte puede elevarlo... [traducción libre].37

Una sentencia que resume lo dicho hasta ahora sobre el test para determinar si un árbitro está o no sesgado, es el fallo correspondiente al caso Toyota of Berkeley v. Automobile Salesmen's Union Local de 1988, en el que se dijo:

    ... [Sesgo] incluye el interés financiero de un árbitro en el resultado del arbitraje, una decisión del árbitro sobre un contencioso que se refería directamente a su propio empleo lucrativo por un período considerable, una relación familiar que hacía sospechar la imparcialidad del árbitro, el empleo anterior del árbitro por una de las partes, y el empleo del árbitro por una firma representada por una de las firmas de abogados de una de las partes... [traducción libre].38

La dificultad de determinar si un árbitro es parcial y hallar cuándo hay un sesgo es aún un tema confuso. Una de las situaciones en las que se discute más frecuentemente la imparcialidad se presenta cuando el árbitro ha estado envuelto en la disputa en una fase anterior del procedimiento, aunque la posición de la jurisprudencia respecto de lo anterior todavía es ambivalente: mientras que la Corte de Apelaciones de París en el caso Ury v. Galèries Lafayette (1970) consideró que en ese caso el árbitro no es imparcial;39 la Corte de Casación francesa en Société Résidence du Bois d'Aurouze v. Société Devoluy Vacances (1985), dijo que la imparcialidad no se veía comprometida por el mero hecho de que el árbitro hubiese preparado un reporte como experto acerca del tema controvertido para una de las partes antes de la constitución del tribunal arbitral.40

La forma más general de enunciar lo que se quiere decir cuando se habla de imparcialidad del árbitro se encuentra en la sentencia de la Corte de New South Wales (Australia) en R. v. Butler, cuando dijo que un árbitro "...no debe descender a la arena...", traducción libre.41 En ese mismo sentido, Mauro Rubino-Sammartano afirma: "...un descenso a la arena, al suscitar el antagonismo para una parte, hace al árbitro... perder la imparcialidad requerida...", traducción libre.42

Ahora bien, en casos de dependencia es más fácil llegar a una decisión. Por ejemplo, en Netherlands Coffee Trade, decidido por el Landgericht Hamburg en 1985, se dijo que un tribunal arbitral de una asociación (la Netherlands Coffee Trade Association) no es imparcial ni independiente cuando está compuesto principalmente por miembros de la asociación, y debe decidir una disputa entre un miembro y un no-miembro de la misma. Más aún, decir que un pacto arbitral que establezca que el arbitraje deberá ser llevado a cabo por un tribunal arbitral de una asociación en una disputa legal entre uno de sus miembros y un no asociado, viola normas imperativas y el orden público.43

Una vez expuestos los análisis que sobre imparcialidad e independencia se han hecho por la doctrina correspondiente a la teoría y filosofía del derecho, pero también de los doctrinantes procesalistas; así como de los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de algunos Tribunales Internacionales y de algunos precedentes en materia arbitral, vemos cómo la distinción entre estos dos conceptos en algunos casos se diluye y la constante es que la subjetividad es equiparada a la arbitrariedad en los casos de definición en materia arbitral. Quizás por esta razón, la constitucionalización de la justicia arbitral ha sido un proceso aún más complejo que el de la justicia operada por jueces, pues como se dijo anteriormente en los términos del neoconstitucionalismo, la subjetividad no es arbitrariedad y, al partir de una misma palabra que para cada área del derecho tiene un significado diferente, el diálogo ha sido casi inexistente entre los académicos de las dos áreas y ni qué decir entre éstos y los árbitros.

No obstante lo anterior, y para fortuna de la administración de justicia, las organizaciones arbitrales se han preocupado por establecer parámetros de la decisión del árbitro al mejor estilo de los test de razonabilidad y proporcionalidad de los sistemas operados por jueces, así como por especificar las causales en las cuales los árbitros pueden ser recusados, lo cual equivaldría a un sistema de inhabilidades e incompatibilidades. A continuación, haremos una breve reseña de estos parámetros de las decisiones y actuaciones arbitrales, con el fin de identificar si en ellos se preservan los principios de imparcialidad y de independencia en un significado similar a los de la administración judicial o en uno diferente.


II. EL ÁRBITRO, UN SUJETO QUE HACE POSIBLE LA REALIZACIÓN DE LA JUSTICIA EN EL MUNDO

La justicia es el valor supremo de todo ordenamiento y sistema jurídico, incluso desde una perspectiva iusnaturalista podría decirse que es la razón misma del Derecho. Por ello, la justicia impartida por árbitros no dista en nada de la justicia impartida por jueces de la República, la distinción radica como bien lo ha expuesto la Corte Constitucional colombiana en que:

    ...Mientras que los jueces ejercen una función pública institucional que es inherente a la existencia misma del Estado, los particulares ejercen esa función en virtud de la habilitación que les han conferido en ejercicio de la autonomía de su voluntad contractual las partes que se enfrentan en un conflicto determinado. También ha señalado que la justificación constitucional de este mecanismo de resolución de conflictos estriba no sólo en su contribución a la descongestión, eficacia, celeridad y efectividad del aparato estatal de administración de justicia, sino en que proporciona a los ciudadanos una opción voluntaria de tomar parte activa en la resolución de sus propios conflictos, materializando así el régimen democrático y participativo que diseñó el Constituyente...44

En consecuencia, es posible afirmar que un árbitro es un juez privado, cuya jurisdicción deriva de la voluntad de las partes, expresada en un pacto arbitral que, a su vez, puede consistir en una cláusula compromisoria o un compromiso. Pero esto no implica que necesariamente cualquier sujeto designado por las partes pueda asumir tal cargo: si bien, de acuerdo con la doctrina, por regla general toda persona natural con capacidad legal puede ser nombrada como árbitro, puede haber restricciones impuestas por las partes o por el derecho aplicable.45

En efecto, en Inglaterra, los contratantes suelen estipular en contratos relativos a asuntos de derecho marítimo y a commodities, que los árbitros deben ser hombres de comercio (commercial men), cláusula que ha sido tenida como válida por las Cortes británicas. Sin embargo, la doctrina recomienda no imponer tales limitaciones si no ha surgido una disputa aún, dado que rara vez puede preverse al momento de la redacción de una cláusula compromisoria lo que se requerirá en determinada controversia. Las condiciones pueden ser establecidas también por el derecho aplicable, como en Arabia Saudita, en donde sólo los hombres musulmanes pueden ser árbitros.46 No obstante lo anterior, salvo contadas excepciones, se busca que las condiciones mínimas del árbitro es que sea abogado, que hable el idioma a utilizar durante el procedimiento y que tenga experiencia.47

Ahora bien, hoy, las partes pueden pactar un requisito de nacionalidad, como sucedió en el caso LIAMCO vs. Libia de 1977,48 pero a falta de tal acuerdo, la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI, prohíbe que se impida a alguien ser designado como árbitro por razón de su origen nacional.49 Por su parte, algunas reglas de arbitraje, entre las que se destacan las de la London Court of International Arbitration (LCIA), establecen que, por regla general, un árbitro único o el presidente de un Tribunal Arbitral no puede tener la misma nacionalidad de alguna de las partes, si éstas provienen de países diferentes,50 esto con el fin de salvaguardar la imparcialidad de la decisión.

Los principios de imparcialidad e independencia en el campo arbitral no han sido definidos conceptualmente por los árbitros de manera específica, con lo cual los análisis de la doctrina se basan en interpretaciones de las disposiciones que regulan la justicia arbitral51 y las construcciones que organizaciones o asociaciones de abogados han ido construyendo a lo largo del ejercicio profesional. Es posible que en los laudos arbitrales se haga alusión y se llenen de contenido dichos conceptos, pero remitirnos a los laudos en el campo de la justicia arbitral internacional para buscarlos, sería tan pretencioso como obtuso. Por ello, nos limitaremos a enunciar en el plano internacional algunas manifestaciones de la salvaguarda de la imparcialidad y la independencia de los árbitros, que hemos encontrado en documentos de diversa índole, los cuales son reconocidos y aceptados usualmente por la comunidad arbitral internacional.

La International Bar Association (IBA),52 por medio de su Comité para Arbitraje y Métodos Alternativos de Resolución de Disputas, formó un grupo de trabajo de diecinueve expertos provenientes de catorce países, para redactar las Guías IBA sobre Conflictos de Interés en Arbitraje Internacional, documento que busca colaborar en los procesos de decisión relativos a la imparcialidad e independencia de los miembros de un tribunal arbitral en arbitraje comercial internacional (si bien sus propios redactores reconocen que su aplicación podría extenderse a otros tipos de arbitraje). El texto tiene dos partes, a saber: 1) los Estándares Generales sobre imparcialidad, independencia y deber de información de los árbitros y 2) la aplicación práctica de éstos. Debe anotarse que las disposiciones de la IBA no son normativas, sino que pretenden obtener aceptación consuetudinaria por parte de la comunidad arbitral.53 Pues bien, el primer Estándar General de la IBA parece confirmar la idea de que el árbitro debe ser imparcial e independiente, al establecer como regla general que:

    ...Todo árbitro deberá ser imparcial e independiente al momento de aceptar una designación para servir, y debe permanecer así durante todo el procedimiento arbitral hasta que el laudo final haya sido dictado o los procedimientos hayan terminado de otro modo finalmente... [traducción libre].54

En el mismo sentido, las Reglas Internacionales de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Milán dicen que el Consejo de Arbitraje de la institución debe elegir los árbitros de forma tal que se asegure el máximo nivel posible de independencia e imparcialidad.55 Por su parte, las reglas de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) dicen que "...todo árbitro designado o confirmado por la Corte deberá ser y permanecer independiente de las partes en el arbitraje...", traducción libre.56 Así mismo, las Reglas LCIA rezan en su artículo pertinente:

    ...Todos los árbitros (sean o no designados por las partes) que conduzcan un arbitraje bajo estas reglas, deberán ser y permanecer en todo momento completamente independientes e imparciales y no deberán actuar como representantes de ninguna parte... [traducción libre].57

Con el fin de preservar estos objetivos de la justicia arbitral, la IBA ha hecho explícitos los supuestos en los cuales los árbitros pueden incurrir en conflictos de intereses. Por ello, establece unos deberes de información frente a las partes contratantes durante todo el proceso arbitral. En concordancia con lo anterior, un árbitro debe declinar su designación o dejar de actuar como tal, si hay dudas serias sobre su imparcialidad o independencia. IBA extiende esta regla al caso en que, por hechos o circunstancias posteriores al nombramiento, surjan las susodichas dudas, siendo éstas evidentes desde la perspectiva de una tercera persona razonable e informada de los hechos relevantes, salvo que las partes hubieren reconocido al árbitro.58 Éste es el test de la tercera persona razonable, que IBA tomó del artículo 12 de la Ley Modelo de 1985.59 El problema de esta regla es determinar qué es una duda seria o justificada. Pues bien, según la IBA:

    "...Hay dudas razonables si una tercera persona objetiva podría pensar que hay una alta probabilidad de que el árbitro decidirá la disputa basado en hechos diferentes de los méritos de la disputa...", [traducción libre].60

Más adelante, las Guías IBA concretan lo anterior, al decir que hay dudas justificadas cuando hay una identidad entre una parte y el árbitro, o cuando éste último es el representante legal de una de las partes o, finalmente, si el árbitro tiene un interés personal o financiero significativo en la disputa.61 En caso de presentarse dudas sobre la independencia o imparcialidad del árbitro, el tercer Estándar General de la IBA establece que el árbitro debe revelar los hechos y circunstancias relevantes, en cuanto tenga conocimiento de ellos, a los demás árbitros, a la institución arbitral y a las partes. Así mismo, se presume que el miembro del tribunal arbitral que presenta esta información se considera a sí mismo imparcial e independiente, porque de otro modo habría rechazado la designación o renunciado.62 Estas normas son similares a las Reglas Internacionales de la Cámara de Comercio de Milán, que dicen:

    ...Cuando notifique su aceptación, el árbitro deberá enunciar por escrito: cualquier relación con las partes... que pueda afectar su independencia o imparcialidad; cualquier interés económico o personal, sea directo o indirecto, en el asunto de que verse la disputa; cualquier prejuicio o reserva sobre la controversia, que pueda afectar su imparcialidad... [traducción libre].63

La jurisprudencia ha tenido un acercamiento similar al tema en cuestión. De hecho, en KFTCCIC v. Icori Estero (1991), la Corte de Apelaciones de París afirmó que:

    ...El deber del árbitro de informar, para permitir a las partes recusarlo,64 debe ser evaluado examinando si la situación en cuestión es conocida, y su efecto en la decisión del árbitro... [traducción libre].65

La regla anterior fue confirmada por la misma Corte en Société Milan Presse v. Société Media Sud Communication (1999), cuando dijo que:

    ...El hecho de que el árbitro no dijera a las partes que estaba casado con la madre del abogado de una de ellas, no permitía que las partes continuaran teniendo certeza de su independencia e imparcialidad... [traducción libre].66

Las Guías IBA sobre Conflictos de Interés en Arbitraje Internacional establecen en su cuarto Estándar General que se entiende que una parte ha renunciado tácitamente a su derecho a objetar la independencia o imparcialidad del árbitro, de modo que no puede elevar tal objeción más adelante, si no lo ha hecho dentro de los treinta días siguientes: a) al momento en que haya recibido la información enviada por el árbitro sobre los hechos y circunstancias que se podrían considerar, comprometen su imparcialidad e independencia; o b) a la fecha en que tuvo conocimiento de la situación. Así mismo, las Guías establecen que un árbitro puede ayudar a las partes a llegar a un acuerdo que ponga fin a la controversia en cualquier fase del procedimiento, pero antes, las partes deben pactar expresamente (pero no necesariamente por escrito) que tal circunstancia no generará su descalificación.67

El objetivo del deber de información del árbitro es dar a conocer a las partes una situación que probablemente quieran explorar para determinar si objetivamente, esto es, desde la perspectiva de una tercera persona razonable con conocimiento de los hechos relevantes, hay una duda justificada sobre la independencia o imparcialidad del árbitro.68 Por otra parte, las Guías hacen la aclaración expresa de que, si la firma de abogados de un miembro del tribunal arbitral tiene alguna relación con una de las partes, esto no significa nada per se; lo mismo ocurre si una de las partes es una entidad legal con la cual la firma del árbitro está involucrada.69 De otro lado, un árbitro tiene el deber de indagar diligentemente cualquier hecho o circunstancia que puedan aparecer como un conflicto de interés: si no informa de la situación por falta de conocimiento de ella, no puede excusarse en caso de no haber realizado un esfuerzo razonable por investigar. Los deberes no son sólo de los árbitros, sino también de las partes. Así, el séptimo Estándar General de IBA dice que una parte debe informar al tribunal arbitral, a la institución arbitral y a las demás partes, sobre cualquier relación directa o indirecta que tenga con el árbitro.70

De lo anterior surge un interrogante de la mayor importancia, a saber: ¿cuándo un hecho o circunstancia son tales, que el árbitro deba revelarlos a las partes? ¿Cuándo una situación compromete realmente la independencia e imparcialidad del árbitro y lo descalifica para actuar como tal? Para dar respuesta a estas incógnitas, la IBA publicó tres listas, la primera de las cuales se subdivide en dos. No es propósito de este artículo realizar una cita extensa que comprenda el contenido de las listas; sin embargo, sí es pertinente presentar esquemáticamente en qué consiste (conceptualmente) cada una de ellas:71

No obstante lo anterior, el Estándar General 5 del extensamente comentado documento de la IBA, dice que las Guías: "...no aplican a los árbitros no neutrales, quienes no tienen deber alguno de ser imparciales e independientes, como es permitido por algunas reglas de arbitraje y derechos nacionales...", [traducción libre],72 ya que es un hecho que las partes tienen la libertad de elegir un árbitro no neutral. Así lo reconoció una corte estadounidense en Astoria Medical Group v. Health Insurance Plant of Greater NY (1962), al afirmar que: "...el derecho a designar el propio árbitro... sería de poco alcance si comprendiera únicamente la elección de uno neutral...", [traducción libre].73 Sin embargo, el hecho de que un árbitro no sea neutral, no significa que no tenga deberes éticos, lo que sucede es que éstos tienen un carácter especial. El mejor acercamiento hecho hasta el momento al respecto ha sido el de la American Bar Association (ABA), organización que redactó el Código de Ética para Árbitros en Disputas Comerciales, documento preparado originalmente en 1977 por un comité conjunto de la American Arbitration Association (AAA) y la ABA, revisado en 2003, y aprobado nuevamente por el Cuerpo de Delegados y la Comisión Ejecutiva del Comité de Directores de la ABA en 2004.74 Si bien cuando el Código se refiere a árbitros no neutrales, lo hace considerando arbitrajes domésticos en Estados Unidos,75 creemos que las reglas que establece podrían funcionar en otros contextos, si las normas imperativas pertinentes lo llegaren a permitir.

El Código establece una presunción de neutralidad para todos los árbitros, incluidos aquellos designados por las partes, que se desvirtúa por estipulación en contrario de los contratantes, el reglamento de arbitraje acordado o el derecho aplicable. Por otra parte, se impone a todos los miembros del tribunal arbitral el deber de informar antes de su designación de cualquier hecho que pueda afectar su neutralidad, independencia o imparcialidad. Aquellos árbitros que sean designados por las partes, además, deben determinar e informar lo antes posible si los contratantes pretendieron que fueran neutrales o no; en caso de duda, deben actuar como neutrales.76

El canon X del Código se encarga de reglamentar los deberes éticos de los árbitros no neutrales, estableciendo como regla general su deber de cumplir los mismos parámetros de comportamiento que se imponen a los miembros neutrales del tribunal arbitral y haciendo una lista de excepciones a continuación. En primer lugar, pueden estar predispuestos a favor de la parte que los designó, pero por lo demás, deben actuar con justicia, integridad y de buena fe. Así, no deben intentar retrasar el arbitraje ni acosar a una de las partes, ni hacer afirmaciones engañosas a los demás árbitros. Deben informar a las partes y a los demás miembros del tribunal los intereses y relaciones que puedan comprometer su independencia e imparcialidad, que se encuentren en la enumeración del canon II del Código.77 Además, los árbitros no neutrales pueden consultar a la parte que los designó, en los casos permitidos por el Canon III,78 y no deben revelar los contenidos de sus comunicaciones.79

Por otra parte, los árbitros no neutrales deben informar a los demás árbitros y a las partes acerca de si pretenden o no comunicarse con quien los designó. Si cumplen esta obligación, podrán consultar cualquier aspecto del procedimiento con éste último, salvo que la comunicación haya tenido lugar antes de la designación, la primera audiencia o la primera reunión. En estos últimos escenarios, el árbitro debe informar de la ocurrencia de la comunicación, pero no de su contenido. En cualquier caso, los miembros no neutrales del tribunal arbitral no pueden, en ningún momento procesal, revelar información acerca de las deliberaciones relativas a la disputa, tener comunicaciones con quien los designó acerca de asuntos que están bajo reserva ni dar a conocer el contenido del laudo interino o final con anterioridad. Tampoco pueden entablar comunicación con el árbitro neutral (el presidente del tribunal), sobre cualquier asunto concerniente a la disputa, si el otro árbitro no neutral no se encuentra presente. Si la comunicación fuere escrita, se debe enviar copia a éste último.80

La jurisprudencia ha hecho referencia al tema de los árbitros no neutrales, estableciendo límites a esta libertad de las partes y haciendo de este modo efectivos los deberes éticos de dichos miembros del tribunal arbitral. En efecto, en Edmund E. Garrison Inc. v. International Union of Operation Engineers (1968), se dijo que: "...la costumbre en arbitraje dicta que una parte no se puede designar a sí misma [como árbitro]...", traducción libre.81 Respecto del mismo supuesto, otro caso conocido es Veritas Shipping Corp. v. Anglo Canadian Cement Ltd., en que W. K. Wallerstein se había designado a sí mismo como árbitro, actuando como representante de una de las partes; por tal razón, fue removido del cargo por una corte londinense.82

Un caso de gran relevancia sobre el deber de informar acerca de una relación previa con una de las partes es Metropolitan Property & Casualty Insurance Co. v. JC Penney Casualty Insurance Co., en que un árbitro designado por uno de los contratantes, había viajado a Dallas antes de su nombramiento y discutido allí los méritos de la disputa, con lo cual aceptó la hospitalidad de uno de los litigantes. Más aún, revisó evidencia material que le fue allegada antes de que se eligieran los demás miembros del tribunal. La Corte reconoció la existencia de los árbitros no neutrales, pero dijo que éstos deben cumplir el deber ético de participar en el procedimiento de forma justa, honesta y de buena fe. En ese orden de ideas, se declaró que la no revelación de esta relación previa con quien lo había designado, hacía presumir un sesgo del árbitro, que lo descalificaba para ocupar el cargo.83

Un caso que refleja la manera como las cortes estadounidenses abordan el tema de los árbitros no neutrales y aplican el Código de Ética ABA/AAA, es la decisión de la Corte de Apelaciones del Undécimo Circuito de Estados Unidos en Sunkist Soft Drinks, Inc. & Sunkist Growers, Inc. v. the Del Monte Corporation, Nabisco Brands, Inc.84 Se trata de un arbitraje bajo el reglamento de la AAA, en el que Del Monte designó a un árbitro no neutral (Jessie Meyers), a cuya confirmación por la institución arbitral se opuso sin éxito Sunkist. El resultado del proceso fue un laudo en contra de éste último, logrado con una votación de dos a uno. El voto minoritario correspondió al árbitro no neutral elegido por Sunkist, que a su vez solicitó ante una Corte de Distrito declarar la nulidad del laudo y, ante la negativa de ésta, apeló la decisión.

Se alegó ante la Corte de Apelaciones que Meyers participó en la preparación de los testigos de Del Monte, frente a lo cual la Corporación consideró que esa conducta no era en sí misma contraria a los deberes éticos del árbitro no neutral. Se afirmó también que el árbitro en cuestión había publicado una opinión desfavorable a Sunkist sobre un asunto relativo a la disputa en una revista, antes de ser designado; al respecto, la Corte consideró que un árbitro no neutral, por definición, está predispuesto a favor de una de las partes. Así mismo, se denunció que Meyers había incumplido su deber de información, al no revelar la naturaleza y alcance exactos de sus comunicaciones con Del Monte. Ante esta aseveración, los magistrados recordaron que bajo el canon II del Código de Ética ABA/AAA, los árbitros sólo deben revelar dos tipos de información, a saber: a) la relativa a cualquier interés financiero o personal en el resultado del arbitraje y b) la concerniente a cualquier relación, existente o pasada, de índole financiera, de negocios, profesional, familiar o social que genere una apariencia de parcialidad o sesgo. En ese sentido, el árbitro había cumplido sus deberes. Se insistió en que Meyers podía tener y, de hecho, se esperaba que tuviera, una predisposición a favor de Del Monte. En razón de lo anterior, se confirmó el fallo de primera instancia.85

El desarrollo jurisprudencial del asunto de los árbitros no neutrales permite llegar a una conclusión, que fue enunciada en el caso Compañía de Navegación Omsil S.A. v. Hugo Neu Corp. (1973), en los siguientes términos: "...como todos saben, el árbitro nombrado por una parte en este tipo de tribunal es un amalgama de juez y abogado [de parte]..." 86 Sin embargo, como pudo observarse, la no neutralidad conlleva deberes éticos especiales, que deben cumplirse de buena fe.


CONCLUSIÓN

En definitiva, "...el dogma de objetividad judicial es falso y sus influencias, perversas, ya que no impide la intervención del Poder Ejecutivo, fomenta la impunidad de los jueces y distorsiona la naturaleza del poder judicial...";87 un análisis que parta de esta premisa, que ha sido reconocida incluso por el TEDH, permite entender la analogía que planteamos entre los árbitros y los jueces, pues todos aquellos sujetos que resuelven controversias jurídicas y definen los derechos subjetivos de las personas naturales o jurídicas que intervienen en una controversia específica, deben sujetarse a los principios de imparcialidad e independencia con el fin de materializar por medio de sus actuaciones los valores y la razón misma del Derecho.

De las decisiones citadas en materia arbitral, vemos cómo se deja en claro el carácter subjetivo de quienes deciden controversias pero también se sientan unas reglas claras para evitar que las actuaciones se conviertan en arbitrarias, siendo ésta una administración más clara y realista de la justicia, quizás porque dadas las cuantías de las controversias, la justicia arbitral se guía por criterios de eficiencia y eficacia, en donde las decisiones, si bien son razonadas en Derecho, también lo son desde la perspectiva del análisis económico del Derecho, con lo cual logra quizás de una manera más justa la materialización de los derechos.



Pie de página

1Thomas Kuhn, La estructura de las revoluciones científicas (Fondo de Cultura Económica, FCE, México, 1975).
2Ángel Bonet-Navarro, Perspectivas en la solución heterocompositiva de conflictos laborales ante el proyecto constitucional: el jurado y el arbitraje privado, en Escritos sobre la jurisdicción y su actividad (Instituto Fernando El Católico, Zaragoza, 1981).
3Alejandro Nieto-García, El arbitrio judicial, 61 (Ariel Derecho, Barcelona, 2000).
4Alejandro Nieto-García, El arbitrio judicial, 397 (Ariel Derecho, Barcelona, 2000).
5Michael Ringeisen vs. Austria. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, TEDH (16 de julio, 1971).
John Joseph Campbell y Patrick Fell vs. Gran Bretaña. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, TEDH (28 de junio, 1984).
6María Luz Martínez-Alarcón, La independencia judicial (Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, CEPC, Madrid, 2004).
7José Antonio Choclán-Montalvo, La imparcialidad del juez en una perspectiva ex ante y ex post, 460 Actualidad Jurídica Aranzadi, 1-3 (2000).
8Juan Luis Requejo-Pagés, La jurisdicción e independencia judicial, 116 ss (Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, CEPC, Madrid, 1989).
9Pablo Santolaya & Javier García-Roca, La Europa de los Derechos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos, 334 (Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, CEPC, Madrid, 2005).
10John Joseph Campbell y Patrick Fell vs. Gran Bretaña. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, TEDH (28 de junio, 1984).
11Ignacio de Otto y Pardo, Estudios sobre el poder judicial, 29 ss (Ministerio de Justicia, Madrid, 1989).
12Rafael Jiménez-Asensio, Imparcialidad judicial y derecho al juez imparcial, 71 (Aranzadi, Navarra, 2002).
13Joan Picó i Junoy, La imparcialidad judicial y sus garantías: la abstención y la recusación, 23 (Bosch, Barcelona, 1998).
14Christian Piersack v. Bélgica. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, TEDH (1 de octubre, 1982).
15Hubert Morel vs. Francia. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, TEDH (6 de junio, 2000).
16Rafael Jiménez-Asensio, Imparcialidad judicial y derecho al juez imparcial, 183 ss (Aranzadi, Navarra, 2002).
17Christian Piersack v. Bélgica. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, TEDH (1 de octubre, 1982).
18Albert de Cubber vs. Bélgica. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, TEDH (26 de octubre, 1984).
19Michalakis Kyprianou vs. Chipre. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, TEDH (27 de enero, 2004).
20Emile Delcourt vs. Bélgica. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, TEDH (17 de enero, 1970).
21Christian Piersack v. Bélgica. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, TEDH (1 de octubre, 1982).
22Albert de Cubber vs. Bélgica. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, TEDH (26 de octubre, 1984).
23Mogens Hauschildt vs. Dinamarca. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, TEDH (24 de mayo, 1989).
24Sainte-Marie vs. Francia. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, TEDH (16 de diciembre, 1992).
25Hans Jürgen Fey vs. Austria. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, TEDH (24 de febrero, 1993).
26Alessandro Padovani vs. Italia. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, TEDH (26 de febrero, 1993).
27Bulut vs. Austria. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, TEDH (22 de febrero, 1996).
28Claudia Saraiva de Carvalho vs. Portugal. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, TEDH (22 de abril, 1994).
29De acuerdo con Mauro Rubino-Sammartano, quien distingue los dos términos: "... independencia e imparcialidad son frecuentemente considerados como sinónimos, con la consecuencia de que la referencia a ambos sería innecesaria...", traducción libre. Mauro Rubino-Sammartano, International Arbitration. Law and Practice, 330 (Kluwer Law International, Países Bajos, 2001).
30En efecto, según Redfern, Hunter, Blackaby y Partasides: "...es generalmente considerado que la dependencia se refiere exclusivamente a cuestiones surgidas de la relación entre un árbitro y una de las partes, sea financiera o de otro tipo. Esto se considera susceptible de un test objetivo, porque no tiene nada qué ver con el estado mental de un árbitro...", traducción libre. Alan Redfern, Martin Hunter, Nigel Blackaby & Constantine Partasides, Law and Practice of International Commercial Arbitration, sec 4-55 (4ª ed., Thompson, Sweet & Maxwell, United Kingdom, 2004).
Ahora bien, Mauro Rubino-Sammartano considera que si el árbitro es el empleado, consultor o consejero de una de las partes, o es accionista, gerente, etc. de una de ellas, puede hablarse de dependencia. Pero también existe la dependencia psicológica, que aparece cuando un árbitro pertenece a la misma firma de abogados que representa a una parte, es nacional del mismo Estado de uno de los contratantes, o es regularmente designado árbitro por la misma persona, siendo ésta una fuente regular de ingresos para él. Mauro Rubino-Sammartano, International Arbitration. Law and Practice, 330 (Kluwer Law International, Países Bajos, 2001).
31Société KFTCC IC vs. Société Icori Estero. Corte de Apelaciones de París (28 de junio, 1991).
32Rand v. Readington, 13 N.H. 73 (1842). Sobre este punto pueden consultarse también los casos Hyman v. Pottberg (1939) y Friedman (1925), resumidos en Mauro Rubino- Sammartano, International Arbitration. Law and Practice, 331 (Kluwer Law International, Países Bajos, 2001).
33Pacific Arctic Railway and Navigation Company v. United Transportation Union, 952 F.2d 1144. US Court of Appeals for the 9th Circuit (30 de diciembre, 1991).
34Mauro Rubino-Sammartano, International Arbitration. Law and Practice, 331 (Kluwer Law International, Países Bajos, 2001).
35Grassby v. The Queen. 168 The Commonwealth Law Reports, CLR, 16 (1989).
36Morelite Construction Corp., Morelite Electric Service, Inc. v. NY City District Council Carpenters Benefit Fund. 748 F.2d 79. US Court of Appeals for the 2nd Circuit (5 de noviembre, 1984).
37Morelite Construction Corp., Morelite Electric Service, Inc. v. NY City District Council Carpenters Benefit Fund. 748 F.2d 79. US Court of Appeals for the 2nd Circuit (5 de noviembre, 1984).
38Toyota of Berkeley v. Local Automobile Salesmen's Union Toyota of Berkeley, 944 F.2d 910. US Court of Appeals for the 9th Circuit (17 de septiembre, 1991).
39Ury v. Galèries Lafayette. Corte de Apelaciones de París (8 de mayo, 1970).
40Société Résidence du Bois d'Aurouze v. Société Devoluy Vacances. Cour de Cassation (19 de abril, 1985).
41R. v. Butler, 53 SR (NSW) 328, New South Wales Court (1953).
42Mauro Rubino-Sammartano, International Arbitration. Law and Practice, 339 (Kluwer Law International, Países Bajos, 2001).
43Netherlands Coffee Trade Case. Landgericht Hamburg (30 de diciembre, 1985).
44Corte Constitucional de Colombia, Sentencia de Unificación, SU 174/07 de 2007.
45Alan Redfern, Martin Hunter, Nigel Blackaby & Constantine Partasides, Law and Practice of International Commercial Arbitration, sec 4-39 (4ª ed., Thompson, Sweet & Maxwell, United Kingdom, 2004).
46En efecto, en Arabia Saudita, las reformas a las normas que rigen el arbitraje internacional "...han simplificado los elementos del tradicional sistema tankim. En 1983, Arabia Saudita promulgó su propia regulación arbitral, y dos años después, estableció reglas de implementación. Aunque uno de los cambios ha permitido a las partes acordar de antemano arbitrar sus disputas, se mantiene un buen número de restricciones, como la relativa a la libertad de elegir el derecho aplicable y los árbitros. Los árbitros deben ser hombres y musulmanes. Los procedimientos se realizan en lengua árabe...", traducción libre; resaltado fuera de texto original. Stephen Jagusch & James Kwan, Middle East Overview, The European and Middle Eastern Arbitration Review, 75-78, 76 (2008).
Sin embargo, por lo general, las limitaciones en cuestión se están reduciendo. Así lo deja entrever el ejemplo de España, donde se eliminó el requisito que exigía que quien era designado como árbitro fuera un abogado titulado. Alan Redfern, Martin Hunter, Nigel Blackaby & Constantine Partasides, Law and Practice of International Commercial Arbitration, sec 4-41 (4ª ed., Thompson, Sweet & Maxwell, United Kingdom, 2004).
47Alan Redfern, Martin Hunter, Nigel Blackaby & Constantine Partasides, Law and Practice of International Commercial Arbitration, sec 4-40, 4 49 (4ª ed., Thompson, Sweet & Maxwell, United Kingdom, 2004).
48En efecto, en LIAMCO v. Libia se había pactado realizar un arbitraje ad hoc, en el que cada parte nombraría a un árbitro. Si alguna no cumplía dicho deber, la designación la haría el Presidente de la Corte Internacional de Justicia, salvo que éste fuera un nacional libio, caso en el cual la tarea correspondería al Vicepresidente de la misma Corporación. Ningún árbitro podía ser libio o nacional del lugar de incorporación de LIAMCO (a saber, Estados Unidos). Un tercer árbitro debía ser nombrado por los árbitros designados por las partes; tampoco él podía tener la misma nacionalidad de alguno de los contratantes. Libyan American Oil Company (LIAMCO) v. the Libyan Arab Republic. Arbitraje ad hoc con Sobhi Mahmassani como árbitro único (12 de abril, 1977).
49CNUDMI, Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, art. 11.1 (1985). Recuperado el 16 de septiembre de 2009, de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional: http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration.html.
50De hecho, las Reglas LCIA dicen en su artículo 6.1: "...cuando las partes tienen distintas nacionalidades, un solo árbitro o el presidente del tribunal arbitral no debe tener la misma nacionalidad de cualquier parte, salvo que las partes que no sean de la misma nacionalidad acuerden todas por escrito lo contrario...", traducción libre. London Court of International Arbitration (LCIA), LCIA Arbitration Rules, art. 6.1 (1 de enero, 1998). Recuperado el 17 de septiembre de 2009, de London Court of International Arbitration, LCIA: http://www.lcia.org/ARB_folder/arb_english_main.htm#article26.
51Para un excelente y completo análisis del tema, Irina Graciela Cervantes-Bravo, El arbitraje como sistema alternativo de solución de conflictos en México y España, Tesis doctoral (Universidad Complutense de Madrid).
52La International Bar Association fue establecida en 1947 y agrupa a cerca de treinta mil abogados y 195 bar associations. Su objetivo es asistir a la comunidad jurídica mundial en temas como el conflicto de intereses en arbitraje y la recaudación de la evidencia en un procedimiento arbitral, entre otros. International Bar Association, International Bar Association (2009). Recuperado el 16 de septiembre de 2009, de International Bar Association: http://www.ibanet.org.
53International Bar Association, IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, 3-6 (22 de mayo, 2004). Recuperado el 15 de septiembre de 2009, Dansk Forening for Voldgift: http://www.voldgiftsforeningen.dk/Files/Filer/Final_Text_of_Guidelines.pdf.
54International Bar Association, IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, 6 (22 de mayo, 2004). Recuperado el 15 de septiembre de 2009, Dansk Forening for Voldgift: http://www.voldgiftsforeningen.dk/Files/Filer/Final_Text_of_Guidelines.pdf.
55Mauro Rubino-Sammartano, International Arbitration. Law and Practice, 332 (Kluwer Law International, Países Bajos, 2001).
56International Chamber of Commerce, International Court of Arbitration Rules of Arbitration, art. 2.7 (1 de enero, 1998). Recuperado el 15 de septiembre de 2009, de University of Oslo: http://www.jus.uio.no/lm/icc.arbitration.rules.1998/31.html.
57London Court of International Arbitration (LCIA), LCIA Arbitration Rules, art. 3.1 (1 de enero, 1998). Recuperado el 17 de septiembre de 2009, de London Court of International Arbitration, LCIA: http://www.lcia.org/ARB_folder/arb_english_main.htm#article26.
58International Bar Association, IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, 7 (22 de mayo, 2004). Recuperado el 15 de septiembre de 2009, Dansk Forening for Voldgift: http://www.voldgiftsforeningen.dk/Files/Filer/Final_Text_of_Guidelines.pdf.
59CNUDMI, Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, art. 12 (1985). Recuperado el 16 de septiembre de 2009, de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional: http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration.html.
60International Bar Association, IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, 7 (22 de mayo, 2004). Recuperado el 15 de septiembre de 2009, Dansk Forening for Voldgift: http://www.voldgiftsforeningen.dk/Files/Filer/Final_Text_of_Guidelines.pdf.
61International Bar Association, IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, 7 (22 de mayo, 2004). Recuperado el 15 de septiembre de 2009, Dansk Forening for Voldgift: http://www.voldgiftsforeningen.dk/Files/Filer/Final_Text_of_Guidelines.pdf.
62International Bar Association, IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, 8-9 (22 de mayo, 2004). Recuperado el 15 de septiembre de 2009, Dansk Forening for Voldgift: http://www.voldgiftsforeningen.dk/Files/Filer/Final_Text_of_Guidelines.pdf.
63Mauro Rubino-Sammartano, International Arbitration. Law and Practice, 334 (Kluwer Law International, Países Bajos, 2001).
64Se traduce el verbo challenge como recusar, aunque una aproximación idiomáticamente más correcta sería desafiar.
65Société KFTCCIC vs. Société Icori Estero. Corte de Apelaciones de París (28 de junio, 1991).
66Société Milan Presse v. Société Media Sud Communication. Corte de Apelaciones de París (12 de enero, 1999).
67International Bar Association, IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, 11-13 (22 de mayo, 2004). Recuperado el 15 de septiembre de 2009, Dansk Forening for Voldgift: http://www.voldgiftsforeningen.dk/Files/Filer/Final_Text_of_Guidelines.pdf.
68International Bar Association, IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, 16-17 (22 de mayo, 2004). Recuperado el 15 de septiembre de 2009, Dansk Forening for Voldgift: http://www.voldgiftsforeningen.dk/Files/Filer/Final_Text_of_Guidelines.pdf.
69International Bar Association, IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, 13-14 (22 de mayo, 2004). Recuperado el 15 de septiembre de 2009, Dansk Forening for Voldgift: http://www.voldgiftsforeningen.dk/Files/Filer/Final_Text_of_Guidelines.pdf.
70International Bar Association, IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, 14-15 (22 de mayo, 2004). Recuperado el 15 de septiembre de 2009, Dansk Forening for Voldgift: http://www.voldgiftsforeningen.dk/Files/Filer/Final_Text_of_Guidelines.pdf.
71Este esquema ha sido elaborado con base en la información que la propia International Bar Association provee sobre las listas. International Bar Association, IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, 15-25 (22 de mayo, 2004). Recuperado el 15 de septiembre de 2009, Dansk Forening for Voldgift: http://www.voldgiftsforeningen. dk/Files/Filer/Final_Text_of_Guidelines.pdf.
72International Bar Association, IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, 13 (22 de mayo, 2004). Recuperado el 15 de septiembre de 2009, Dansk Forening for Voldgift: http://www.voldgiftsforeningen.dk/Files/Filer/Final_Text_of_Guidelines.pdf.
73Astoria Medical Group v. Health Insurance Plan of Greater NY. 11 N.Y.2d 128, 227 N.Y.S.2d 401, 182 N.E.2d 85 (1962).
74American Bar Association, The Code of Ethics for Arbitrators in Commercial Disputes, 1-2 (9 de febrero, 2004). Recuperado el 15 de septiembre de 2009, de American Bar Association: http://www.abanet.org/dispute/commercial_disputes.pdf.
75American Bar Association, The Code of Ethics for Arbitrators in Commercial Disputes, 2 (9 de febrero, 2004). Recuperado el 15 de septiembre de 2009, de American Bar Association: http://www.abanet.org/dispute/commercial_disputes.pdf.
76American Bar Association, The Code of Ethics for Arbitrators in Commercial Disputes, 2 (9 de febrero, 2004). Recuperado el 15 de septiembre de 2009, de American Bar Association: http://www.abanet.org/dispute/commercial_disputes.pdf.
77La lista del canon II del Código es la siguiente: "...a) cualquier interés financiero o personal, directo o indirecto, en el resultado del arbitraje; b) cualquier relación financiera, de negocios, profesional o personal conocida, que pueda afectar razonablemente la imparcialidad o independencia a los ojos de cualquiera de las partes. Por ejemplo, los árbitros potenciales deben informar de relaciones que tuvieren personalmente con cualquier parte o su abogado, con cualquier coárbitro, o con cualquier individuo que se les haya dicho que será un testigo. También deberán informar cualquier relación que involucre a sus familias... o sus empleados actuales, o socios profesionales o de negocios, que pueda ser establecida con esfuerzos razonables; c) la naturaleza y alcance de cualquier conocimiento previo que tuvieren de la disputa; y d) otros asuntos, relaciones, o intereses, que estén obligados a revelar por el acuerdo de las partes, las reglas o prácticas de una institución, o el derecho aplicable que regula el deber de información del árbitro...", traducción libre. American Bar Association, The Code of Ethics for Arbitrators in Commercial Disputes, 5 (9 de febrero, 2004). Recuperado el 15 de septiembre de 2009, de American Bar Association: http://www.abanet.org/dispute/commercial_disputes.pdf.
78En su parágrafo pertinente (B), el canon III reza: "...un árbitro o candidato a árbitro no debe discutir un procedimiento con ninguna parte, en la ausencia de cualquiera otra parte, excepto en las siguientes circunstancias: 1) cuando la designación de un árbitro potencial está siendo considerada, el candidato a árbitro puede: a) preguntar sobre la identidad de las partes, su abogado o los testigos, y la naturaleza general del caso; y b) responder a las preguntas de una parte o su abogado, que estén dirigidas a determinar su idoneidad y disponibilidad para la designación. En cualquier diálogo de este tipo, el árbitro potencial podrá recibir información de una parte o su abogado, informando la naturaleza general de la disputa, pero no debe permitirles discutir los méritos del caso; 2) en un caso en el cual los árbitros designados por las partes deben elegir al tercer árbitro, cada árbitro nombrado por una de las partes podrá consultar con la parte que lo designó sobre la elección del tercer árbitro; 3) en un arbitraje que involucre árbitros designados por las partes, cada árbitro nombrado por las partes podrá consultar con la parte que eligió al árbitro, arreglos acerca de cualquier compensación a pagar al árbitro designado por la parte. La presentación de solicitudes escritas de pago de compensación y gastos de acuerdo con tales arreglos, y de comunicaciones escritas relativas únicamente a dichas solicitudes, no deben ser enviadas a la otra parte; 4) en un arbitraje que involucre árbitros designados por las partes, cada árbitro designado por una de las partes podrá consultar con la parte que nombró al árbitro acerca del estatus del árbitro (esto es, neutral o no neutral)... 5) pueden tenerse discusiones con una parte acerca de asuntos logísticos, como determinar el tiempo y lugar de las audiencias, o hacer otros arreglos para el desarrollo de los procedimientos. Sin embargo, los árbitros deben informar prontamente a cada otra parte de la discusión y no deben hacer una determinación final sobre el asunto discutido antes de dar a cada parte ausente una oportunidad de expresar su opinión... 6) si una parte no se presenta en una audiencia tras haber recibido la debida notificación, o si todas las partes expresamente lo consienten, el árbitro podrá discutir el caso con cualquier parte que esté presente...", traducción libre. American Bar Association, The Code of Ethics for Arbitrators in Commercial Disputes, 6-7 (9 de febrero, 2004). Recuperado el 15 de septiembre de 2009, de American Bar Association: http://www.abanet.org/dispute/commercial_disputes.pdf.
79American Bar Association, The Code of Ethics for Arbitrators in Commercial Disputes, 10 ss (9 de febrero, 2004). Recuperado el 15 de septiembre de 2009, de American Bar Association: http://www.abanet.org/dispute/commercial_disputes.pdf.
80American Bar Association, The Code of Ethics for Arbitrators in Commercial Disputes, 10-13 (9 de febrero, 2004). Recuperado el 15 de septiembre de 2009, de American Bar Association: http://www.abanet.org/dispute/commercial_disputes.pdf.
81Edmund E. Garrison Inc. v. International Union of Operating Engineers. 283 F. Supp. 771, 773. US District Court for the Southern District of New York (1968).
82Veritas Shipping Corp. v. Anglo Canadian Cement Ltd. 1 Lloyd's Law Report, 76 (1966).
83Metropolitan Property & Casualty Insurance Co. v. JC Penney Casualty Insurance Co. 780 F. Supp. 88. US Court District, District of Connecticut (1991).
84Sunkist Soft Drinks, Inc. & Sunkist Growers, Inc. v. the Del Monte Corporation, Nabisco Brands, Inc. 10 F.3d 753. US Court of Appeals for the 11th Circuit (30 de diciembre, 1993).
85Sunkist Soft Drinks, Inc. & Sunkist Growers, Inc. v. the Del Monte Corporation, Nabisco Brands, Inc. 10 F.3d 753. US Court of Appeals for the 11th Circuit (30 de diciembre, 1993).
86Compañía de Navegación Omsil S.A. v. Hugo Neu Corp. 359 F. Supp. 898. US District Court for the Southern District of New York (1973).
87Alejandro Nieto-García, El desgobierno judicial, 110 (Trotta, Madrid, 2004).



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