LAS PARTES EN EL ARBITRAJE CIADI*

PARTIES IN ICSID ARBITRATION

Héctor Mauricio Medina-Casas**

* Artículo de investigación producto de la línea Globalización y desarrollo del derecho internacional del grupo de investigación Centro de Estudios de Derecho Internacional y Derecho Global Francisco Suárez S.J.
** Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana. Master (Diplôme d'Etudes Approfondies, DEA) en Derecho Internacional Económico, Universidad de París I (Panthéon-Sorbonne). Profesor de las universidades Javeriana, Rosario y de La Sabana. Socio de la firma M&P Abogados.
Contacto: hmedina@mpabogados.com.co.

Fecha de recepción: 15 de agosto de 2009 Fecha de aceptación: 1 de octubre de 2009

PARA CITAR ESTE ARTÍCULO / TO CITE THIS ARTICLE

Héctor Mauricio Medina-Casas, Las partes en el arbitraje CIADI, 15 International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, 215-242 (2009).

RESUMEN

El presente artículo aborda el estudio de las partes intervinientes en los arbitrajes CIADI, en primer lugar, los inversionistas y los Estados como partes contendientes en los arbitrajes sobre inversión y, en segundo lugar, los denominados amici curiae, quienes actúan como terceros dentro de estos procedimientos. El autor analiza las condiciones que debe reunir cada uno de estos sujetos para acceder a la jurisdicción del CIADI y, mediante la revisión de las decisiones arbitrales sobre la materia, que no siempre son coincidentes ni uniformes, identifica las principales tendencias que siguen los tribunales en la actualidad.

Palabras clave autor: Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones -CIADI-, amicus curiae, control, nacionalidad efectiva, inversionista extranjero, Estado.

Palabras clave descriptor: Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones -CIADI-, derecho comercial internacional, inversiones extranjeras, recurso contencioso administrativo.

ABSTRACT

This article discusses the study of the parties into ICSID arbitration, in the first place, investors and states as the disputing parties in arbitrations on investment and, secondly, the called Amici Curiae, who act as third parties within these procedures. The author analyzes conditions to be met by each one of these individuals in order to access into ICSID jurisdiction, and through review of existing arbitral decisions on the matter, not always coincide and uniform, identifies major trends that courts follow today.

Key words author: ICSID, Amicus Curiae, Control, Effective Nationality, Foreign Investor, State.

Key words plus: International Trade Law, Foreign Investments, Judicial Review of Administrative Acts.

SUMARIO

INTRODUCCIÓN. I. LOS PARTICULARES Y LOS ESTADOS: PARTES CONTENDIENTES.- II . LOS AMICI CURIAE: INTERVININIENTES NO CONTENCIOSOS.- III . CONCLUSIÓN.- BIBLIOGRAFÍA.

INTRODUCCIÓN

El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, CIADI,¹ fue creado mediante el Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados (Convenio de Washington), suscrito el 18 de marzo de 1965, en Washington, con el objetivo de facilitar la solución de controversias de naturaleza jurídica,² suscitadas en materia de inversiones internacionales.³ Para lograr este objetivo, el Convenio configuró un sistema institucional e internacional de solución de conflictos, mediante los mecanismos de la conciliación y el arbitraje, administrado por un consejo administrativo y por un secretario.⁴

La jurisdicción del CIADI está limitada a la solución de controversias entre particulares inversionistas y Estados; está descartada la posibilidad de conocer controversias cuyas partes sean sólo particulares, o controversias cuyas partes sean solamente Estados. Bajo este entendido, es posible someter una controversia al Centro siempre que el Estado receptor de la inversión y el Estado de donde es nacional el inversionista hayan ratificado el Convenio⁵ y siempre que las partes hayan consentido en ese sometimiento.⁶

La intervención ante el CIADI está limitada a sujetos calificados; sin embargo, es posible que en el procedimiento arbitral intervengan sujetos que no cumplen las condiciones referidas, pero que tienen un interés significativo en el procedimiento que justifica su participación. Se trata de terceros que actúan a título de Amici Curiae o amigos de la corte, que gozan de ciertas facultades dentro del proceso.⁷

El objeto de estas líneas es abordar el estudio de las partes que intervienen en los arbitrajes CIADI. Para tal efecto, es necesario realizar la siguiente precisión tendiente a evitar confusiones: Por regla general, la expresión parte se utiliza para designar al demandante y al demandado dentro de un proceso, como sujetos directamente afectados con el resultado de la controversia. Por otro lado, como amicus curiae se cataloga a aquel sujeto que no es parte en el proceso pero que está interesado en el mismo y que suministra información a los tribunales para ayudarles a tomar una decisión apropiada.⁸ No obstante lo anterior, las reglas de arbitraje CIADI utilizan la expresión parte tanto para identificar a los particulares y a los Estados como a los amici curiae; en el primer caso, se les denomina partes contendientes; mientras en el segundo, partes no contendientes. En este artículo, seguiremos las mismas expresiones utilizadas en las reglas de arbitraje.

Así las cosas, en primer lugar, nos detendremos en el estudio de los particulares y de los Estados con el fin de conocer las características que deben reunir para acceder al Centro (I) y, en segundo lugar, de los amici curiae, cuya intervención es cada vez más frecuente en la medida en que la presencia del Estado generalmente implica que se aborden discusiones de utilidad pública en la que manifiestan algún interés (II).

I. LOS PARTICULARES Y LOS ESTADOS: PARTES CONTENDIENTES

Como se ha indicado, las partes que actúan en el arbitraje CIADI son inversionistas (A) y Estados (B). Veamos a continuación cada uno de estos sujetos.

A. Los particulares inversionistas que acuden ante el CIADI puede ser de dos tipos: personas naturales o personas jurídicas. En relación con las personas naturales, el artículo 25.2.a del Convenio dispone lo siguiente:

Se entenderá como 'nacional de otro Estado contratante': (a) toda persona natural que tenga, en la fecha en que las partes consintieron someter la diferencia a conciliación o arbitraje y en la fecha en que fue registrada la solicitud prevista en el apartado (3) del Artículo 28 o en el apartado (3) del Artículo 36, la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia; pero en ningún caso comprenderá las personas que, en cualquiera de ambas fechas, también tenían la nacionalidad del Estado parte en la diferencia (...).

De la lectura de esta disposición se desprenden varios comentarios, a saber:

En primer lugar, el particular persona natural debe reunir la condición de ser nacional de un Estado contratante diferente al receptor de la inversión en dos momentos, en la fecha en que las partes decidieron someter la controversia al CIADI y en el momento en que radica su solicitud de arbitraje. En algunos casos, estos momentos se pueden cumplir en un solo evento; esto ocurre cuando el inversionista manifiesta su consentimiento con la presentación de su demanda. En efecto, cuando la jurisdicción del CIADI está fundada en un tratado bilateral para la promoción y la protección de las inversiones (TBI o BIT, por sus siglas en inglés) o en la legislación interna del país receptor de la inversión, el consentimiento de las partes se perfecciona con la actuación del particular cuando radica su demanda.⁹ Ahora bien, cuando el consentimiento se manifiesta en un pacto arbitral, aplicarán los dos momentos de los que trata la norma.

En segundo lugar, no se exige que el inversionista tenga la nacionalidad del Estado parte en la controversia en el momento de realizar la operación de inversión internacional. En efecto, la nacionalidad se requiere sólo en los momentos de la manifestación del consentimiento de las partes y del registro de la solicitud de arbitraje por el particular. Así las cosas, nada obsta para someter al Centro una controversia si el particular adquiere la nacionalidad del Estado exportador del capital con posterioridad a la fecha en la que realizó la inversión y la posee en los momentos que se han señalado. Evidentemente, la validez de lo anterior estará en función de lo que puedan disponer los tratados para la promoción y protección de las inversiones que apliquen a la controversia.

En tercer lugar, el Convenio regula completamente los asuntos en los que el particular tiene doble nacionalidad, cuando éstas son la del Estado exportador y la del Estado receptor de la inversión. En este sentido, no califica como parte el particular que posee doble nacionalidad si una de estas nacionalidades es la del Estado receptor del capital; sobre el punto se entiende que el particular actúa como nacional frente al Estado receptor y, como tal, la controversia no es internacional lo que imposibilita que presente una reclamación en calidad de extranjero. Adicionalmente, se desprende que en estos supuestos no es aplicable el principio de la nacionalidad efectiva¹⁰ para el particular con doble nacionalidad que pretende ser parte.

Algunos tribunales CIADI han abordado esta problemática. Vale la pena citar el caso Champion Trading y otros vs. la República de Egipto,¹¹ en el cual dentro de la parte demandante actuaron tres personas naturales con nacionalidad estadounidense, cuya capacidad para acudir al CIADI fue discutida con éxito por Egipto, que manifestó que, además de la nacionalidad de Estados Unidos, estas personas eran nacionales egipcios en virtud del principio ius sanguinis acogido en ese país, en la medida en que su padre no renunció a la nacionalidad egipcia cuando adquirió la de Estados Unidos. El tribunal comprobó la afirmación de Egipto y encontró documentos que demostraban que las tres personas naturales habían realizado su inversión como nacionales egipcios y no como extranjeros, lo que utilizó para justificar su decisión.

Al analizar el punto de la nacionalidad efectiva, el tribunal, con base en los criterios de interpretación establecidos por la Convención de Viena de 1969, indicó que no podía hacer uso del mismo, toda vez que el Convenio establece con claridad el tratamiento de los inversionistas con doble nacionalidad, circunstancia que configura una excepción a la utilización de ese principio.¹²

Más recientemente, otro arbitraje CIADI tuvo la oportunidad de estudiar de nuevo el concepto de la nacionalidad efectiva. Se trata del caso Ioan Micula, Vioren Micula y otros vs. Rumania,¹³ cuyos aspectos relevantes para este artículo se pueden sintetizar de la siguiente manera: En la parte demandante había dos personas naturales de nacionalidad suiza, que originariamente tenían la nacionalidad rumana pero que habían renunciado a ella cuando adquirieron su nueva nacionalidad. Al momento de presentar objeciones a la jurisdicción del CIADI, el Estado rumano manifestó que las dos personas naturales efectivamente eran nacionales rumanos en la medida en que estas personas mantenían vínculos más estrechos con Rumania que con Suiza. El Estado rumano manifestó, basado en las reglas establecidas en el asunto Nottebohm,¹⁴ que el principio de la nacionalidad efectiva aplicaba incluso cuando estaba en juego una sola nacionalidad que se utilizaba para oponerse al otro Estado.

El Tribunal después de precisar que no se trataba de un asunto de doble nacionalidad en la medida en que no se discutía la validez de la renuncia a la nacionalidad rumana, aprovechó para indicar que el régimen establecido en el artículo 25 del Convenio de Washington no permitía el uso del principio de la nacionalidad efectiva y que no había antecedentes en arbitrajes CIADI en los que se hubiese afirmado lo contrario.¹⁵

Ahora bien, en nuestra opinión podrá hacerse uso del criterio de la nacionalidad efectiva no en casos como los planteados cuyas conclusiones compartimos, sino en aquellos asuntos en los que se discuta la nacionalidad de una parte al ser nacional del Estado exportador del capital y también nacional de un país ajeno al Convenio. Este supuesto no está regulado en el Convenio, por lo que consideramos que podría resolverse indagando sobre la nacionalidad efectiva de la persona natural parte en la controversia.

Por último, son necesarias dos anotaciones sobre la prueba de la nacionalidad. De un lado, la parte que pretende acudir al CIADI tiene la carga de demostrar ante al tribunal que goza de la nacionalidad de un Estado contratante diferente al Estado parte en la controversia. De otro lado, al Estado demandado le corresponde probar que dicha nacionalidad fue adquirida de forma fraudulenta, si desea que el Tribunal CIADI declare que no tiene jurisdicción para conocer del caso. Sobre lo primero, en el asunto Tza Yap Shum vs. República del Perú, el Estado peruano cuestionó las pruebas que sobre la nacionalidad china presentó la parte demandante, frente a lo que el tribunal manifestó:

En opinión del Tribunal, la prueba presentada por el Demandante en su conjunto es suficiente para demostrar que el Demandante goza de la nacionalidad china. Al Tribunal le corresponde considerar y analizar la prueba presentada y determinar si el Demandante ha demostrado que goza de la nacionalidad china. El Tribunal llega a su conclusión en ejercicio de las facultades que le asisten bajo la Regla 34 de las Reglas de Arbitraje que determinan que el mismo decidirá sobre la admisibilidad de cualquiera prueba rendida y de su valor probatorio.^{16 17}

Sobre el segundo punto, en el caso Ioan Micula, Vioren Micula y otros vs. Rumania, el Tribunal manifestó:

The burden of proving that nationality was acquired in a manner inconsistent with international law lies with the party challenging the nationality. In that respect, there exists a presumption in favour of the validity of a State's conferment of nationality. The threshold to overcome such presumption is high.¹⁸

Tratándose de personas jurídicas, el artículo 25.2.b dispone:

Se entenderá como 'nacional de otro Estado contratante': (...) (b) toda persona jurídica que, en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento a la jurisdicción del Centro para la diferencia en cuestión, tenga la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia, y las personas jurídicas que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieren acordado atribuirle tal carácter, a los efectos de este Convenio, por estar sometidas a control extranjero.

Según se desprende de la norma citada, son dos los eventos que se regulan en materia de personas jurídicas: de un lado, personas jurídicas extranjeras al Estado receptor de la inversión pero nacionales de un Estado contratante y, de otro lado, personas jurídicas nacionales del Estado receptor de la inversión. Sobre este punto en particular, varios aspectos merecen ser tratados.

En primer lugar, el Convenio no define el término nacionalidad. En este sentido, reconoce la amplia libertad que tienen los Estados, como sujetos soberanos, para definir quiénes son y quiénes no son sus nacionales. En la práctica, los criterios más utilizados para definir la nacionalidad de las personas jurídicas son el criterio de la incorporación y el criterio de la sede social, los cuales han sido reconocidos por distintos arbitrajes CIADI como criterios razonables.¹⁹

En segundo lugar, el Convenio tampoco define el término control, el cual se utiliza en este contexto para otorgarle a una persona jurídica nacional del Estado receptor de la inversión, la nacionalidad de otro Estado con el fin de permitir su acceso al CIADI. Se ha entendido para estos efectos que la nacionalidad de la persona jurídica será la misma de las personas que tienen su control, circunstancia que generalmente se define en función de la nacionalidad de quien ostente la mayoría accionaria, aunque el Convenio no indica si sólo se determina de esta manera o también según la nacionalidad de los directores de la persona jurídica, o la nacionalidad de quienes poseen el control efectivo de la compañía por medio de otras operaciones económicas. En tal sentido, corresponde a los Estados definir la forma como opera el criterio del control en cada caso concreto.²⁰

El control ha generado importantes discusiones en la historia del CIADI. El primer asunto radicado ante dicha institución ya mostraba intensos debates sobre la materia. En efecto, en el caso Holiday Inns S.A. y otros vs. Marruecos,²¹ la discusión versó sobre la existencia del acuerdo en reconocer como extranjera una sociedad de nacionalidad marroquí. Holiday Inns S.A. manifestó que el estado marroquí había consentido en darle el carácter de sociedades extranjeras a las cuatro sociedades subsidiarias que ella representaba, toda vez que siempre habían sido tratadas en dicho Estado como extranjeras. El Tribunal CIADI consideró que la atribución de sociedad extranjera por parte del Estado podía ser expresa o tácita, por ejemplo, por el trato dado por el Estado receptor del capital parte en la controversia, pero que en ese caso no se verificaba el acuerdo. Al final, todas las sociedades marroquíes fueron excluidas del procedimiento.²²

Otra discusión sobre el criterio del control tiene qué ver con su alcance. De la lectura del artículo 25.2.b se desprende que el control está referido a los casos en los cuales la persona jurídica parte en el procedimiento tiene la nacionalidad del Estado contraparte; no obstante, se ha planteado en distintos procedimientos CIADI (i) que también debe hacerse uso del control para definir el verdadero propietario de las personas jurídicas nacionales de los otros Estados contratantes, y (ii) que el ejercicio del control implica correr el velo societario hasta la determinación final del verdadero controlante de la persona jurídica, esto es, ir más allá del primer nivel de accionistas con el fin de determinar si la controversia vincula en realidad a una parte extranjera al Estado contraparte y evitar de esta forma abusos en la utilización del sistema.

Frente al primer supuesto, en los asuntos Tokios Tokele's vs. Ucrania y más recientemente en Rompetrol Group vs. Rumania,²³ los tribunales CIADI realizaron una interpretación literal del artículo 25.2.b e indicaron que el uso del control no tiene cabida cuando la parte demandante es nacional de un Estado distinto al Estado parte en la controversia. Así por ejemplo, en el caso Tokios Tokele's vs. Ucrania, afirmó que la parte demandante a pesar de haber sido constituida en Lituania, por efectos del control tenía nacionalidad ucraniana, ya que sus accionistas mayoritarios eran nacionales de ese Estado. El Tribunal descartó el argumento y se declaró competente, al afirmar que la finalidad del control es facilitar el acceso al CIADI y no restringirlo, más si se tiene en cuenta que no había limitaciones al respecto en el BIT celebrado entre los dos Estados.²⁴

En Rompetrol Group, el Estado rumano manifestó que la parte demandante no era un inversionista extranjero, toda vez que quienes la controlaban eran nacionales rumanos y, en ese sentido, se trataba de una disputa nacional. Después de analizar las posiciones de las partes, el Tribunal manifestó que no podía dejar de lado el significado ordinario de los términos del artículo 25.2.b,²⁵ el cual no preveía la posibilidad de hacer uso del control en la forma propuesta y, además, indicó que en el BIT suscrito entre Holanda y Rumania no jugaban ningún papel el control corporativo, la sede efectiva o el origen del capital, circunstancias que lo llevaron a descartar las excepciones presentadas en materia de jurisdicción.

En relación con el segundo supuesto, encontramos decisiones contradictorias que traemos a colación. Se trata de los casos Autopista Concesionada de Venezuela (Aucoven) vs. República Bolivariana de Venezuela, SARL vs. República Democrática del Congo y Thales Spectrum de Argentina (TSA) vs. República Argentina. En el primero, Venezuela manifestó que el CIADI carecía de jurisdicción, puesto que el control efectivo de la parte demandante lo tenía la sociedad mexicana ICA, y no su filial constituida en Estados Unidos (Icatech), que era la titular de la mayoría de las acciones de la compañía venezolana. La defensa buscaba que el tribunal manifestará que la matriz mexicana era la controlante de todo el conglomerado, con el fin de sustentar la falta de jurisdicción del CIADI en el hecho de que México no forma parte del Convenio. En su decisión, el tribunal consideró que las partes, al momento de definir lo que entendían por control, sólo hicieron alusión a la propiedad accionaria de la compañía y no utilizaron criterios económicos de control efectivo, razón por la que no podía apartarse de ese entendimiento menos cuando la propiedad accionaria de la compañía constituía un criterio razonable para efectos de determinar el control extranjero.^{26 27}

Por su parte, en los asuntos SARL vs. República Democrática del Congo²⁸ y TSA vs. Argentina, en decisiones de 2008, los Tribunales sostuvieron que si el convenio permitía hacer uso del control para determinar la verdadera nacionalidad del inversionista era posible indagar en las distintas estructuras societarias hasta llegar a la determinación del controlante real, sin detenerse en el primer nivel de accionistas. Así, por ejemplo, en el caso TSA vs. Argentina, el Tribunal analizó los diversos niveles de control y determinó que el verdadero controlante era un nacional argentino, por lo que declaró que carecía de jurisdicción para conocer la controversia presentada; al respecto manifestó:

No sería coherente con el texto si se le ordenara al tribunal, al establecer si hay control extranjero, que corra el velo societario de la empresa nacional del Estado receptor y que se detenga en la segunda capa del velo societario, en lugar de realizar una identificación objetiva del control extranjero hasta llegar a su fuente real, utilizando el mismo criterio con el que comenzó.²⁹

Teniendo en cuenta que los dos últimos asuntos citados son del año 2008, consideramos que empieza a abrirse paso una nueva tendencia en el arbitraje CIADI, en virtud de la cual los árbitros deben buscar la fuente real del control de las partes demandantes, al menos cuando tienen la misma nacionalidad del Estado parte de la diferencia. En relación con el uso del control cuando la persona jurídica demandante es nacional de un Estado distinto al Estado vinculado en la controversia, la tendencia es la contraria; ahora bien, en nuestra opinión podrá hacerse uso del control en estos casos a fin de determinar que la persona jurídica no esté controlada por nacionales del Estado parte, ya que en este supuesto estaríamos frente a una controversia de tipo nacional, excluida del ámbito de aplicación del convenio creador del CIADI.³⁰

B. Los Estados conforman la otra parte dentro de los procedimientos adelantados ante el CIADI. Por regla general, acuden como partes demandadas y no como demandantes por cuanto en la práctica son mayores las reclamaciones de los inversionistas que consideran que el Estado ha violado estándares mínimos de protección de sus inversiones y porque el sistema CIADI no favorece la intervención de los Estados como partes demandantes, en efecto, salvo la existencia de una cláusula compromisoria o de un compromiso suscrito entre el inversionista y el Estado, la manifestación del consentimiento de los inversionistas para acudir al CIADI se realiza con la presentación de su demanda, lo que limita la actuación de los Estados que sólo podrían demandar ante el CIADI, mediante una demanda de reconvención,³¹ una vez el inversionista ha iniciado el procedimiento.³²

De conformidad con el artículo 25.1 del convenio tienen acceso al CIADI los Estados que lo han ratificado, así como sus subdivisiones políticas u organismos públicos acreditados ante dicha institución. En este último caso, el consentimiento de la subdivisión política o del organismo público deberá ser aprobado por el Estado, salvo que éste último hubiese indicado ante el Centro que la aprobación no es necesaria. Al respecto, indica el artículo 25.3:

El consentimiento de una subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante requerirá la aprobación de dicho Estado, salvo que éste notifique al Centro que tal aprobación no es necesaria.

En la actualidad, los Estados de Australia, Perú, Portugal, Reino Unido, Ecuador,³³ Guinea, Kenia, Madagascar, Nigeria y Sudán han aprobado la actuación de sus subdivisiones políticas y organismos públicos ante el CIADI y, de éstos, los cuatro primeros notificaron que sus instituciones no requieren aprobación para acudir al CIADI.

Con independencia de la existencia de la autorización estatal para que sus organismos políticos y administrativos actúen directamente ante el CIADI, el Estado es responsable internacionalmente por las actuaciones y omisiones de los mismos.³⁴ La parte demandante tendrá la carga de verificar si el Estado receptor de la inversión ha aprobado la intervención directa de alguna de sus subdivisiones políticas u organismos públicos, a fin de determinar ante quién dirige su demanda, no obstante la práctica CIADI muestra que en los casos en los cuales hay entidades gubernamentales involucradas, los inversionistas demandantes inician sus demandas contra la entidad y contra el Estado.³⁵

Abordemos, a continuación, la intervención de los amici curiae en los procedimientos CIADI.

II. LOS MICI CURIAE: INTERVINIENTES NO CONTENCIOSOS

Dentro de los arbitrajes CIADI, es posible la intervención de sujetos, diferentes a las partes en disputa, que tienen algún interés en el resultado del proceso. Se trata de los denominados amici curiae o amigos de la corte, cuyo papel consiste en "(...) ofrecer a la autoridad decisoria argumentos, perspectivas y conocimientos especializados que las partes litigantes tal vez no presenten, con el propósito de ayudarla a tomar una decisión".³⁶

Por regla general, los inversionistas se oponen a la intervención de amici curiae pues consideran que les genera una carga indebida que los obliga a litigar no sólo contra el Estado contraparte, sino también contra otros sujetos que no hacen parte del acuerdo de arbitraje;³⁷ sin embargo, en varios asuntos CIADI se ha permitido la participación de los mismos por razones de transparencia y por tratarse de asuntos que involucran el interés público.³⁸

Conviene revisar la evolución que ha tenido la figura de los amici curiae en los arbitrajes CIADI (A), para posteriormente abordar las facultades procesales de estas partes no contendientes (B).

A. Frente a la evolución se identifican dos momentos diferenciados por la entrada en vigencia de las nuevas reglas de arbitraje del 10 de abril de 2006.

Antes de la expedición de las nuevas reglas de arbitraje no había dentro de todo el conjunto de normas que gobiernan el arbitraje CIADI una disposición que permitiera y regulará la intervención de amici curiae.

En Aguas Argentinas S.A., Suez Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. y Vivendi Universal S.A. vs. República Argentina, se estudió por primera vez la intervención de un amicus curiae dentro de un procedimiento CIADI. Cinco organizaciones no gubernamentales solicitaron se autorizará su participación dentro del proceso argumentando que la diferencia involucraba cuestiones de interés público y que la decisión podía afectar los derechos fundamentales de las personas residentes en la zona donde tendría efectos el laudo.

Los árbitros advirtieron que si bien no era un asunto regulado en las disposiciones CIADI, se trataba de una cuestión de procedimiento sobre la cual tenían plena competencia en virtud del artículo 44 del Convenio que indica:

Todo procedimiento de arbitraje deberá tramitarse según las disposiciones de esta Sección y, salvo acuerdo en contrario de las partes, de conformidad con las Reglas de Arbitraje vigentes en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento al arbitraje. Cualquier cuestión de procedimiento no prevista en esta Sección, en las Reglas de Arbitraje o en las demás reglas acordadas por las partes, será resuelta por el Tribunal.

El tribunal manifestó que por versar la discusión en ese momento sobre un asunto de derecho, particularmente jurisdiccional, no era necesaria la intervención de un amicus curiae, pero indicó la forma en que podrían ser presentados en el futuro sus escritos para que fueran estudiados por los árbitros.³⁹ En este sentido, autorizó la presentación de solicitudes amicus curiae siempre que (i) se tratara de escritos pertinentes al caso bajo estudio (ii) fueran presentados por personas con conocimientos especializados, experiencia e independientes y (iii) bajo un procedimiento apropiado definido por el tribunal tendiente a proteger los derechos sustantivos y procesales de las partes contendientes.^{40 41}

A partir de la entrada en vigencia de las nuevas reglas de arbitraje CIADI el 10 de abril de 2006, la situación cambió. En efecto, dichas reglas regularon la intervención de partes no contendientes en el artículo 37.2 de la siguiente forma:

Después de consultar a ambas partes, el Tribunal puede permitir a una persona o entidad que no sea parte en la diferencia (en esta regla 'parte no contendiente') que efectúe una presentación escrita ante el Tribunal, relativa a cuestiones dentro del ámbito de la diferencia. Al determinar si permite dicha presentación, el Tribunal deberá considerar, entre otras cosas, en qué medida:
(a) la presentación de la parte no contendiente ayudaría al Tribunal en la determinación de las cuestiones de hecho o de derecho relacionadas con el procedimiento al aportar una perspectiva, un conocimiento o una visión particulares distintos a aquéllos de las partes en la diferencia;
(b) la presentación de la parte no contendiente se referiría a una cuestión dentro del ámbito de la diferencia;
(c) la parte no contendiente tiene un interés significativo en el procedimiento. El Tribunal deberá asegurarse de que la presentación de la parte no contendiente no perturbe el procedimiento, o genere una carga indebida, o perjudique injustamente a cualquiera de las partes, y que ambas partes tengan la oportunidad de someter observaciones sobre la presentación de la parte no contendiente.

Estas reglas introdujeron cambios que facilitan la labor de los árbitros en la aceptación de escritos amici curiae y que brindan mayor seguridad al sistema. Como rasgos preponderantes de la disposición se puede destacar lo siguiente:

Para empezar, el artículo 37.2 no crea un derecho ni un status en favor de los amici curiae⁴² que los autorice a participar en los procedimientos arbitrales CIADI. La participación está supeditada a la decisión autónoma de cada tribunal arbitral.

Por otro lado, las partes contendientes no pueden oponerse a la decisión del tribunal que acepta la participación de amici curiae. El derecho de las partes se limita a ser oídos y consultados por los árbitros acerca de la solicitud de intervención realizada.

Adicionalmente, es deber de los árbitros analizar si la intervención solicitada es benéfica para el proceso y si el amicus curiae tiene un interés legítimo que justifique su participación.⁴³

Por último, se establece la obligación para los árbitros de asegurar que la intervención de los amici curiae no interfiera negativamente en el proceso arbitral y no afecte el derecho de defensa y contradicción de las partes contendientes.

B. Autorizada la participación de los amici curiae en los procedimientos CIADI, conviene abordar sus facultades.

Por regla general, los amici curiae en sus intervenciones solicitan a los tribunales tener acceso a las audiencias que se adelantan en el proceso, tener la posibilidad de presentar sus argumentos ante el tribunal y tener acceso a los documentos y piezas procesales que conforman el expediente. Abordemos cada una de estas solicitudes:

En relación con el acceso a las audiencias por parte de un amicus curiae, las reglas de arbitraje requieren la aprobación de las partes contendientes y así se ha reconocido en los distintos casos CIADI en los que se ha solicitado esta participación.⁴⁴ Al respecto, el artículo 32.2 de las reglas dispone:

Salvo objeción de alguna de las partes, el Tribunal, tras consultar con el Secretario General, podrá permitir, sujeto a los arreglos logísticos pertinentes, que otras personas, además de las partes, sus apoderados, consejeros y abogados, testigos y peritos durante su testimonio, y funcionarios del Tribunal, asistan a la totalidad o parte de las audiencias, o las observen. En dichos casos el Tribunal deberá establecer procedimientos para la protección de información privilegiada o protegida.

Frente a la presentación de argumentos, los tribunales CIADI tienen libertad para aceptarlos y para definir el procedimiento concreto que deben seguir los amici curiae. En ese sentido, se ha permitido la presentación de argumentos escritos siempre que se haga en forma conjunta y en un solo documento, si son varios los interesados en participar, sin anexos, y siguiendo estrictos parámetros en relación con la extensión del documento,⁴⁵ la presentación, el formato y el idioma.

Por último, en lo relacionado con el acceso a documentos, los distintos arbitrajes CIADI ante los que se ha hecho esta solicitud la han negado. Han afirmado que las reglas de arbitraje no consagran este derecho a favor de los amici curiae, que su papel no es indicar a los árbitros cómo apreciar las distintas pruebas que obran en el expediente ni debatir y que su intervención se justifica en la medida en que previamente conozcan el asunto en discusión y aporten nuevas perspectivas a los árbitros. Así, por ejemplo, en el caso Suez Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. y Vivendi Universal S.A. vs. República de Argentina⁴⁶ se manifestó:

La revisión a las Reglas de Arbitraje del CIADI en que se introdujo la regla 37.2, no contempló el acceso de un amicus curiae al expediente. Como proposición general, un amicus curiae debería contar con información suficiente sobre la materia de la disputa para poder proveer 'perspectivas especiales, argumentos o conocimientos especializados' que sean pertinentes al caso y que, por tanto, sirvan de ayuda al Tribunal. De otra manera de nada serviría el ejercicio.

Se observa que en los arbitrajes CIADI se permite la participación de amici curiae, siempre que se trate de entidades idóneas e independientes y bajo el cumplimiento de estrictos parámetros procedimentales. Compartimos esta posición, toda vez que otorgarles mayores facultades a los Amici Curiae alteraría la igualdad procesal entre las partes contendientes y excedería el consentimiento que éstas manifestaron cuando decidieron someter sus controversias al CIADI.

CONCLUSIONES

Para finalizar, se presentan las siguientes conclusiones sobre el tema tratado:

1. En los arbitrajes CIADI no es posible hacer uso del principio de la nacionalidad efectiva cuando las nacionalidades involucradas son las de los Estados que han suscrito el Convenio de Washington.
2. Consideramos que podrá hacerse uso del principio de la nacionalidad efectiva cuando se trata de resolver un problema de doble nacionalidad si las nacionalidades involucradas son la de un Estado contratante del Convenio -diferente al Estado receptor- y la de un Estado ajeno al mismo.
3. Los tribunales CIADI no se muestran partidarios de aplicar el criterio del control en la determinación de la nacionalidad de las personas jurídicas, cuando se trata de personas nacionales de un Estado contratante diferente al Estado receptor de la inversión. Ahora bien, en nuestro concepto debe hacerse uso del control en estos casos para evitar que personas nacionales del Estado receptor, por medio de sociedades extranjeras, presenten ante el CIADI reclamaciones domésticas.
4. Cuando en los casos de personas jurídicas de nacionalidad del Estado receptor de la inversión se utiliza el criterio del control, los tribunales CIADI son partidarios de buscar el verdadero controlante corriendo el velo societario en los distintos niveles de accionistas.
5. El sistema CIADI no favorece el inicio de procesos arbitrales por parte de los Estados, los cuales normalmente deben presentar sus reclamaciones mediante demandas de reconvención una vez son demandados ante el Centro.
6. La participación de un amicus curiae en arbitrajes CIADI es una decisión autónoma de cada tribunal arbitral, el cual analiza las razones que justifican su intervención.
7. Se evidencia una tendencia en los tribunales CIADI consistente en permitir la intervención de un amicus curiae en los procesos arbitrales, pero bajo el cumplimiento de estrictos parámetros procedimentales, de forma tal que no se alteren los derechos sustanciales y procesales de las partes.

Pie de página

BIBLIOGRAFÍA

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REVISTAS

Dumberry, Patrick, The Nafta Investment Dispute Settlement Mechanism and the Admissibility of the Amicus Curiae Brief by NGO's, 4 Revista Estudios Socio- Jurídicos, 1, 58-79 (2002).        [ Links ]

Hervé, Ascencio, L'amicus curiae devant les jurisdictions internationales, 105 Revue Générale de Droit International Public, RGDIP, 4, 897-929 (2001).        [ Links ]

Rambaud, Patrick, Premiers enseignements des arbitrages du CIRDI, 28 Annuaire Français de Droit International, AFDI, 471-491 (1982).        [ Links ]

Stern, Brigitte, L'entrée de la société civile dans l'arbitrage entre Etat et Investisseur, 2 Revue de l'Arbitrage, 329-345 (2002).        [ Links ]

Stern, Brigitte. L'intervention des tiers dans le contentieux de l'OMC, 107 Revue Générale de Droit International Public, RGDIP, 2, 257-303 (2003).        [ Links ]

Triantafilou, Epaminontas, A More Expansive Role for Amici Curiae in Investment Arbitration? (11 de mayo, 2009). http://www.kluwerarbitrationblog.com.        [ Links ]

TRATADOS INTERNACIONALES

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, suscrito en Viena (23 de mayo, 1969).        [ Links ]

CASOS

AES Summit Generation Ltd. y AES Tisza Eromu KFT vs. Hungría. Caso CIADI ARB/07/22.        [ Links ]

African Holding Company of America, Inc. y Société Africaine de Construction au Congo SARL vs. República Democrática del Congo. Caso CIADI ARB/05/21.        [ Links ]

Aguas Argentinas S.A., Suez Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. y Vivendi Universal S.A. vs. República Argentina. Caso CIADI No. ARB/03/19.        [ Links ]

Aguas de Tunari vs. Bolivia. Caso CIADI ARB/02/03.        [ Links ]

Aguas Provinciales de Santa Fe S.A., Suez Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. e InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A. vs. República Argentina. Caso CIADI ARB/03/17.        [ Links ]

Amco Asia Corp.y otros vs. República de Indonesia. Caso CIADI ARB/81/1.        [ Links ]

American Manufacturing & Trading, Inc. vs. República Democrática del Congo. Caso CIADI ARB/93/1.        [ Links ]

Asian Agricultural Products Ltd. vs. República Socialista Democrática de Sri Lanka. Caso CIADI ARB/87/3.        [ Links ]

Autopista Concesionada de Venezuela (Aucoven) vs. República Bolivariana de Venezuela. Caso CIADI ARB/00/05.        [ Links ]

Biwater Gauff Ltd. vs. República de Tanzania. Caso CIADI ARB/05/22.        [ Links ]

Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S., CSOB vs. República Eslovaca. Caso CIADI ARB/97/4.        [ Links ]

Champion Trading Company, Ameritrade International Inc., James T. Wahba, John B. Wahba y Timothy T. Wahba vs. República de Egipto. Caso CIADI ARB/02/9.        [ Links ]

Concesiones Mavrommatis en Palestina. Caso Corte Permanente de Justicia Internacional, CPJI (1924).        [ Links ]

Gabón vs. Société Serete S.A. Caso CIADI ARB/76/1.        [ Links ]

Government of the province of East Kalimantan v. PT Kaltim Prima Coal and others. Caso CIADI ARB/07/3.        [ Links ]

Holiday Inns S.A. y otros vs. Marruecos. Caso CIADI ARB/72/1.        [ Links ]

Hussein Nuaman Soufraki v. the United Arab Emirates. Caso CIADI ARB/02/7.        [ Links ]

Ioan Micula, Viorel Micula, S.C. European Food S.A, S.C. Starmill S.R.L. y S.C. Multipack S.R.L. vs. Rumania. Caso CIADI ARB/05/20.        [ Links ]

Joy Mining Machinery Ltd. vs. República de Egipto. Caso CIADI ARB/03/11.        [ Links ]

Lanco International Inc. vs. República de Argentina. Caso CIADI ARB/97/6.        [ Links ]

Metalclad Corporation vs. Estados Unidos Mexicanos. Caso CIADI ARB(AF)/97/1.        [ Links ]

Nottebohm, Liechtenstein vs. Guatemala. Caso Corte Internacional de Justicia, CIJ (1953 y 1955).        [ Links ]

Perenco Ecuador Ltd. vs. República del Ecuador y Empresa Estatal Petróleos del Ecuador, Petroecuador. Caso CIADI ARB/08/06.        [ Links ]

Repsol YPF Ecuador, S.A., Overseas Petroleum and Investment Corp., Murphy Ecuador Oil Ltd. y CRS Resources (Ecuador) LDC vs. República del Ecuador y Empresa Estatal Petróleos del Ecuador, Petroecuador. Caso CIADI ARB/08/10.        [ Links ]

Rompetrol Group NV vs. Rumania. Caso CIADI ARB/06/3.        [ Links ]

Thales Spectrum de Argentina (TSA) vs. la República de Argentina. Caso CIADI ARB/05/05.        [ Links ]

Tokios Tokele's v. Ukraine. Caso CIADI ARB/02/18.        [ Links ]

Tza Yap Shum vs. República del Perú. Caso CIADI ARB/07/06.        [ Links ]