ESTÁNDARES INTERNACIONALES PARA LA INVESTIGACIÓN Y ACUSACIÓN DE DELITOS COMPLEJOS EN EL MARCO DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL: SU APLICACIÓN AL CASO COLOMBIANO*

INTERNATIONAL STANDARDS FOR THE INVESTIGATION AND PROSECUTION OF SYSTEM CRIMES IN THE CONTEXT OF TRANSITIONAL JUSTICE: ITS APPLICATION TO THE COLOMBIAN CASE

Diego López-Medina**

* Artículo de investigación, producto de las actividades académicas del autor.
** Profesor de Derecho Constitucional, Universidad de los Andes. PhD y maestro en derecho, Universidad de Harvard. Abogado y filósofo, Pontificia Universidad Javeriana. Tratadista, consultor y miembro fundador del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad - DeJusticia, Universidad de los Andes, Bogotá, Colombia. Agradezco a Andrea Celemín, Liliana Sánchez y Luis González-León por sus comentarios y críticas al presente texto.
Contacto: dlopez@uniandes.edu.co.

Fecha de recepción: 10 de febrero de 2010 Fecha de aceptación: 12 de marzo de 2010

PARA CITAR ESTE ARTÍCULO / TO CITE THIS ARTICLE

Diego López-Medina, Estándares internacionales para la investigación y acusación de delitos complejos en el marco de la justicia transicional: su aplicación al caso colombiano, 16 International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, 45-80 (2010).

RESUMEN

Este artículo efectúa una revisión del trabajo desplegado por la Unidad de Justicia y Paz de la Fiscalía General de la Nación al hacer imputaciones e investigaciones en el marco de la Ley de Justicia y Paz. Para ello, utiliza herramientas metodológicas de derecho comparado para determinar la manera como en otros contextos de conflictos armados se han adelantado procesos judiciales de naturaleza similar. El artículo explora las tesis que defienden la realización de investigaciones e imputaciones exhaustivas e integrales. Según esta tesis maximalista, se debe investigar la totalidad de los delitos cometidos por los postulados de la ley como única forma de cumplir adecuadamente los estándares internacionales de derechos humanos.
El texto analiza estas posturas desde una perspectiva crítica por las dificultades que entraña la investigación de esta clase de crímenes. Finalmente, el artículo concluye que una estrategia de investigación judicial menos ambiciosa es más conveniente para el caso colombiano. Tal investigación debería concentrarse en revelar las dinámicas de sistema a las que responden estos crímenes complejos mediante la utilización de estrategias razonables de priorización de los casos y de los sujetos por investigar. Esta tesis, opuesta al maximalismo, garantizará más plenamente los objetivos de verdad, justicia, reparación y no repetición contenidos en la Ley.

Palabras clave autor: Justicia y Paz, Investigación Penal, Derechos Humanos, Fiscalía.

Palabras clave descriptor: Justicia y Paz, derechos humanos, investigación jurídica.

ABSTRACT

This article reviews critically the work and results of the Justice and Peace Division at the Colombian Attorney General's office. To do this, the article resorts to comparative law to examine the way in which complex system crimes have been investigated and prosecuted in contexts of transitional justice. The article describes the opinions of those who defend a maximalist approach towards those investigations and prosecutions. According to the maximalist position, the totality of crimes and authors must be prosecuted and tried in the framework of the Colombian Justice and Peace Act of 2005.
The text discusses these opinions critically due to the difficulties that such strategy would involve. Finally the article concludes by showing how a less ambitious and more pragmatic approach would be clearly superior in the Colombian case. Justice and Peace investigations must concentrate in the fundamental patterns of the system crimes committed; the State should employ reasonable strategies for prioritizing and taking to trial the gravest cases and/or the highest responsible persons. This approach would be much more conductive to reaching the goals of truth, justice, reparation, and no repetition contained in the Law.

Key words author: Transitional justice, Peace and Justice, Criminal Investigation, Human Rights, Attorney General's Office.

Key words plus: Peace and Justice, Human Rights, Legal Research.

SUMARIO

INTRODUCCIÓN.- I. LA TESIS MAXIMALISTA DE LA EXHAUSTIVIDAD Y SU SUPUESTA CONEXIÓN CON ESTÁNDARES INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS.- II . LAS FUENTES NORMATIVAS DE LA TESIS MAXIMALISTA DE LA EXHAUSTIVIDAD. A. La exhaustividad en la investigación de crímenes graves.- B. Las fuentes normativas de la tesis maximalista de la exhaustividad.- III . EL CONTEXTO EN LAS JUSTICIAS DE TRANSICIÓN.- IV . ¿SE REQUIERE UN PRINCIPIO DE PRIORIZACIÓN EN COLOMBIA?- V. LA BRECHA DE IMPUNIDAD Y LAS EXIGENCIAS DE JUSTICIA.- VI . NECESIDAD DE GARANTIZAR LA AUTONOMÍA TÉCNICA DE LA FISCALÍA.- BIBLIOGRAFÍA.

INTRODUCCIÓN

Con la promulgación y puesta en marcha de la Ley 975 de 2005 o Ley de Justicia y Paz, se ha generado en el ámbito jurídico colombiano un profundo debate acerca de los propósitos reales de esta norma y de su capacidad para avanzar en la materialización de los derechos a la verdad, justicia y reparación de las víctimas de los miembros de los grupos paramilitares.

Estos debates se perfilan en posturas que ven esta norma jurídica como un esfuerzo legítimo del Estado colombiano de desmontar la estructura del paramilitarismo y que le asignan un propósito importantísimo para la profundización de la democracia y la paz colombiana. Por el contrario, hay quienes observan con profunda desconfianza la ley y los mecanismos e instrumentos creados por ella para investigar y juzgar a los miembros de los grupos armados ilegales y le asignan un propósito ajeno a contribuir al logro de la paz. Este propósito se traduce en una legalización del accionar de los grupos paramilitares y, por ende, en una garantía de impunidad a los crímenes y delitos cometidos por sus miembros.

En medio de este debate, la Unidad de Justicia y Paz de la Fiscalía General de la Nación, creada por la Ley 975 de 2005, ha comenzado a implementar los procesos especiales diseñados por la norma para la investigación e imputación de los delitos cometidos por el conjunto de postulados que finalmente serán juzgados bajo el marco de la Ley de Justicia y Paz.

El debate entonces ha empezado a concentrarse en la realización de exigencias a la Unidad de Justicia y Paz para que efectúe un ejercicio exhaustivo e integral de investigación que culmine con la investigación de todos y cada uno de los crímenes perpetrados por los sujetos activos de la ley, quienes a su vez deberían ser juzgados en su totalidad. Quienes exigen esta clase de resultados de la ley, fundamentan esta postura en argumentos de carácter normativo y jurisprudencial y, en últimas, sostienen que sólo con ellos podrá evaluarse adecuadamente la Ley de Justicia y Paz a la luz de estándares internacionales de derechos humanos.

Sin embargo, este documento pretende evidenciar las inconsistencias y dificultades que esta clase de exigencias maximalistas de exhaustividad entraña, por medio de un examen de las fuentes y argumentos en los cuales se fundamenta esta tesis, así como mediante un análisis de las experiencias ocurridas en otros países que han tenido que acudir a procesos de justicia transicional como mecanismo para avanzar en la construcción de su paz interna.

Estas experiencias han mostrado las enormes dificultades que entraña la investigación de la clase de crímenes de sistema cometidos por miembros de grupos armados ilegales en contextos de conflicto armado. Se pone en evidencia cómo las tesis que pregonan investigaciones exhaustivas e integrales paradójicamente pueden conducir a que se produzcan resultados tendientes a la impunidad por las dimensiones que ha alcanzado el conflicto en Colombia y por la correlativa ausencia de recursos para adelantar investigaciones con estas características.

El artículo busca demostrar cómo los derechos de las víctimas no necesariamente se garantizan con exigencias maximalistas de integralidad y exhaustividad en la investigación y juzgamiento de los actores armados y que éstos probablemente serán garantizados de mejor manera con estrategias menos ambiciosas en términos de cantidad o integralidad, y más concentradas en la razonable priorización de las conductas y de los individuos que deben ser investigados y juzgados en el marco de la Ley, mediante las cuales se muestren las dinámicas de sistema en las que esos delitos concretos se cometieron, los patrones de conducta de los miembros de los grupos armados ilegales y las relaciones de mando y cooperación que se dieron entre actores de los grupos armados.

I. LA TESIS MAXIMALISTA DE LA EXHAUSTIVIDAD Y SU SUPUESTA CONEXIÓN CON ESTÁNDARES INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS

A. La exhaustividad en la investigación de crímenes graves

La mayor dificultad técnica y estratégica de armonización de la Ley 975 de 2005 con estándares internacionales proviene de una tesis de interpretación de la norma que podríamos llamar maximalista y que parece sostener lo siguiente: la Fiscalía, en el marco de la Ley de Justicia y Paz (en adelante, LJP o JP), tiene el deber de investigar, imputar y acusar el conjunto total de delitos que hayan cometido los postulados de JP (confesados o autónomamente conocidos por la Fiscalía) para así ofrecer reparación integral a todas las víctimas de esos delitos. La tesis maximalista sostiene así que el Estado colombiano tendría, bajo la LJP y el derecho internacional, la obligación de investigar, imputar y acusar a todos los postulados por cada uno de los delitos cometidos durante su período de integración en los grupos armados al margen de la ley a los cuales hayan pertenecido.¹ El derecho a la verdad, justicia y reparación exigiría esta conclusión, avalada, según se dice, por estándares internacionales vigentes en la materia. Según esta tesis, pues, la Unidad Nacional de Justicia y Paz de la Fiscalía (en adelante, UNJP) tendría la obligación de hacer investigaciones integrales (que incluirían el trabajo de recepción de versión libre y, luego, la comprobación de veracidad y esclarecimiento autónomo de hechos²) en relación con todos los hechos confesados por los postulados o autónomamente comprobados por la Fiscalía.

Esta tesis tiene un corolario práctico de la mayor importancia en el desarrollo de los procesos de justicia y paz: esta comprensión del principio de investigación integral obligaría a la necesaria culminación total de las versiones libres de todos los postulados para poder así, en cada uno de ellos, pasar a imputaciones y acusaciones de naturaleza integral en que fuera posible presentar la síntesis de la actividad de cada uno de los grupos y la participación que cada uno de los individuos tuvo en tales crímenes de sistema. Esta estrategia, a su vez, aumentaría de manera muy significativa la complejidad de los juicios penales que se adelantarían a cada uno de los postulados. Se argumenta a favor de esta posición que cada una de las víctimas tiene un derecho subjetivo a la verdad, a la justicia y a la reparación que tiene que ser satisfecho respecto de cada uno de los hechos enunciados por los postulados o investigados por la Fiscalía. Si tal obligación no se llegara a cumplir, el Estado colombiano estaría violando sus obligaciones internacionales de respetar los derechos a las garantías procesales y protección judicial consagradas en los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, CADH o Pacto de San José de Costa Rica. El problema jurídico consiste, precisamente, en saber si éste es el estándar internacional aplicable al esquema penal contemplado en la LJP.

La visión de justicia contenida en la tesis maximalista es óptima pero prácticamente irrealizable por la excesiva complejidad que entraña. Según los datos de la UNJP,³ el Gobierno Nacional ha postulado a 3.431 miembros de grupos al margen de la ley que han enunciado o confesado 11.505 hechos potencialmente punibles que afectaron a un universo de 14.557 víctimas.⁴ Todas estas cifras, evidentemente, tienen una marcada tendencia al aumento en la medida en que el Gobierno Nacional continúe postulando (como lo ha venido haciendo) a un mayor número de individuos y que las versiones libres revelen la comisión de nuevos delitos en relación con un también creciente número de víctimas. Así pues, el esquema abierto de la LJP tiende hacia el aumento constante de la complejidad del proceso.

Estas cifras revelan por sí solas que la UNJP está enfrentada a los así llamados delitos de sistema caracterizados por la presencia de altos niveles de coordinación, complejidad y duración de la empresa criminal que, por su propia dinámica, aumenta de manera significativa la dificultad de culminar integralmente la investigación, trámite procesal y juzgamiento de todos los delitos allí cometidos. Por la dimensión de la empresa criminal, podría decirse que el Estado está en una imposibilidad práctica de alcanzar la justicia óptima e individualizada que la tesis maximalista propone. La UNJP, por otra parte, enfrenta naturales restricciones de tiempo y personal para poder adoptar esa estrategia.⁵ ¿Pero esta imposibilidad práctica constituye de por sí una violación de estándares internacionales? Esta pregunta específica será tratada con posterioridad.

II . LAS FUENTES NORMATIVAS DE LA TESIS MAXIMALISTA DE LA EXHAUSTIVIDAD

La tesis maximalista se construye a partir de una serie de interpretaciones de derecho nacional e internacional. Parte, así, de una interpretación textualista del artículo 18 de la LJP y parece reforzarse de una cierta impresión que tienen los operadores jurídicos nacionales según la cual la investigación integral de todos los hechos es exigida por estándares internacionales vigentes para procesos de justicia transicional. Esta impresión errónea se construye mediante una lectura de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, CIDH, sobre los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, CADH, aunada a la presunta ratio decidendi de la decisión de 28 de mayo de 2008 de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.⁶

El argumento según el cual la tesis maximalista encuentra apoyo en el derecho colombiano arranca en el artículo 18 de la LJP:

Artículo 18. Formulación de imputación. Cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física, información legalmente obtenida, o de la versión libre pueda inferirse razonablemente que el desmovilizado es autor o partícipe de uno o varios delitos que se investigan, el fiscal delegado para el caso solicitará al magistrado que ejerza la función de control de garantías la programación de una audiencia preliminar para formulación de imputación.

En esta audiencia, el fiscal hará la imputación fáctica de los cargos investigados y solicitará al magistrado disponer la detención preventiva del imputado en el centro de reclusión que corresponda, según lo dispuesto en la presente ley. Igualmente solicitará la adopción de las medidas cautelares sobre los bienes de procedencia ilícita que hayan sido entregados para efectos de la reparación a las víctimas.

A partir de esta audiencia y dentro de los sesenta (60) días siguientes, la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, con el apoyo de su grupo de policía judicial, adelantará las labores de investigación y verificación de los hechos admitidos por el imputado, y todos aquellos de los cuales tenga conocimiento dentro del ámbito de su competencia. Finalizado el término, o antes si fuere posible, el fiscal del caso solicitará al magistrado que ejerza la función de control de garantías la programación de una audiencia de formulación de cargos, dentro de los diez (10) días siguientes a la solicitud, si a ello hubiere lugar.

Con la formulación de la imputación se interrumpe la prescripción de la acción penal.

Con las porciones de texto resaltadas se asume que los Fiscales tendrían una aparente obligación de realizar imputaciones integrales en relación con "los hechos admitidos por el imputado, y todos aquellos de los cuales tenga conocimiento dentro del ámbito de su competencia". Esta interpretación es marcadamente errónea, porque resulta bien conocida la complejidad de las confesiones realizadas, por ejemplo, por los líderes de grupos paramilitares, que no podrían ser de ninguna manera corroboradas integralmente en los cortos plazos que la ley dispone entre el cierre de la versión libre y la formulación de la imputación. De la misma forma, esta interpretación retrasaría fatalmente la posibilidad de ir avanzando en la formulación de imputaciones y acusaciones parciales, porque su posibilidad dependería de la culminación integral de cada una de las etapas previas de investigación. Esta estrategia es claramente equivocada y marcadamente ilegal porque, con el tiempo, generaría en la práctica la impunidad de la empresa criminal en su conjunto so pretexto de lograr la integralidad de la investigación.

La experiencia con delitos de sistema ha mostrado que las investigaciones excesivamente complejas y ambiciosas terminan siendo ineficaces. Por ofrecer un ejemplo al respecto, para julio de 1998, a casi cinco años de su creación, el Tribunal Penal para la antigua Yugoslavia sólo había expedido dos sentencias, a pesar de que para aquel entonces sólo tenía bajo su activa investigación a 29 individuos.⁷ El costo y la parsimonia de los Tribunales Penales internacionales llevaron a que el Secretario de Naciones Unidas creara un grupo de expertos con el propósito de hacer un diagnóstico de sus principales problemas. En 1999, la comunidad internacional se preguntaba por qué -luego de 7 años de trabajo y gastos por 400 millones de dólares- los dos tribunales ad hoc para la antigua Yugoslavia y Ruanda tan sólo habían logrado culminar 15 juicios. El Reporte del grupo de expertos, finalizado en 1999, es un documento que presenta de forma sucinta las dificultades que tuvieron esos tribunales ad hoc para lidiar con crímenes de sistema y resulta, por tanto, muy ilustrativo para el caso colombiano.⁸

Según la interpretación propuesta del artículo 18 de la LJP, el legislador colombiano le habría ordenado de manera concreta a la UNJP una estrategia de investigación y acusación integrales de los delitos cometidos por los "grupos armados al margen de la ley". Esta estrategia, sin embargo, resulta impracticable, ya que los investigadores están lidiando con crímenes de sistema cuya complejidad y masividad exigen la adopción de estrategias claras y transparentes de priorización (que no de selectividad)⁹ en la imputación y acusación de los casos.

De otro lado, la posición maximalista parece apoyarse en la lectura textual de alguna jurisprudencia que a continuación pasa a discutirse. En particular, resalta por su importancia teórica y práctica la providencia dictada por la Corte Suprema de Justicia dentro del Proceso No. 29560 de 28 de mayo de 2008, en el que se examina la legalidad de la aceptación de cargos que hizo William Salazar-Carrascal, alias El Loro. En esta sentencia, el fiscal imputa y el imputado acepta tres cargos: la comisión (i) de un doble homicidio agravado, (ii) una falsedad documental y (iii) una extorsión. La Corte Suprema ciertamente le reprocha a la Fiscalía la excesiva tacañería de esta imputación. El imputado es, según su propia admisión, miembro del Bloque Héctor Julio Peinado-Becerra, de las Autodefensas Unidas de Colombia, AUC, con teatro operacional en el sur del Cesar. En la imputación, la Corte Suprema de Justicia echa de menos, fundamentalmente, una narración amplia de los patrones de conducta, de la cadena de mando y, finalmente, del concierto para delinquir en que estos delitos particulares se insertaban. Para la Corte Suprema, los escritos de imputación y acusación son narrativas en los que se avanza de forma notoria hacia el establecimiento de la verdad y la realización de la justicia. En los escritos de la Fiscalía, en el caso de El Loro se evidenció un trabajo insuficiente, porque los delitos imputados no fueron enmarcados en los patrones de criminalidad de sistema que, finalmente, la LJP quiere revelar.

Por estas razones, en la ratio decidendi de su fallo, la Corte Suprema exigió que, de ahora en adelante, las imputaciones contuvieran los siguientes elementos:

Desde esa perspectiva, como mínimo, el escrito debe contener:

1. La identificación y descripción del grupo armado al margen de la ley, el grupo de autodefensa o de guerrilla, o de la parte significativa del bloque o frente u otra modalidad que revista la organización, de que trata la ley 782 de 2002 que decidió desmovilizarse -cuándo, dónde- y contribuir decisivamente a la reconciliación nacional.

2. La individualización del desmovilizado, incluyendo su nombre, los datos que sirven para identificarlo, su domicilio, la fecha en que ingresó al grupo armado al margen de la ley, las zonas, regiones o localidades donde ejerció la militancia, las funciones que desempeñó, quiénes fueron sus superiores y quiénes sus subalternos.

3. Una relación clara y sucinta de cada uno de los hechos jurídicamente relevantes que se imputen directamente al desmovilizado, con indicación de las razones de la comisión delictiva y explicación clara del porqué se reputan cometidos durante y con ocasión de la militancia del desmovilizado en el grupo armado al margen de la ley.

4. Una relación clara y sucinta de los daños que la organización armada al margen de la ley colectivamente haya causado, circunscritos a los cometidos dentro del marco temporal y espacial -áreas, zonas, localidades o regiones- en donde el desmovilizado desarrolló su militancia, con identificación puntual de cada una de las víctimas.

5. La relación de los bienes y recursos afectados con fines de reparación y de los entregados por la organización en el acto de desmovilización.

6. La relación de los medios de convicción que permitan inferir razonadamente que cada uno de los hechos causados individual y colectivamente, ocurrieron durante y con ocasión de la militancia del desmovilizado en cuestión, con indicación de los testimonios, peritaciones, inspecciones y demás medios de prueba que indiquen la materialidad de las infracciones imputadas.

7. La identificación y lugar de citación del abogado de confianza o, en su defecto, del que le designe el Sistema Nacional de Defensoría Pública. 8. En relación con los numerales 3° y 4° se deberá especificar, con miras a la sentencia y la adecuación típica, si se trató de hechos sistemáticos, generalizados o si se trató de hechos ocurridos en combate, diferenciando las condiciones de género, edad y cualificación del daño sufrido por cada una de las víctimas.

Muchos fiscales, jueces y procuradores han entendido¹⁰ que esta lista de requisitos exigiría ahora que la presentación de imputaciones y acusaciones fuesen integrales para cada uno de los postulados: es decir, que es preciso imputar y llevar a juicio el perfil criminal completo de cada imputado a la luz del perfil criminal completo de todo el grupo. Esta situación debe evaluarse, por cuanto, la práctica internacional, de hecho, enseña que el legislador o los jueces no deben establecer las políticas ni estrategias de acusación que los Fiscales de manera razonable presenten.¹¹ Lo anterior no implica que se sostenga la corrección del extremo opuesto, como efectivamente pasó en el caso de alias El Loro, es decir, que se avale la imputación de la comisión de delitos por fuera del contexto de criminalidad de sistema en que los mismos ocurrieron. Así, pues, el imputado puede ser acusado de los delitos que la Fiscalía razonablemente decida priorizar (de los muchos que pudo haber cometido); lo que resulta fundamental es que el fiscal muestre las dinámicas de sistema en las que esos delitos concretos se insertaron, los patrones de conducta de los miembros y las relaciones de mando y cooperación entre actores armados. De hecho, la escogencia de los delitos concretos debe hacerse, entre otros factores, con fundamento en la claridad con la que éstos ayuden a la Fiscalía a mostrar el funcionamiento y estructura de la empresa criminal en su conjunto. Esta narrativa ampliada implica varias consecuencias jurídicas: 1) En primer lugar, hay una exigencia de presentar en las imputaciones y acusaciones particulares (que, por tanto, no tienen que ser exhaustivas u omnicomprensivas) la historia o mapeo general de la actividad de cada grupo, para insertar las conductas reprochadas dentro de tal empresa criminal. Esta obligación de narrativa ampliada (por darle algún nombre) está directamente relacionada con la satisfacción de la verdad, la justicia y la reparación en contextos transicionales. 2) Pero, en segundo lugar, el mapeo amplio de tales conductas obliga, en derecho colombiano, a reconocer la sistematicidad de la conducta y, por tanto, a imputar el tipo de "concierto para delinquir agravado" en el que, por medio de tipificación específica, se pretende reprochar de manera especial la coordinación de esfuerzos y métodos dirigidos conscientemente a la violación de derechos fundamentales. 3) Finalmente, en tercer lugar, obliga a la Fiscalía a presentar sus teorías dogmáticas de participación y responsabilidad en la comisión de delitos de sistema, en especial en lo que tiene qué ver con las cadenas de mando militar, políticas o económicas que allí confluyeron.

Hemos sostenido hasta ahora, que la postura maximalista se apoya en una cierta interpretación, entre las posibles, que los operadores judiciales han realizado de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. A pesar de que ésta no es necesariamente la ratio decidendi del fallo, resulta necesario precisar que de forma posterior, un nuevo pronunciamiento del Alto Tribunal aclaró el enfoque que la Corte ha pretendido darle a la materia.

En efecto, en sentencia 35139 de segunda instancia, proferida por la Sala de Casación Penal, el 31 de julio de 2009, la Corte Suprema de Justicia conoció y resolvió el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público y los representantes de las víctimas contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la cual se declaró como elegible para acceder a los beneficios contemplados en la LJP a Wilson Salazar-Carrascal, alias El Loro.

En esta decisión, la Corte Suprema resuelve declarar la nulidad de lo actuado a partir de la formulación de cargos, precisamente reprochando la ausencia de una narración ampliada que dé cuenta de la actividad delictiva realizada por el imputado. La Sala de Casación consideró que por esa omisión no sería posible otorgar los beneficios de pena alternativa proporcionados por la Ley 975 de 2005. Señaló en esta sentencia el Alto Tribunal:

En todo caso, debe resaltarse que el delito de concierto para delinquir es vital y esencial dentro del Proceso de Justicia y Paz. Por ello, no es factible admitir que un trámite de esta naturaleza finalice sin la presencia de esa conducta punible, como tampoco puede concebirse que en la sentencia no se declare la responsabilidad del desmovilizado dentro de la organización al margen de la ley y su ingreso a ella para delinquir. La labor de la Fiscalía y de los demás funcionarios que intervienen en la actuación está orientada a indagar fenómenos propios de la criminalidad organizada.

En ese contexto, el fallo que ponga fin a la actuación debe sancionar en primera instancia por la pertenencia al grupo armado ilegal, porque, si se quiere, los delitos restantes resultan colaterales, en cuanto derivan de la existencia de ese grupo, son su consecuencia y, por tanto, sólo pueden ser cobijados en la sentencia proferida al amparo de la Ley 975 de 2005 si, y sólo si, previamente obra condena por concierto, pues aquéllos dependen de éste.¹²

Sin embargo, en la decisión, la Corte se refirió de forma expresa a la posibilidad de realizar imputaciones parciales por parte de los fiscales de UJP: si bien consideró que mediante esta clase de imputaciones se dota de agilidad a los procesos y que por medio de ellas no se afectan necesariamente los derechos del procesado ni de las víctimas, también determinó que esta clase de imputaciones debe manejarse de forma excepcional en el contexto de los procesos adelantados en el marco de la Ley 975 de 2005. En su conjunto, el mensaje de la Corte parece desfavorecer la utilización de las imputaciones parciales. Los fiscales de JP han entendido la sentencia de la Corte como una prohibición de esta opción estratégica. En este sentido, la Corte dijo:

En efecto, lo ideal es que la imputación sea completa, esto es, que abarque todos los delitos que se deriven de la versión libre rendida por el desmovilizado, de los elementos materiales probatorios, de la evidencia física y de la información legalmente obtenida, en tanto permite que la Fiscalía, el Magistrado de control de garantías y la Sala de conocimiento tengan una visión íntegra, completa y común sobre sus actividades y las del grupo al que pertenece. Por ello, las imputaciones parciales no pueden convertirse en una herramienta usual por parte de la Fiscalía, sino extraordinaria.

Proceder de manera diversa refleja negligencia de dicho ente en el cumplimiento de sus funciones de investigación, comprobación y verificación y podría, eventualmente, entorpecer la garantía de verdad, justicia y reparación de las víctimas.¹³

La técnica de investigación de delitos de sistema implementada en Colombia (y ampliamente avalada en la experiencia internacional) señala la importancia de comenzar mediante un mapeo o barrido general de la escala de los delitos cometidos, comprensión de las estructuras que participaron en los mismos, cadenas de comando, etc., en el que se acude, entre otras fuentes, al archivo periodístico y a la memoria social existente. Se trata, en un primer lugar, de una investigación amplia que no responde a los programas metodológicos tradicionales del delito ordinario asistemático. Consideramos que esta etapa, a pesar de lo apuntalado por la Corte Suprema en la decisión descrita, no debe ser muy prolongada ni sus resultados tienen que ser judicializados en masa.

La mejor forma de garantizar la verdad, justicia y reparación de las víctimas no se hallará en la realización de imputaciones exhaustivas de todos y cada uno de los hechos cometidos por los postulados, por la imposibilidad de lograr tal estadio. Por el contrario, este objetivo de la ley se desarrollaría más plenamente si se efectúan investigaciones integrales que logren dar cuenta de la empresa criminal acometida por los grupos armados al margen de la ley y que ofrezcan narrativas ampliadas que les permitan conocer no sólo a las víctimas sino a la comunidad en general lo que ocurrió en este período de la historia de Colombia.

En este orden de ideas, la Fiscalía no está obligada a judicializar (es decir, a imputar o a acusar) todos los delitos de los que haya conocido. Aunque hay un amplio reconocimiento en el sentido de que la estrategia de mapeo de la UNJP ha sido exitosa y minuciosa, también existe la percepción que la judicialización de esta información se ha entorpecido y demorado excesivamente debido a la equivocada estrategia planteada en la tesis maximalista. Este punto debe ser corregido de manera urgente.

En últimas, el sentido adecuado que se le debe dar a la postura de la Corte Suprema de Justicia es que no se imputen o acusen delitos particulares por fuera del contexto de criminalidad en que éstos se dieron. Por tanto, la jurisprudencia de la Corte Suprema no impide el planteamiento de estrategias de priorización en la presentación de casos por parte de la UNJP, pues no pueden confundirse esas estrategias con imputaciones parciales desarticuladas del contexto de la empresa criminal.

Tal como se anotó anteriormente, en la sentencia 35139 del 31 de julio de 2009, la Corte abrió la posibilidad de que se den "imputaciones parciales", mediante las cuales los fiscales puedan ir trayendo poco a poco, y según lo dicte su razonable estrategia investigativa y procesal, las conductas punibles de los postulados. La Corte, de hecho, "no desconoce las dificultades que entrañan estas actuaciones [por su] complejidad operativa". La Corte exige que los delitos presentados, según criterios razonablemente aplicados por el ente acusador, queden claramente enmarcados en la criminalidad de sistema que el país y las víctimas tienen derecho a conocer. La Corte exige narrativas globales para cada delito imputado, más que la imputación de todos los delitos. La Corte sabe que esto último es imposible. Sin narrativas amplias, no habría verdad y justicia dentro de la LJP. Con todo, la LJP debe estar regida por una estrategia práctica:

Entre los derechos de las víctimas reconocidas y los derechos de las víctimas por reconocer, se impone una solución desde el criterio modulador de la ponderación judicial, concepto que sugiere que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes.

Las dificultades en la implementación de la ley de justicia y paz, por la complejidad de su objeto y los vacíos de procedimiento, prohíjan la necesidad de esta solución.¹⁴

La tesis maximalista, finalmente, viene reforzada por una lectura de la jurisprudencia internacional que, aunque plausible, es también excesiva. Según este argumento, las sentencias recientes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, CIDH, en las que se condena al Estado colombiano han establecido la obligación de ofrecer garantías procesales y protección judicial a todas las víctimas de violaciones de derechos humanos. En particular, el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos dispone que "[t]oda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales". La Corte Interamericana ha venido aplicando este artículo para condenar a los Estados por la falta de investigación, imputación y potencialmente condena de delitos en los que se afectan derechos fundamentales, en especial la vida e integridad personal de personas o grupos. Para el caso colombiano, la Corte ya condenó al Estado colombiano por su responsabilidad en el caso de homicidio individual de Germán Escué-Zapata¹⁵ y de las masacres colectivas de Mapiripán,¹⁶ Pueblo Bello,¹⁷ Ituango¹⁸ y La Rochela¹⁹ que incluyen, entre otras cosas, violaciones a garantías procesales y protección judicial. Debe anotarse que estas masacres, de hecho, ocurrieron muy posiblemente dentro de la misma empresa criminal que hoy está siendo investigada en JP, aunque, como es evidente, la CIDH no hace determinaciones de responsabilidad penal de ningún tipo. Esta constelación de casos denuncia, en su conjunto, fallas muy pronunciadas del sistema de justicia en Colombia. De acuerdo con esta interpretación de la jurisprudencia interamericana, entonces, cada víctima individual del conflicto colombiano tendría la posibilidad de demandar al Estado ante el Sistema Interamericano, si al final del proceso de JP no se ha investigado, imputado y acusado a los presuntos victimarios. Bajo esta lectura, la UJP tendría igualmente que adoptar una estrategia de investigación, imputación e investigación exhaustiva.

La tesis maximalista olvida así que la LJP es un ejemplo de justicia transicional en la cual se acepta, de entrada, que hay un cuadro de masiva violación de derechos humanos y que las sociedades requieren mecanismos extraordinarios para lidiar con tales situaciones. Estas situaciones exigen medidas y políticas razonables en las que se concilien de forma adecuada, por un lado, (i) los objetivos de desmovilización de los grupos armados, el fomento y consolidación de la paz con, por el otro, (ii) el logro de la verdad, justicia y reparación para todas las víctimas, es decir, con la prohibición de impunidad frente a la comisión de delitos graves conforme al derecho internacional. Estos procesos transicionales frecuentemente se han dado con fórmulas que conducen a "leyes de punto final" en las que se estructura alguna fórmula jurídica (entre otras, las de "inmunidades procesales", "amnistías", "indultos", etc.). Desde los años 90, un creciente consenso de la comunidad internacional se ha dirigido a posibilitar la estructuración de procesos transicionales pero sin que ellos impliquen impunidad tout court, esto es, completa anulación de los intereses de la verdad, la justicia y la reparación. La estructuración de este consenso internacional se puede verificar, por ejemplo, en los "Principios para la protección y promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad".²⁰ La jurisprudencia contemporánea (tanto internacional como nacional) también ha mostrado una reciente, pero firme, tendencia a prohibir el reconocimiento formal de la impunidad (bien sea bajo la forma de indultos, amnistías o leyes de punto final).²¹ ¿Se deriva de ahí que la investigación de delitos complejos en contextos transicionales tiene que ser integral y exhaustiva?

III . EL CONTEXTO EN LAS JUSTICIAS DE TRANSICIÓN

En situaciones de normalidad, los Estados y la comunidad internacional tienen la obligación de investigar la comisión de todos los delitos graves conforme al derecho internacional. Pero la aprobación de normas transicionales en las que se establecen jurisdicciones penales especiales (como la LJP o los Tribunales Penales Internacionales o Mixtos) parte de la constatación de que se enfrenta una problemática de crímenes de sistema que ya alcanzaron niveles altísimos de complejidad y violencia y que, por tal razón, exigen la constitución de regímenes jurídicos extraordinarios para su solución. Estos regímenes extraordinarios no pueden llevar a la impunidad, de un lado; pero del otro, tienen como propósito balancear objetivos políticos de desmovilización y pacificación con objetivos más estrictamente jurídicos de verdad, justicia y reparación. Para ello, por tanto, usualmente se construyen filtros de entrada al sistema: se define un conjunto de potenciales sujetos del derecho penal transicional. En el caso de la LJP, este filtro se ha cumplido mediante las listas de postulados que el gobierno nacional ha presentado ante el poder judicial. Podría decirse, no sin cierta razón, que este primer ejercicio de depuración de la agenda judicial ya constituye el nivel máximo de selectividad de delitos que se le permite al sistema. Este argumento, aunque poderoso, obvia un punto de la máxima importancia: la "selectividad" inicial que tienen los procesos (bien sea ejercida por el ejecutivo o por Tribunales internacionales) pretende ser un mecanismo de reducción de complejidad para el procesamiento de la empresa criminal. Se olvida con frecuencia, sin embargo, que esta reducción de complejidad rápidamente es sobrepasada por la presión que existe para ver en los casos o personas selectivamente seleccionadas, no los hechos individuales allí cometidos, sino apenas un mecanismo para revelar judicialmente la estructura completa del delito de sistema, sus patrones y su modus operandi. Cada caso tiene el potencial de ser altamente complejo por la necesidad de mostrar, incluso en hechos sumamente particulares, la estructura general del delito de sistema. La selección inicial (por ejemplo, en la lista de postulados) en realidad no termina por reducir de manera muy significativa la enorme complejidad institucional que hay detrás del esfuerzo de dar tratamiento penal (y por lo tanto garantista²²) a violaciones masivas de los derechos humanos. Este argumento es con frecuencia ignorado por aquellas voces que justificadamente reclaman exhaustividad cuando ha habido alguna forma de selectividad política al comienzo de los procesos transicionales.

Cosa similar ha ocurrido en la justicia internacional, por ejemplo, en relación con los delitos cometidos en el conflicto de la antigua Yugoslavia. Se trabajó allí desde el comienzo con el ideal de lograr una justicia penal exhaustiva para las violaciones graves al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, DIDH, que habían ocurrido. El problema, sin embargo, ha radicado en que la exhaustividad en la investigación y acusación es más fácil de delegar que de ejecutar: así el Tribunal Penal ad hoc se reservó para sí la investigación, acusación y juzgamiento de una serie de casos particularmente sensibles para la comunidad internacional, pero le delegó a la justicia nacional de Bosnia- Herzegovina el cierre de la brecha de impunidad en relación con el resto de los casos.²³ Estos casos terminaron primero en la Cámara Especial para Crímenes de Guerra en la Corte Estatal de Bosnia-Herzegovina, la cual, a su vez, se reservó los casos "muy sensibles". Los meramente "sensibles" (pero que todavía constituyen violaciones graves al DIDH fueron a su vez derivados a tribunales locales de distrito o de cantón. Bajo este diseño, se construye una pirámide cuya cúspide va haciendo rodar hacia los niveles inferiores el deber de investigación exhaustiva de los crímenes graves. Arriba en la pirámide, por tanto, es más fácil justificar las políticas de selectividad ya que se ofrece como argumento que la brecha de impunidad deberá cerrarse en los niveles inferiores del sistema. Con el tiempo, sin embargo, esta solución ha probado ser irresponsable e irreal: aunque con ella se mantiene el principio jurídico de la investigación integral de los delitos graves; sin embargo, se traslada tal responsabilidad a jueces nacionales, subnacionales (e, incluso, a la justicia tradicional, como ha ocurrido en Ruanda²⁴) que, de entrada, tiene posiblemente limitaciones más severas para la realización de sus actividades. Por tanto, con el tiempo, va descendiendo también la idea de que, a pesar de la gravedad de los delitos, debe haber un uso eficiente de los escasos recursos represivos por medio de principios de selectividad o prioridad. Estos límites prácticos insalvables son aceptados y tolerados por algunos actores internacionales que están dispuestos a acomodarlos dentro de sus políticas de derechos humanos, aunque la aceptación a veces parece ser en términos puramente pragmáticos;²⁵ otros, en cambio, ven en la aceptación explícita de tal realidad un derrumbe catastrófico de principios cardinales de la moderna lucha contra los crímenes más graves.²⁶ La comunidad de derechos humanos en Colombia también parece estar dividida entre estas dos opiniones.²⁷ Para los primeros, los límites son reales y tienen que ser afrontados de manera estratégica sin que ello signifique renunciar a cumplir los objetivos principales de la justicia transicional; para los segundos, una aceptación de tales límites llevaría a implantar una justicia selectiva o meramente ejemplarizante y, en opinión de algunos, tal no es el modelo escogido en Colombia.²⁸

Desde el punto de vista de las instituciones, sin embargo, los filtros iniciales de reducción de potenciales sujetos de represión penal (como la "postulación" en LJP o la derivación judicial a instancias nacionales en la ex Yugoslavia o en Ruanda) han terminado, en todo caso, con agendas judiciales todavía excesivamente grandes y complejas para los recursos existentes. El principio de la exhaustividad de la investigación de delitos graves se ha encontrado, en su último escalón, con severas limitaciones de recursos. Los movimientos de víctimas tienen razón al desconfiar de este argumento: ha sido utilizado muchas veces como mascarón para encubrir la impunidad de los delitos. Pero el límite, sin embargo, también lo encuentran, en todo caso, sistemas de justicia que de buena fe buscan cumplir diligentemente sus responsabilidades. En ese marco, se arriba a la constatación de que las investigaciones de delitos complejos de sistema sólo pueden adelantarse dentro de las posibilidades institucionales. El principio de exhaustividad no puede evitar que haya una estrategia clara de priorización de investigación y acusación. Y cuando ello es así, incluso para actores institucionales de buena fe, resulta necesario definir y aplicar ciertos criterios de priorización o selectividad en la investigación para ir avanzando, en círculos concéntricos, hacia la determinación (lo más integral posible dentro del marco de las posibilidades) de la responsabilidad de los victimarios.

Así, en violaciones graves al Derecho Internacional de los Derechos Humanos podríamos pensar en dos grandes paradigmas: en sociedades "bien ordenadas" en las cuales tales delitos son inexistentes o de rarísima ocurrencia, la comunidad internacional establece una obligación exhaustiva de sancionar a todos los victimarios con todo el peso de la ley. De otro lado, en sociedades con conflictos internos profundos, constantes y masivas violaciones de derechos humanos, se requieren esquemas transicionales de justicia alternativa que, sin implicar impunidad total, permitan el control y disminución de la violencia indiscriminada. Esta exigencia, de hecho, ya ha tenido un profundo impacto en la sociedad colombiana: surcada, como ha estado históricamente, por el conflicto interno, el derecho y la práctica política usaron durante muchos años la noción de "delito político" para permitir la aprobación de leyes de indulto o de amnistía como mecanismo de reintegración de combatientes (usualmente con motivaciones político-ideológicas) a la vida civil. Tal práctica todavía está explícitamente consagrada en la Constitución Nacional²⁹ y fue utilizada dentro de una "política de reconciliación nacional" en las desmovilizaciones de grupos guerrilleros en la década pasada.³⁰ Este modelo de reconciliación política está erosionado en el contexto contemporáneo, como lo ha probado la negociación y posterior revisión constitucional de la LJP. Por esta razón, la LJP viene explorando la imposición de "penas alternativas" (y no indultos o amnistías) que terminarán cumpliendo un cierto número de postulados dentro de las posibilidades técnicas y materiales de los organismos colombianos. Es fundamental señalar que la comunidad internacional conoce y acepta esta restricción.

IV .¿SE REQUIERE UN PRINCIPIO DE PRIORIZACIÓN EN COLOMBIA?

En el actual momento de implementación de la Ley, el sistema judicial colombiano se está enfrentando a una constatación de difícil manejo: la reducción de potenciales implicados (alrededor de 30.000) a una lista mucho menor de postulados (alrededor de 3.400) todavía genera una demanda de actividad investigativa y procesal que supera la capacidad instalada, incluso en aparatos judiciales que de buena fe buscan la implementación estricta del esquema legal.³¹ Por esta razón, puede apreciarse una conclusión algo paradójica: la concordancia de la LJP con el derecho internacional no está decidida en el actual momento porque dependerá, en algún sentido, de los resultados que produzca su implementación nacional por parte de las Cortes en el mediano plazo. La Ley de Justicia y Paz sigue siendo parte de un experimento de justicia transicional. Su conformidad al derecho internacional (e incluso al derecho constitucional colombiano) está condicionada, en algún sentido, al resultado de su implementación y funcionamiento. La Ley 975 de 2005 no será considerada como una medida de impunidad frente a graves violaciones del DIDH, si sus resultados ofrecen garantías razonables de protección de los intereses de verdad, justicia y reparación de la sociedad en su conjunto y de las víctimas directas en particular dentro del marco de las posibilidades institucionales concretas.

En este marco se inscriben las estrategias de imputación y acusación de la Fiscalía que, por tanto, no pueden aspirar realistamente, en el caso colombiano, a ser exhaustivas ni omnicomprensivas, debido al tamaño de la empresa criminal como debería ser el caso en situaciones de funcionamiento normal de la represión penal frente a los crímenes más graves en sociedades bien ordenadas. Como se ha documentado en otros casos, a veces al derecho se le hacen exigencias y demandas exorbitantes. A pesar de ello, el derecho liberal tiene límites muy importantes: por ejemplo, los ciudadanos y las víctimas tienen una natural aspiración a que a todos los victimarios se les atribuyan las consecuencias jurídicas de sus acciones ilícitas casi con inexorabilidad. Conocemos, por otro lado, que la capacidad institucional es limitada y, con frecuencia, profundamente limitada: la sociedad opera con la creencia, vindicativa por sí misma, de que todo delito será sancionado, pero igualmente se sabe (o al menos se intuye) que la distancia entre expectativa y realidad es muy amplia. ¿Cómo se percibe políticamente esta distancia entre lo esperado y lo lograble, entre expectativas y realidades?

Desde cierto punto de vista, la brecha se puede percibir como una nueva forma de impunidad e incluso como perverso mecanismo de revictimización; peor aún, por esa vía se posibilita la percepción de que la administración de justicia, de hecho, convive, acepta y articula la brecha como forma permanente y posiblemente dolosa de impunidad. Esta interpretación de la brecha es natural (en especial desde el punto de vista de las víctimas) pero no necesaria ni concluyente. Desde otro punto de vista, puede haber una administración de justicia que, en buena fe, conoce y trabaja dentro de sus limitaciones investigativas pero no convive ni las acepta ni las articula políticamente para lograr la impunidad generalizada del crimen de sistema. En esta segunda actitud, y a pesar de los límites institucionales evidentes, la justicia puede en todo caso generar confianza social, a pesar de la justificada reticencia a otorgársela por parte de amplios sectores. Esta actitud de buena fe conoce los límites pero sabe del poder simbólico del derecho para sanar sociedades y restaurar a las víctimas. Sin embargo, cuando la justicia es percibida como un poder cooptado o corrupto, el simbolismo sanador del derecho es percibido como selectividad injustificada, como capricho y, finalmente, como impunidad. La priorización o selectividad de casos (o el simbolismo ejemplarizante en el que finalmente consiste cualquier ejercicio de derecho punitivo) es percibido entonces como voluntad de tapar, de negar, de no descubrir aquello que, en todo caso, el derecho no puede llegar a alcanzar porque, como institución humana, no opera desde la perspectiva de Dios. Es, al fin de cuentas, justicia humana y no justicia divina o poética.

Esta paradoja, que el párrafo anterior trata de articular en sus elementos más abstractos, se hizo patente en escenas bien conocidas del funeral de Augusto Pinochet.³² Un cántico que allí se escuchó se ufanaba de que al general "no lo condenaron por nada". La aspiración legítima de las víctimas era que hubiese sido condenado por "todo". Lo lograble, en todo caso, era que el general hubiera sido condenado por "algo" y que ese "algo" alcanzara a efectuar su poderoso simbolismo social y político. Este hecho demuestra que entre "todo" y "nada" las posibilidades de la justicia siempre están en el terreno intermedio y ambiguo del "algo" y que este "algo" puede ser interpretado o como mecanismo de impunidad o como reivindicación aceptable de pretensiones. El hecho aquí descrito también demuestra que, en el caso de Pinochet al menos, una condena por "algo" hubiese sido una victoria significativa (quizá concluyente) para sus víctimas.

V. LA BRECHA DE IMPUNIDAD Y LAS EXIGENCIAS DE JUSTICIA

Las estrategias de priorización generan, como es evidente, una "brecha de impunidad"³³ tanto cuantitativa como cualitativa. Desde el punto de vista del número de postulados al proceso de JP, un número muy significativo de ellos no resultaría formalmente imputado o acusado de cargos. A esta altura, es difícil estimar el porcentaje de postulados que "tienen la mayor responsabilidad" en la comisión de delitos. En entrevistas que este autor ha tenido con personas con experiencia internacional en el tema³⁴ se habla, aunque sin mayor justificación, que el estándar de "mayor responsabilidad" debería cubrir entre el 5 y 10 por ciento de la masa total de desmovilizados y postulados para el caso colombiano. Esta cifra parece ser un estimado en el que se toma en cuenta, en su conjunto, tanto la capacidad operativa de jueces y fiscales colombianos (en el contexto de las exigencias de debido proceso de la LJP) así como una adecuada atribución de responsabilidad, no solamente a los comandantes máximos de las organizaciones criminales, sino también la inclusión completa del segundo nivel jerárquico en la cadena de mando. Una estrategia seria, sin embargo, no debería terminar ahí: debería pasar inmediatamente al segundo nivel de responsabilidad de manera que se cubra el mayor número de casos posibles dentro de las limitaciones y costos que tiene la judicialización de responsables. Debe subrayarse, en todo caso, que el número actual de 3.400 postulados para el caso colombiano es ciertamente inferior que la cifra de alrededor de 13.000 responsables que frecuentemente se cita para el caso de los Balcanes.³⁵ Con la actual infraestructura que tiene la Fiscalía y la evidente ventaja estratégica que generan las obligaciones de JP en términos de confesión de crímenes cometidos, la UNJP debería ser capaz de juzgar a un porcentaje más alto de los postulados. Cuál sea ese porcentaje dependerá de la estrategia asumida por los Fiscales y el éxito que la misma tenga ante los Tribunales especializados.

Desde el punto de vista cualitativo, cualquier estrategia que se pretenda seguir tiene el evidente vacío de tratar como "actores menores" a todos los operativos que no eran miembros de la dirigencia política y/o militar de los grupos al margen de la ley pero que, al fin y al cabo, son responsables por la autoría material de estos hechos. Así las cosas, el criterio de "mayor responsabilidad" puede capturar adecuadamente las dinámicas de liderazgo dentro de la organización, pero también puede crear una acentuada brecha de impunidad en relación con aquellos operativos de mediano o bajo nivel que hayan mostrado mayor participación, sevicia o crueldad en la ejecución de las órdenes. Este defecto cualitativo de la estrategia puede ser corregido, precisamente, mediante la imputación y acusación de aquellos operativos cuya actuación material merezca especial reprobación social por medio de sentencias judiciales. De otro lado, la categoría de "actor menor" debe ser reservada para aquellos individuos que razonablemente no cumplan esta condición para evitar así un excesivo aumento de la complejidad de la tarea acusatoria. Por esta razón, las prácticas internacionales de priorización usualmente hablan de criminales "notorios" que, aunque no pertenecen a las cadenas de mando de la organización, realizaron delitos en la base criminal que son particularmente reprochables por sus métodos, sevicia, etc. Aunque la "brecha de impunidad" es una realidad inexorable en la justicia transicional, ella se puede aminorar razonablemente con la implementación de una estrategia clara y transparente por parte de la UJP.

La justicia internacional, de hecho, parece haber adoptado una primera respuesta a la brecha de impunidad que se abre entre "mayores responsables" y "actores menores". Esta respuesta es respetable para el caso en el que participan tribunales penales internacionales o mixtos, pero genera perplejidades para el caso colombiano, en el cual el Estado ha asumido, por ahora, la carga completa de impedir la impunidad por graves violaciones al DIDH. Según esta respuesta, los Tribunales Internacionales asumen la acusación y juzgamiento de los "mayores responsables" mientras refieren a los "actores menores" a los tribunales nacionales para que lidien con ellos. Así, por ejemplo, la oficina del Fiscal de la CPI ha anunciado que:

[...] funcionará con una estrategia doble para combatir a la impunidad. De un lado, iniciará acusaciones contra los líderes que tengan la mayor responsabilidad por los crímenes. Del otro, respaldará las acusaciones nacionales, cuando sea posible, por los perpetradores de menor rango, o trabajará con la comunidad internacional para asegurar que ellos sean traídos ante la justicia por cualquier otro medio.³⁶

Esta división del trabajo se puede mantener para el caso colombiano, pero implica que los "actores menores" deben ser traídos a dinámicas de verdad, justicia y reparación, no en el escenario penal de LJP, sino con "medios alternativos". La Corte Penal Internacional, CPI, ya ha aceptado que éste es el tema más complejo en relación con la brecha de impunidad y el Estado colombiano tiene la posibilidad, de hecho, de ir presentando a la comunidad internacional ideas y buenas prácticas en este punto. ³⁷ Éstas incluyen medidas sociales favorables a la reinserción de los desmovilizados (la tradición política y jurídica colombiana apunta en este sentido), hasta medidas "desfavorables", como la aceptación de responsabilidad por crímenes cometidos (en escenarios extrapenales), la reparación de las víctimas (en la justicia civil o en sistemas desformalizados), la realización de servicio social monitoreado o, incluso, el filtrado y exclusión de esas personas de puestos u oportunidades de ejercicio de poder nacional o regional.³⁸ Qué constituya justicia respecto de ellos es un tema abierto que no puede ser estrictamente respondido dentro del marco de LJP so pena de ocasionar una congestión fatal de la capacidad operativa del órgano de investigación.

Para concluir este punto se puede señalar: se reconoce que con la adopción de estrategias de priorización o selectividad puede presentarse una "brecha de impunidad", pero que ésta, en estricto sentido, no implicaría la violación de estándares internacionales de Derechos Humanos por parte del Estado colombiano. Por el contrario: la adopción de estrategias maximalistas de exhaustividad podría llegar a arriesgar la eficacia final de la justicia penal y, si ello ocurriera, allí sí se podría comprometer la responsabilidad del Estado colombiano en la esfera internacional. En todo caso, la justicia tiene el deber de juzgar y condenar al mayor número posible de implicados y por el mayor número posible de actos cometidos, todo dentro de estrategias razonables y válidas de priorización de casos.

VI . NECESIDAD DE GARANTIZAR LA AUTONOMÍA TÉCNICA DE LA FISCALÍA

Por último, debe apuntarse que la comunidad internacional ha venido construyendo una práctica sólida de separación de poderes y distinción de roles, mediante la cual, en temas de persecución de delitos graves contra el DIDH o el DIH, las Fiscalías (internacionales o nacionales) deben tener amplia discreción en la determinación de sus estrategias de investigación y acusación.³⁹ Los jueces internacionales (al igual que los nacionales⁴⁰) pueden tener varias oportunidades procesales para revisar estas políticas y estrategias, pero se acepta que tal tipo de litigio sobre las prioridades terminaría reduciendo, aún más, la capacidad ya escasa de la institución que, en vez de acusar, tendría que estar continuamente justificando ante los jueces a quién acusó y por qué. En esta reversión de roles, la agenda sería asumida, posiblemente, por los mismos implicados en la comisión de los delitos y ni siquiera como respuesta razonable ante las opiniones de las víctimas o de grupos de derechos humanos. Este tipo de efecto inesperado ya se ha presentado en la experiencia internacional.⁴¹

Esta idea de división de roles y de relativa discrecionalidad en la investigación ha llevado, por ejemplo, a que el Fiscal de la Corte Penal Internacional, CPI, puede abstenerse de formular cargos, incluso en casos de crímenes graves bajo el derecho internacional, cuando esta decisión sea tomada "en interés de la justicia".⁴² La expresión "en interés de la justicia" constituye el estándar abierto bajo el cual el Fiscal de la CPI maneja su estrategia de investigación y acusación. Los jueces pueden revisar tal decisión bajo la explícita facultad que les da el Estatuto de Roma.⁴³ Sin embargo, como afirma la opinión experta, "[e]s altamente deseable que se especifiquen los criterios generales que guían la selección de casos al comienzo de la operación de la Corte [Penal Internacional]. Un pronunciamiento claro de la política del fiscal, en abstracto, puede evitar que el público abrigue expectativas irreales [...]". El anuncio de la política de selectividad "puede igualmente prevenir la congestión de casos relacionados a sospechosos no prioritarios".⁴⁴ Los jueces deben conocer, entender y, si resultan razonables, dar deferencia a la estrategia de acusación de la Fiscalía. Para ello, debe lograrse un adecuado nivel de diálogo interinstitucional de manera que la estrategia no se convierta en un asunto judicialmente contencioso que lleve al rechazo de imputaciones o acusaciones porque los jueces interpretan la ley de manera que se exigiría una nueva y distinta política de investigación penal.

En el ámbito de la CPI, se ha llegado incluso a argumentar que una indebida intromisión de los jueces en la estrategia de la Fiscalía comprometería la imparcialidad de su rol, generaría multiplicidad de estrategias que podrían resultar en parálisis y confusión en los operadores de la Fiscalía y, finalmente, podría llevar al traste el rol persecutorio.⁴⁵ La sentencia en el caso Salazar-Carrascal (alias El Loro) produjo de forma parcial estos efectos, a pesar de que, como se ha afirmado, ésa no era su intención o su ratio decidendi, por lo menos en lo que hace referencia a la sentencia del 28 de mayo de 2008.

Sin embargo, la sentencia del 31 de julio de 2009 sí deja la sensación de que su contenido es una lista de directrices impartidas por parte de la Corte Suprema de Justicia. El tono en el que está redactado el fallo parece impartir lineamientos ineludibles para la Fiscalía en su estrategia de investigación.

Esta postura resulta criticable. Los jueces (tanto nacionales como internacionales) deberían limitar sus observaciones a la constatación de evidentes inconsistencias o abusos de poder por parte de la Fiscalía. En ausencia de tales estándares exigentes, deberían dar amplia deferencia a la política de persecución que de allí provenga. Es cierto, de otro lado, que la Fiscalía colombiana no ha podido consolidar ni hacer pública su estrategia de priorización de casos por lo cual está expuesta a reproches al respecto. Estas anotaciones sobre relaciones interinstitucionales fiscalía-jueces resultan pertinentes para entender el contenido de las decisiones de la Corte Suprema de Justicia en el caso Salazar- Carrascal (alias El Loro) que fueron discutidas más arriba.

La estrategia de perseguir a los mayores responsables es legítima en la esfera internacional. Su implementación, sin embargo, no deja de plantear problemas importantes. Según Naciones Unidas, "limitar la estrategia [acusatoria] a aquellos que tienen la mayor responsabilidad puede ser difícil de explicar al público"⁴⁶ y a las víctimas de los delitos. Para ello se requiere que la estrategia sea pública, clara y transparente, y que en ella se expliquen las razones que la fundamentan y los riesgos y costos que se correrían con posibilidades alternativas. No debe aspirarse, de otro lado, a que la estrategia cuente con respaldo universal de las víctimas de los crímenes de sistema. Su adopción implica, en todo caso, un costo político que la Fiscalía debe asumir con toda claridad.

Pie de página

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