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International Law

versión impresa ISSN 1692-8156

Int. Law: Rev. Colomb. Derecho Int.  n.18 Bogotá ene./jun. 2011

 

EL VALOR JURIDICO DE LAS RECOMENDACIONES DE LOS COMITES DE DERECHOS HUMANOS Y EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD*

THE LEGAL VALUE OF THE RECOMENDATIONS OF HUMAN RIGHTS COMMITTEES AND THE CONSTITUTIONAL BLOCK

Rafael Nieto-Navia**

*Artículo de reflexión producto de la agenda académica personal del autor.

**Miembro de l'Institut de Droit International. Profesor distinguido de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho de la Universidad Javeriana de Bogotá. Miembro del Grupo Nacional colombiano de la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya desde 1988. Juez de la Cámara de Apelaciones de los Tribunales Penales Internacionales para la Antigua Yugoslavia y Ruanda (noviembre 1997-noviembre 2001) y Juez de Cámara del Tribunal de Yugoslavia (diciembre 2001-diciembre 2003). Juez y presidente del Tribunal Arbitral Internacional Argentino-Chileno para la Traza del Límite entre el Hito 62 y el Monte Fitz-Roy (1991-1995). Juez (1982-1994) y presidente (1987-1989 y 1993-1994) de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Contacto: rnietonavia@hotmail.com.

Fecha de recepción:5 de diciembre de 2010 Fecha de aceptación: 28 de febrero de 2011


Para citar este articulo / To cite this article

Rafael Nieto-Navia, El valor jurídico de las recomendaciones de los Comités de Derechos Humanos y el bloque de constitucionalidad, 18 International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, 155-190 (2011).


Resumen

Este artículo trata respetuosamente de comentar el Editorial de 16 International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, de la Universidad Javeriana, en el que se sostiene la tesis de que las "recomendaciones" -que llama "interpretaciones autorizadas"- que hacen algunos órganos convencionales en tratados de derechos humanos de los que Colombia es parte, deberían ser consideradas por la Corte Constitucional como "estándar mínimo 'obligatorio" en aplicación del bloque de constitucionalidad.1 En la opinión del autor de este artículo, esa tesis está equivocada.

Palabras clave autor: Separación de poderes, bloque de constitucionalidad, ratificación e interpretación tratados, buena fe, estados de excepción, recomendaciones, interpretaciones autorizadas.

Palabras clave descriptor: Separación de poderes, buena fe (Derecho), estados de excepción.


Abstract

The intention of this article is to comment the Editorial of 16 International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, Javeriana University, which proposes the idea that the "recommendations" made by some of the conventional organs of certain human rights treaties in which Colombia is a party State, should be considered by the Colombian Constitutional Court as a "minimum obligatory (or compulsory) standard" within the so-called "constitutional block". This article considers that this suggestion is wrong.

Key words author: Separation of powers, constitutional block, ratification and interpretation of treaties, good faith, suspension of guarantees in case of emergency or public danger, recommendations, authorized interpretations.

Key words plus: Separation of powers, Good faith (Law), Emergency legislation.


Sumario

Introducion.- I. La separación de poderes.- II. Interpretación de los tratados.- III.La buena fe.- IV. El bloque de constitucionalidad.- A. La expresión "tratado o convenio".- B. Los tratados "ratificados por el Congreso".- C. Los tratados que prohíben "la limitación [de los derechos humanos] en los estados de excepción".- 1. Convención americana sobre Derechos humanos.- 2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.- D. Las "recomendaciones" de los Comités de Monitoreo de los tratados de Derechos Humanos.- E. Las interpretaciones autorizadas.- 1. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.- 2. Comisión Interamericana de Derechos humanos, CIDH.- 3. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.- 4. Otros comités de monitoreo de tratados de DDHH.- Conclusiones.- Bibliografía.


Introduccion

En realidad, este Editorial contiene apartes de un trabajo más amplio de su autor.2

El autor del Editorial es amigo de los "jueces activistas" y forma parte de lo que en Estados Unidos llaman la New Class.3
Probablemente, el autor de las líneas que siguen incurra en la categoría de lo que el Editorial llama los "teóricos [...] que critican el discurso de los derechos humanos" pero desde el punto de vista jurídico, la sugerencia que se formula en el Editorial es errada.
Inicialmente, debemos puntualizar lo que consideramos el hilo conductor del tema.

I. La separación de poderes

El sistema del balance de las ramas del poder, que se atribuye generalmente a Montesquieu,4 y que es parte esencial de la democracia moderna, indica que para que funcione el mecanismo de pesos y contrapesos -o de controles y contrapesos, checks and balances en inglés-, que evita que en el Estado una de las ramas del poder pueda dominar a los "cives ac subditi" de que hablaba Jean Bodin,5 las otras ramas actúan de manera que el poder se balancea y nadie puede abusar del que le corresponde. Clásicamente, se hablaba de la rama ejecutiva o de gobierno, legislativa o del parlamento y judicial o de las cortes.

El desequilibrio conduce a la opresión o a la dictadura o al desvertebramiento del delicado balance necesario en la democracia. Por eso, ninguna de las ramas del poder puede ejercer funciones que les competen a otras.6 La Constitución colombiana es bien clara al respecto en su artículo 113:

Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines.7

En su más alta expresión, el jefe de estado, el parlamento y las altas cortes son "órganos límites", aquellos cuyo deber ser no es sancionado sino que el órgano lo cumple por puro respeto a la norma.8 Esos órganos, más que aquellos cuyo debe ser es sancionado, están obligados a respetarlo.9

Para analizar las funciones que le competen a la Corte Constitucional y cómo debe desempeñarlas, en la parte que nos corresponde en este comentario, es fundamental no perder de vista lo expuesto.

Ahora debemos analizar en primer lugar las reglas de interpretación de los tratados.

II. Interpretación de los tratados10

En los términos de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, las siguientes son las reglas para la interpretación de los tratados:

Artículo 31. Regla general de interpretación. I. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin [...]

4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes.
Artículo 32. Medios de interpretación complementarios. Se podrá acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31:

a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o

b) conduzca a un resultado manifestamente absurdo o irrazonable.11

Estas reglas de la Convención, que en virtud del artículo 9 de la Constitución Política son aplicables a los tratados celebrados por Colombia se basan, además, en el derecho común, recogido en nuestro Código Civil.12 Esas normas obligan a las Cortes.

Las partes, y solo las partes, interpretan auténticamente los tratados. Solamente cuando no llegaren a un acuerdo en la interpretación podrá hacerse una interpretación judicial, en este caso por medio de tribunales internacionales. En lo relativo a la Convención americana sobre Derechos humanos,13 la interpretación judicial le corresponde a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), bien por la vía de los casos que resuelva y solamente respecto de las partes involucradas en el mismo, o por la vía de las opiniones consultivas. En este último evento, sin embargo, sus opiniones "no tienen el mismo efecto vinculante que se reconoce [en relación con las partes] para sus Sentencias en materia contenciosa". 14 Diferencias de interpretación entre las partes en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos15 o en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer,16 por ejemplo,deben ser resueltas, con sujeción a las reglas de la misma, por la Corte Internacional de Justicia (CIJ), porque ninguno de los dos tratados tiene una corte propia. Lo mismo vale para el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales17 y el Protocolo ídem a la Convención Americana.18 Como las decisiones judiciales solamente son aplicables inter partes,19 la jurisprudencia que así se genere constituye solo una fuente auxiliar en los términos del artículo 26 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia20 que, como es bien sabido, menciona las fuentes del derecho internacional.

La conclusión es que la jurisprudencia de los tribunales internacionales que es vinculante solamente inter partes constituye simplemente una fuente auxiliar en los tratados en que Colombia es parte (la CIJ, la CorteIDH y el tribunal andino de Justicia).

III. La buena Fe

El editorial trae una argumentación sobre la interpretación de buena fe que merece algunas reflexiones.

¿Cuáles son los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas de que habla el Estatuto de la CIJ? La respuesta puede ser larga, pero es corta para lo que nos interesa aquí.

Se puede contestar que ellos incluyen el principio de la buena fe y la norma pacta sunt servanda. También aquellos que aparecen en ciertas Resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas, como la Resolución 2131 (XX) (Declaración sobre la inadmisibilidad de la intervención en los asuntos internos de los Estados y protección de su independencia y soberanía),21 Resolución 2625 (XXV) (Declaración relativa a los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas),22 los principios de efectividad23 y reciprocidad24 o aquellos principios de lógica jurídica que permiten la aplicación de la ley.

¿Cuál es la norma básica del derecho internacional público (Grundnorm)? Dionisio Anzilotti menciona la norma pacta sunt servanda,25 Hans Kelsen dice: "the States ought to behave as they have customarily behaved", 26 Alfred Verdross menciona los principios generales de derecho y la buena fe27 y Erich Kaufmann habla de normas extra y supralegales.28

La norma pacta sunt servanda29 está íntimamente ligada al principio de la buena fe. El Preámbulo de la Carta de Naciones Unidas,30 su artículo 2.231 y el ya citado artículo 26 de la Convención de Viena se refieren a ello.32

La ya mencionada Resolución 2625 (XXV) dice:

Todo Estado tiene el deber de cumplir de buena fe las obligaciones que ha contraído en virtud de la Carta de las Naciones Unidas.

Todo Estado tiene el deber de cumplir de buena fe las obligaciones contraídas en virtud de los principios y normas de derecho internacional generalmente reconocidos.

Todo Estado tiene el deber de cumplir de buena fe las obligaciones contraídas en virtud de acuerdos internacionales válidos con arreglo a los principios y normas de derecho internacional generalmente reconocidos.

En otras palabras, los Estados se comprometen frente a la comunidad internacional a cumplir de buena fe las obligaciones que han asumido, incluidas algunas que no aparecen en el artículo 26 del Estatuto de la CIJ, como ciertas decisiones de organizaciones internacionales que, en sus estatutos, tengan carácter vinculatorio (law-making resolutions);33 o las que derivan de ciertos actos unilaterales34 de un Estado que, por su naturaleza lo obligan,35 como el consentimiento a vincularse por un tratado36 o las reservas a los mismos,37 etc., actos unilaterales que, cuando son aceptados -otro acto unilateral- por otro Estado, crean un cierto tipo de "acuerdo" del cual el primer Estado solamente se puede desvincular con el consentimiento de la otra parte interesada. En otros casos, una declaración unilateral es vinculatoria sin el consentimiento de otras partes.38

Es obvio que las cortes y tribunales internacionales están también limitados por los mismos principios y por lo que sus estatutos les señalan, tal como los han aceptado sus miembros.

De todo esto no es posible derivar que las interpretaciones que de los derechos humanos consagrados en la Constitución haga la Corte Constitucional deben ceñirse, en aplicación del principio de la buena fe, a las que, eventualmente, hayan hecho los órganos de las Convenciones.

Yerra la CorteIDH en el caso Boyce y otros vs. Barbados cuando dice, como usted cita, que "el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana", 39

porque no existe en el sistema Interamericano, como no existe en el de la CIJ, una creación de normas por vía de precedentes judiciales (sistema anglosajón) sino un sistema francés o continental en el que los precedentes ayudan y guían en la interpretación de la norma pero no crean derecho, como se ha expuesto anteriormente.

Los Estados, como se ha dicho, se comprometen frente a la comunidad internacional a cumplir de buena fe las obligaciones que han asumido y el mismo principio obliga a cortes y organizaciones internacionales.

IV. El bloque de constitucionalidad40

El artículo 93 de la Constitución Política de Colombia dice:

Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.

Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.41

Este artículo merece, de entrada, las siguientes reflexiones preliminares:

A. La expresión "tratado o convenio"

La Constitución no define la expresión "tratado o convenio". Es necesario, por consiguiente, entender que remite para ello al sentido que estas expresiones tengan en el derecho internacional. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 196942 define en el artículo 2 el tratado como "un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular". 43 De manera que, para efectos del artículo 93, un tratado es "un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados o entre estos y organizaciones internacionales y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular". 44

B. Los tratados "ratificados por el Congreso"

En el orden internacional, la ratificación es una figura que se refiere a la manifestación del consentimiento en el orden internacional. El artículo 2 de la Convención de Viena dice:

2. Términos empleados. 1. Para los efectos de la presente Convención: [...]
b) Se entiende por "ratificación", "aceptación", "aprobación" y "adhesión", según el caso, el acto internacional así denominado por el cual un Estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado.

Esa manifestación del consentimiento la hace la persona que tenga los "plenos poderes" como lo expresa la misma Convención en el literal c) del mismo artículo y, en los términos del artículo 7 de la misma Convención, los plenos poderes los tienen quienes así los presentan o aquellos que los tienen en virtud de sus funciones porque el derecho internacional así lo presume.

La ratificación resulta, entonces, ser un acto internacional ejecutado por los plenipotenciarios de los Estados, usualmente el jefe de estado, jefe de gobierno, ministro de relaciones exteriores, jefe de misión diplomática o persona a la que se han otorgado plenos poderes. Los Congresos no ratifican. En el caso colombiano, el Congreso tiene la facultad de aprobar los tratados, pero no la de ratificarlos:

Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
[...]
16. Aprobar o improbar los tratados que el Gobierno celebre con otros
Estados o con entidades de derecho internacional [...] (las negrillas no son del original).

Hay que entender entonces que a la asamblea Constituyente y al ponente se les escapó esta precisión jurídica y que donde el artículo dice "ratificados por el Congreso" debería decir "aprobados por el Congreso". Pero eso nos lleva a otro problema: la aprobación por el Congreso no necesariamente significa que el tratado en cuestión esté vigente. Cuando el Comité de Redacción borró la expresión "vigentes" ignoró completamente el trámite que los tratados sufren de acuerdo con la Constitución, a saber:

  • El presidente negocia, directamente o por medio de sus agentes, los tratados internacionales, en los términos de la Constitución:

    Artículo 189. Corresponde al presidente de la república como jefe de estado,jefe del gobierno y suprema autoridad administrativa:
    [...]
    Dirigir las relaciones internacionales. [...] [C]elebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso.

  • El Congreso, como queda dicho, los aprueba. Dice la Constitución:

    Artículo 224. Los tratados, para su validez, deberán ser aprobados por el Congreso [...]

  • En los términos del artículo 241, la Corte Constitucional deberá estudiarlos y declarar si son o no constitucionales.

Cabe preguntarnos si, para efectos del bloque de constitucionalidad basta que el tratado esté aprobado por el Congreso o es necesario también que esté vigente. La primera interpretación significaría que tratados aprobados pero no ratificados "prevalecen en el orden interno", lo cual constituiría un esperpento jurídico, contrario no solamente a las leyes de los tratados sino a la lógica.

Un principio general de interpretación de las normas dice que hay que darles la interpretación que produzca efectos frente a aquella en que no produzca ninguno. Como no hay tratados "ratificados" por el Congreso, la norma es vacía pero habrá que acomodarse a ella e interpretarla en el sentido de que se refiere a tratados "aprobados por el Congreso y vigentes".45

Por consiguiente, para los efectos del artículo 93 de la Constitución, la expresión "tratados y convenios" se refiere a acuerdos internacionales que reconocen derechos humanos, celebrados por escrito entre Estados o entre estos y organizaciones internacionales y regidos por el derecho internacional, ya consten en un instrumento único en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular, que hayan sido suscritos por el presidente de la república o su representante, hayan sido aprobados por el Congreso mediante una ley, hayan sido declarados exequibles por la Corte constitucional -si son de aquellos celebrados después de la Constitución de 1991-, y el gobierno haya manifestado su consentimiento en obligarse.

C. Los Tratados que Prohíben "la limitación [de los derechos humanos] en los estados de excepción"

No hay tratados de derechos humanos que prohíban la limitación de los derechos humanos en estados de excepción. Como se verá en los textos que se insertan más adelante, algunos prohíben la suspensión de algunos de ellos durante los estados de excepción. No es lo mismo, aunque la Corte no se haya percatado de ello, limitar que suspender. En sentido estricto, la norma no admitiría la integración de esos tratados a la Constitución.

    Dice un autor:

    [...] no hay ningún tratado de este tipo [que prohíba la limitación de derechos humanos en estados de excepción], ni uno solo [...] porque los derechos son limitables incluso en situaciones ordinarias y de normalidad. A esa confusa redacción [del artículo 93] se agrega la del artículo 214 que dice: "Los estados de excepción [...] se someterán a las siguientes disposiciones: [...] 2. No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario". Es decir, la Constitución colombiana no permite la suspensión de derechos y libertades, ni aun durante los estados de excepción. La Constitución colombiana es más papista que el Papa. Es la única Constitución, repito, la única Constitución del mundo que prohíbe la suspensión de derechos y libertades durante los estados de excepción. La única porque [...] los tratados internacionales sí permiten la suspensión de derechos y libertades durante tales situaciones de emergencia y, por supuesto, todas las constituciones nacionales de los Estados han seguido esa línea. [...] Fue esa redacción del artículo 214 la que hizo que Luis López-Guerra, entonces vicepresidente del Tribunal Constitucional español [...] y constitucionalista muy famoso, escribiera un artículo haciendo un análisis comparado sobre los estados de excepción y dijera que tal como estaba la figura [...] en Colombia, más valdría no tenerla. Y tiene razón, porque a lo anotado habría que añadir que hay una normita adicional en el 214, el numeral tercero, que dice: "No se interrumpirá el normal funcionamiento de las ramas del poder público ni de los órganos del Estado".

    Es decir, las dos funciones tradicionales de los estados de excepción, que son la suspensión de derechos y libertades de un lado, y el otorgamiento de Mayores facultades o poderes al ejecutivo para enfrentar la situación de excepción, por el otro, no son posibles en la Constitución colombiana.46

    Ha dicho la Corte:

    Cabe anotar que de la Carta también hacen parte las normas y principios incorporados en el bloque de constitucionalidad, que "sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control constitucional de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la Constitución",47 como sucede con ciertos contenidos de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia que prevalecen en el orden interno por disponerlo así el artículo 93 superior, precepto que "no se refiere a todos los derechos humanos consagrados en los tratados y convenios internacionales en sí mismos y de por sí, sino a estos cuando tales instrumentos internacionales 'prohíben su limitación en los Estados de Excepción, es decir que para que tenga lugar la prevalencia o superioridad de los tratados y convenios internacionales en el orden interno, es necesario que se den los dos supuestos a la vez, de una parte, el reconocimiento de un derecho humano y de la otra que sea de aquellos cuya limitación se prohíba durante los Estados de Excepción",48 caso en el cual se trata de principios y reglas de verdadero valor constitucional que deben ser respetados por el legislador.49

Las dos únicas Convenciones de Derechos humanos aplicables a Colombia que contienen una cláusula relativa a la suspensión de garantías, son la Convención americana sobre Derechos humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en su orden dicen:

    1. Convención Americana sobre Derechos Humanos

Artículo 27. Suspensión de Garantías

    1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, este podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención [...]

    2.  La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: [...] ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos (negrillas añadidas).

    2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Suspensión de garantías

    Artículo 4

    1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto [...]
    2. La disposición precedente no autoriza suspensión alguna de los artículos 6, 7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18 (negrillas añadidas).50

No hay referencia alguna a limitación ni prohibición de que se limiten los derechos respectivos sino de que se suspendan. Como dice la Convención de Viena en sus reglas de interpretación, "un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin". 51 Nada permite en estos textos ir más allá de lo que dicen y no se puede entender que hablan de limitación cuando mencionan suspensión.

De acuerdo con la Corte, que para ello se basó en jurisprudencias y doctrinas de otros Estados,52 la norma del artículo 93 asimila los tratados en cuestión al nivel constitucional, siempre y cuando se cumplan los dos requisitos que explícitamente menciona: que los tratados hayan sido "ratificados" (léase "aprobados") por el Congreso y que prohíban la limitación de los derechos humanos en estados de excepción. A ello hay que añadir, aunque la norma no lo diga, que estén vigentes internacionalmente porque el gobierno ha manifestado su consentimiento.

    Por otra parte, recordemos el inciso 2 del artículo 93:

    Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

El inciso 2 del artículo 93 tiene una categoría distinta: es una guía de interpretación de los derechos y deberes consagrados en la Carta. Al referirse a esta norma, la Corte ha dicho que:

    Esta Corte ha señalado, en varias oportunidades, que la jurisprudencia de las instancias internacionales de derechos humanos constituye una pauta relevante para interpretar el alcance de esos tratados y por ende de los propios derechos constitucionales.53

La Corte, en estricto derecho, solamente puede utilizar la "jurisprudencia" de las instancias internacionales para interpretar los tratados. En ese sentido, debe tener en cuenta el artículo 38 del Estatuto de la CIJ que contiene las "fuentes del derecho" en materia internacional y que dice:

    1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

    [...]
    d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de Mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59.

El artículo 59 del Estatuto, a su vez, dice: "la decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que haya sido decidido".

La jurisprudencia es solamente una fuente auxiliar para la interpretación de las reglas de derecho. La jurisprudencia la conforman las decisiones judiciales.54 Sirve, exclusivamente, como una pauta para interpretar el tratado -no la Constitución- de que se trate y carece de rango constitucional. Si el tratado respectivo tiene un órgano autorizado para interpretarlo -una corte-, esa jurisprudencia es relevante para la interpretación que de ese tratado haga la Corte Constitucional. todo, sin embargo, hay que entenderlo en los términos del tratado de que se trate, que son los términos a los que se ha obligado la República de Colombia al ratificarlo.

Hay que concluir, entonces, que el intérprete no puede apartarse del tenor literal del tratado so pretexto de consultar su espíritu, que solo las partes interpretan los tratados -y aquí deberíamos añadir que, para este efecto, partes son los Estados actuando de consuno por medio de sus gobiernos y que esta atribución no le corresponde a la Corte- y que, en caso de desacuerdo, se puede acudir a una interpretación judicial hecha por la corte que el tratado contemple o, si no la contempla y las partes han aceptado su jurisdicción, por la CIJ o por un tribunal de arbitraje ad hoc.

D. Las "recomendaciones" de los Comités de Monitoreo de los tratados de Derechos Humanos

Como se dijo atrás, la jurisprudencia la conforman las decisiones judiciales. Las "observaciones" , " recomendaciones" -o como se las quiera llamar- de los llamados comités de monitoreo de los tratados de derechos humanos, que carecen de funciones judiciales, no son jurisprudencia. Además, ni la jurisprudencia (nacional o internacional) ni las manidas "observaciones" o "recomendaciones" de los comités de monitoreo son tratados, han sido aprobados por el Congreso y, por consiguiente, no pueden asimilarse a tratados para servir de pauta en la interpretación de los derechos consagrados en la Carta y, como no reúnen el requisito de no prohibir la limitación de los derechos humanos en estados de excepción, no pueden asimilarse a la Constitución para declarar inexequible una norma cualquiera que haya sido aprobada por el Congreso y que la Corte solamente puede declarar inexequible por comparación con la propia Constitución y, dentro de la noción del bloque de constitucionalidad, con las normas de los tratados de derechos humanos cuya limitación esté prohibida en estados de excepción. Sirven, exclusivamente, como una pauta para interpretar el tratado -no la Constitución- de que se trate.

E. Las interpretaciones autorizadas

Vale la pena mencionar algunos casos de "recomendaciones" que cabrían en lo que el Editorial sugiere como "interpretaciones autorizadas".

    1. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Y se puede empezar por el caso de las "Observaciones Generales" formuladas por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, CESCR. La Corte dijo: "Así, en Sentencia C-671 de 2002, la Corte precisó que el Comité de Derechos Económicos,Sociales y Culturales de Naciones Unidas 'es el intérprete autorizado del Pacto sobre la materia, y cuyos criterios son... relevantes para determinar el contenido y alcance de los derechos sociales (CP art. 93 ) ". 55 Sin embargo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales no contempla "Comité" alguno -que sí contempla, en cambio, el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos- y las referencias que en él se hacen lo son al Consejo Económico y Social de Naciones Unidas, ECOSOC, un órgano de la Carta y a la Comisión de Derechos humanos, otro órgano independiente creado por Naciones Unidas. Ninguno de los dos, sin embargo, tiene la atribución estatutaria de "interpretar" el Pacto. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, CESCR, se estableció en virtud de la Resolución 1985/17 de 28 de Mayo de 1985 del ECOSOC, para desempeñar las funciones de supervisión asignadas a ese Consejo en la parte IV del Pacto.56

"El Comité [...] publica su interpretación del contenido de las normas sobre derechos humanos, en la forma de comentarios generales sobre asuntos temáticos". 57 La Corte ha basado muchas decisiones sobre temas económicos, sociales y culturales sobre la particular -y propia- interpretación del Comité el cual, como se ha expresado, carece de facultad para interpretar el Pacto.

No suena lógico que unas "recomendaciones" de un Comité creado "with the purpose of assisting the Council" adquieran rango constitucional en Colombia, gracias a las interpretaciones apresuradas de la Corte Constitucional.58

    2. Comisión Interamericana de Derechos humanos, CIDH

Según la Convención Americana sobre Derechos Humanos,

    Artículo 41
    La Comisión tiene la función principal de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos, y en el ejercicio de su mandato tiene las siguientes funciones y atribuciones:
    [...]
    b) Formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos.59

Como se ha explicado atrás, los tratados deben interpretarse "conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a [sus] términos en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin [...] ". "4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes".60 En su sentido corriente "recomendar" significa, según el DRAE, "aconsejar a alguien cierta cosa para bien suyo" y no tiene carácter imperativo. Esas recomendaciones tienen el propósito de que los Estados adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos. Esas medidas deben tomarse "dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales" de cada Estado. Las "recomendaciones" no tienen carácter general y lo que se recomienda a un Estado no tiene necesariamente que aplicarse a otro, precisamente porque sus leyes y la situación individual de respeto a los derechos humanos son distintas.

Si la CIDH considera que Colombia no respeta adecuadamente los derechos humanos y tiene peticiones concretas respecto de casos específicos, tiene la facultad de demandarla ante la Corte -como ya lo ha hecho en asuntos relativos a violaciones del derecho a la vida- y, llegado el caso, obligarla por medio de ella a cumplir. Puede solicitarle informes sobre temas concretos y producir informes sobre la situación de derechos humanos en el país. Por medio de ellos puede hacerle recomendaciones, pero todo dentro del marco de la Convención y de sus atribuciones.61

No es el sitio para discutirlo, pero la Corte Constitucional ha considerado que las "recomendaciones" de la CIDH tienen carácter obligatorio. Pero la ya larga jurisprudencia de la Corte Interamericana, órgano al que le corresponde con carácter exclusivo la interpretación judicial de la Convención, jamás ha dado a los informes de la CIDH carácter distinto al de "recomendaciones". 62

Es bien sabido que hay un Protocolo adicional a la Convención Interamericana de Derechos humanos (el "Protocolo de San Salvador") en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, con el propósito de reafirmar, desarrollar, perfeccionar y proteger, como reza el Preámbulo, este tipo de derechos.63 En el procedimiento previo a la redacción, aprobación y firma de este Protocolo, la Corte expresó que los derechos económicos, sociales y culturales son "auténticos derechos humanos fundamentales" pero que "la Convención Americana sobre Derechos Humanos es un instrumento específico que no comprende solamente la definición y el contenido de los derechos protegidos, sino que contiene igualmente dispositivos precisos para procurar la eficacia de esos derechos [...] Desde este punto de vista -agregó- toda ampliación del ámbito de los derechos protegidos por la Convención solo es concebible si se cumple en función de este sistema de protección, de manera que los derechos que se incorporen mediante protocolos adicionales sean susceptibles de los mismos mecanismos de garantía". Luego de reconocer que algunos -pero no todos- de los derechos a que se refiere el Protocolo "se comportan como o pueden comportarse como derechos subjetivos exigibles jurisdiccionalmente" , " estim[ó] que una inclusión indiscriminada en el sistema de la Convención de [tales] derechos [...] en la medida en que se mantenga su concepción como derechos de realización progresiva, que se expresan a veces como aspiraciones puramente programáticas no dotadas de exigibilidad, podría causar más bien una distorsión de los mecanismos de protección del Pacto de San José" y recomendó para ellos la suscripción de una nueva Convención, en la cual "deberían jugar un papel preponderante [no solo] la Comisión Interamericana de Derechos humanos, mediante un sistema de informes semejante al establecido en el Pacto Internacional [de Naciones Unidas], sino también la propia Corte a través del ejercicio de su jurisdicción consultiva". 64

El artículo 19 del Protocolo65 se refiere a los Medios de Protección y contempla un mecanismo de informes presentados al Secretario General que los envía a los Consejos especiales de la OEA y a la Comisión y a otros organismos especializados, en su caso. Agrega el artículo que en los casos en los que el derecho de los trabajadores a organizar sindicatos (art. 8.a) y el derecho a la educación fueren violados por el Estado "tal situación podría dar lugar, mediante la participación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y cuando proceda de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a la aplicación del sistema de peticiones individuales [...] de la Convención [...]". 66

Según el mismo Protocolo, estos derechos son de naturaleza progresiva (art. 19.8) y los medios de protección que se confían a la CIDH vuelven a ser, como en la Convención, las recomendaciones e informes.

    3. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Este Pacto permite en su artículo 4 la suspensión de las obligaciones contraídas en virtud del mismo, con las excepciones contempladas en el numeral 2 del mismo.67

El artículo 28 establece un Comité de Derechos Humanos cuyas funciones están determinadas en los artículos 40 a 42 y que se reducen, en esencia, a supervisar la aplicación del Pacto por los Estados partes mediante el examen de los informes que presentan los Estados Partes sobre las disposiciones que han adoptado para hacer efectivos los derechos reconocidos en el Pacto; la redacción de los comentarios68 y de las observaciones generales,69 cuyo propósito es ayudar a los Estados partes a dar cumplimiento a las disposiciones del Pacto; el examen de las llamadas "comunicaciones" presentadas por particulares con arreglo al Protocolo facultativo, para denunciar violaciones de sus derechos por los Estados partes; y, finalmente, previa aceptación expresa de competencia,70 el examen de denuncias presentadas por un Estado Parte contra otro sobre presuntas violaciones de sus obligaciones asumidas con arreglo al Pacto.

Nada faculta al Comité para imponer criterios o dar órdenes a los Estados partes, ni siquiera por intermedio del ECOSOC. En relación con el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución Política de 1991, por consiguiente, el criterio interpretativo es el Pacto y no los informes del Comité, que solamente pueden servir como una fuente auxiliar doctrinal para la interpretación del tratado, de la misma manera que se utiliza el concepto de un autor o el criterio de un órgano internacional extraño a Colombia, como puede ser una decisión de la Corte Europea de Derechos Humanos.71 Esos informes y comentarios generales no pueden tener jerarquía constitucional -mucho menos si los informes y comentarios generales van dirigidos a otro país- ni pueden sustituir las atribuciones constitucionales y soberanas del presidente de la república y del Congreso de Colombia.

Actualmente, los miembros del Comité "a título personal"72 son los siguientes:73 Túnez, Argelia, Francia, Marruecos, Egipto, Países Bajos, Japón, Suiza, Isla Mauritius, Sudáfrica, Rumania, Estados Unidos, Irlanda, Colombia, Reino Unido, Argentina, Suecia y Surinam.74

    4. Otros comités de monitoreo de tratados de DDHH

Hay otros tratados que tienen un sistema semejante al que hemos visto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Vamos a mencionar solamente uno, porque los demás son sustancialmente iguales:

La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, del 18 de diciembre de 1979, contempla un Comité cuyas funciones son las "de examinar los progresos realizados en la aplicación de la presente Convención"

(art. 17) Y, por medio del ECOSOC "hacer sugerencias y recomendaciones de carácter general basadas en el examen de los informes y de los datos transmitidos por los Estados Partes [que] se incluirán en el informe del Comité junto con las observaciones, si las hubiere, de los Estados Partes" (art. 21).75 Esas -y no más- son las atribuciones del Comité. Cualquier atribución que el Comité ejerza por fuera de ellas excede sus atribuciones, viola la Convención y no obliga a los Estados, pues estos solamente se obligan en los términos del tratado. Las recomendaciones, si las hubiere, son para el gobierno o para el legislador, que son los encargados de legislar y aplicar la legislación, no para las Cortes. En el Protocolo a esta Convención76 se le dan al Comité atribuciones de recibir y tramitar quejas individuales contra los Estados. Colombia hizo al ratificar unas declaraciones, en una de las cuales dijo no reconocer la competencia del Comité para que tramite casos de violaciones graves y sistemáticas a la Convención denunciadas contra el Estado a los que se refieren los artículos 8 y 9 del Protocolo.77

Conclusiones

Ningún instrumento, por respetable e importante que sea, que no sea tratado, puede alcanzar la categoría necesaria para interpretar los derechos y deberes [humanos] consagrados en la Constitución y es obvio que, por importantes que sean, un grupo de países o, como sucede en el caso de los comités de monitoreo de los tratados de derechos humanos, de personas naturales que actúan a título personal, no pueden imponer a la República de Colombia normas ni criterios de interpretación que ella no haya aceptado expresamente por medio de sus procedimientos constitucionales. Naturalmente, hay que reiterarlo, si el tratado respectivo tiene un órgano autorizado para interpretarlo -una corte- esa jurisprudencia es relevante para la interpretación que haga la Corte Constitucional.


Pie de página

1 Julián Daniel López-Murcia, Editorial, 16 International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, 9-16, 10 (enero-junio de 2010).
2 Julián Daniel López-Murcia, El bloque de constitucionalidad en su dimensión correcta: obligatoriedad de las 'interpretaciones autorizadas, en Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI - Filosofía e historia del derecho, 233-254 (Temis, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2010).
3 Robert H. Bork explica qué es el activismo judicial: "Just as the war is now an international phenomenon, so is judicial activism... Activist Judges are those who decide cases in ways that have no plausible connection to the law they purport to be applying, or who stretch or even contradict the meaning of the law. They arrive at results by announcing principles that were never contemplated by those who wrote and voted for the law". Robert H. Bork, Coercing Virtue, the Worldwide Rule of Judges, 8 (The American Enterprise Institute Press, the AEI Press, Washington D.C., 2003). Disponible en: http://www.aei.org/book/327.
4 Charles Louis de Secondat, baron de Montesquieu, De l'esprit des lois (1748). Disponible en: http://fr.wikisource.org/wiki/De_l%E2%80%99esprit_des_lois,_garnier,_1777.
5 Jean Bodin, Les six livres de la République (1576). "Majestas est summa in cives ac subditii legibusque soluta potestas (El rey es el poder supremo sobre los ciudadanos y los súbditos, no sometido a leyes)".
6 Sin perjuicio de que la propia Constitución atribuya a una rama funciones que, en esencia, corresponden a otra (como cuando el parlamento juzga o el jefe del estado legisla), en cuyo caso tienen que ser aún más cuidadosos.
7 Artículo 113 de la Constitución de 1991. Constitución Política de Colombia, promulgada el 5 de julio de 1991, 127 Gaceta Constitucional, 10 de octubre de 1991. Disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125.
8 No siempre que el sistema de pesos y contrapesos atribuye a un órgano la facultad de juzgar a quienes, en otro de los órganos, exceden sus atribuciones, funciona, como se ha demostrado en Colombia. El 5 de noviembre de 2009, El Tiempo in for maba que los m iem-bros de la Comisión de acusaciones de la Cámara que pensaban tramitar unas denuncias contra la Corte suprema de justicia, CSJ, habrían renunciado por la posible "apertura de una investigación preliminar [iniciada por la propia CSJ] contra los 15 miembros de la Comisión, por el presunto delito de prevaricato, al no avanzar en varias investigaciones de orden penal contra el presidente álvaro Uribe". Presidente y Magistrados se quedarían sin su juez natural, El Tiempo, Bogotá, 5 de noviembre de 2009. Disponible en: http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-3700489.
No es necesario demostrar aquí lo que es vox populi: que la CSJ emprendió una batalla frontal contra el presidente Uribe porque este se inclinó, en el caso del choque de trenes por la tutela contra Sentencias, del lado de la Corte Constitucional.
9 En una entrevista de María Isabel Rueda al exvicepresidente Francisco Santos, él dice: "Se está acabando la separación de poderes. Toda [sic] las políticas públicas están saliendo de las Cortes. ¿Quién maneja la política de tierras? La Corte Constitucional. ¿La política de víctimas? La Corte Constitucional. ¿La política de desplazados? La Corte Constitucional. ¿Las decisiones como el aborto o el matrimonio gay? La Corte Constitucional. El Congreso desapareció. Está cesando de existir en el foro democrático". María Isabel Rueda, "Puedo jurar sobre la Biblia que Uribe jamás ordenaría las 'chuzadas", entrevista al exvicepresidente Francisco Santos, especial para El Tiempo, Bogotá, 28 de noviembre de 2010. Disponible en: http://www.eltiempo.com/politica/entrevista-de-maria-isabel-rueda-a-francisco-santos_8470922-4. El 5 de diciembre de 2010, la misma columnista escribía en su columna de El Tiempo: "[...]los congresistas, a través de la Comisión de Acusaciones, le han abierto una investigación al presidente Uribe, y me cuentan que están impulsándola dizque porque se mueren del susto de que la Corte les abra una investigación". María Isabel Rueda, La 'fiscala Viviane, El Tiempo, Bogotá, 5 de diciembre de 2010. Disponible en: http://www.eltiempo.com/opinion/columnistas/maraisabelrueda/la-corte-pario-un-milagro_8521405-4.
10 Este acápite está basado en Rafael Nieto-Navia, Intervención ciudadana ante la Corte Constitucional en Expediente No. 5764, en el proceso de inconstitucionalidad contra el artículo 122 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal), presentado por Mónica del Pilar Roa-López. Disponible en: htpp://www.cntv.org.co/cntv_bop/basedoc/cc_sc_nf/2005/c-1300_2005.html.
11 Artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados. Disponible en: http://www.derechos.org/nizkor/ley/viena.html.
12" Artículo 27. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fdedigna de su establecimiento.
Artículo 28. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal.
Artículo 30. El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre ellas la debida correspondencia y armonía [...]". Ley 57 de 1887 o Código Civil, 15 de abril de 1887, 7.019 Diario Oficial, 20 de abril de 1887. Disponible en: http://www.oas.org/dil/esp/Codigo_Civil_Colombia.pdf.
13 Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Disponible en: http://www.cidh.org/Basicos/Basicos2.htm.
14 Corte Interamericana de Derechos Humanos,"Otros tratados",objeto de la función consultiva de la Corte [art. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos], 24 de septiembre de 1982. Opinión Consultiva OC-1/82 serie a No. 1, párr. 41. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/opiniones.cfm.
Esta es también, por otra parte, la tesis de la Corte Internacional de Justicia. Corte Internacional de Justicia, Interpretation of Peace Treaties, advisory opinion, International Court of Justice Reports, ICJ Reports, 65, 1950.
15 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la asamblea general en su resolución 2200 a (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entró en vigor el 23 de marzo de 1976. Disponible en: http://www.hchr.org.co/documentoseinformes/documentos/html/pactos/pacto_internacional_derechos_civiles_politicos.html.
16 Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer. Disponible en: http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/text/sconvention.htm.
17 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la asamblea general en su resolución 2200 a (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entró en vigor el 3 de enero de 1976. Disponible en: http://www.ohchr.org/spanish/law/cescr.htm.
18 Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de san salvador. Disponible en: http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-52.html.
19 Artículo 59.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Disponible en: http://www.un.org/spanish/aboutun/icjstat.htm".
20" Artículo 38. 1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
[...]
c. Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de Mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho [...]".
"Even Though the language of Article 38.1.d. Of the Statute is not as clear as desired, the interpretation of the same together with Article 59 ['The decision of the Court has no binding force except between the parties and in respect of that particular case] indicates that the continental system [and not the Anglo-Saxon system] was adopted in the Statute and that the Court's decision is legally binding only for the parties involved in the case. ICJ jurisprudence is also an auxiliary source in order to determine the international norms in other procedures". Rafael Nieto-Navia, Have International Courts and Tribunals the Power to 'Create Law?, en The Global Community, Yearbook of International Law and Jurisprudence 2006, I, 75-103, 85 (Giuliana Ziccardi-Capaldo, ed., Oceana, New York, 2007). En los comentarios que siguen se hará uso libre de este artículo.
21 Resolución 2131 (XX), Declaración sobre la inadmisibilidad de la intervención en los asuntos internos de los Estados y protección de su independencia y soberanía, 21 de diciembre de 1965. Disponible en: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/222/69/IMG/NR022269.pdf?OpenElement.
22 Resolución 2625 (XXV), Declaración relativa a los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, 24 de octubre de 1970. Disponible en: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/352/86/IMG/NR035286.pdf?OpenElement.
23 Rosalyn Higgins, Problems & Process: International Law and How We Use It, 22 et seq. (Oxford University Press, Oxford, 1994).
24 Jean Touscoz, Le principe deffectivité dans l'ordre international (Librairie générale de droit et de jurisprudence, LGDJ, Paris, 1964).
25 Corso di diritto internazionale, 47 et seq. (Athenaeum, Roma, 1923). Reimpreso en Opere di Dionisio Anzilotti, Corso di diritto internazionale. Vol. I - Introduzione - teorie generali. IV ed. Con aggiunta di note inedite dellautore e un capitolo sugli accordi lateranensi (Cedam, Padova, 1964).
26 Hans Kelsen, General Theory of Law and State, 369 (Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1946).
Hans Kelsen, Principles of International Law, 562 (Robert W. Tucker, rev., ed., Holt, Rinehart & Winston of Canada Ltd., New York, 1966).
27 Alfred Verdross, Völkerrecht, 34 (Spanish ed., Aguilar, Madrid, 1957).
28 Erich Kaufmann, Régles générales du droit de la paix, 54 Recueil des cours de l 'Académie du Droit International de La Haye, RCADI, 4, 309-620, 515 (1935).
29 Incorporada como está en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Pacta sunt servanda: Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe), la discusión sobre si es una regla jurídica o un principio general perdió importancia.
30"Nosotros, los pueblos de las Naciones Unidas resueltos[...]
A crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional" (negrillas añadidas).
31 "Para la realización de los Propósitos consignados en el Artículo 1, la Organización y sus Miembros procederán de acuerdo con los siguientes Principios:
[...]
2. Los Miembros de la Organización, a fin de asegurarse los derechos y beneficios inherentes a su condición de tales, cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad con esta Carta" (negrillas añadidas).
32 En el proyecto de artículos y en los comentarios sobre el Derecho de los Tratados, la Comisión de Derecho Internacional (CDI) dijo: "There is much authority in the jurisprudence of international tribunals for the proposition that in the present context the principle of good faith is a legal principle which forms an integral part of the rule pacta sunt servanda". United Nations Organization, UN, International Law Commission, Yearbook of the International Law Commission, vol. I, 211 (United Nations organization, Wien, 1966). Disponible en: http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/1966.htm.
Nuclear Tests (Australia v. France). International Court of Justice, judgement of 20 December 1974, International Court of Justice Reports, ICJ Reports, 253, para. 46, 268 (1974). Disponible en: http://www.icj-cij.org/docket/files/58/6093.pdf.
33 No la llamada soft-law.
"Recalling that the development of international law May be reflected, inter alia, by declarations and resolutions of the General Assembly which May to that extent be taken into consideration by the International Court of Justice". International Court of Justice, Certain Expenses of the United Nations (Article 17, paragraph 2 of the Charter), advisory opinion of 20 July 1962, International Court of Justice Reports, ICJ Reports 1962. ga Res. 3232 (XXIX) de 12 de noviembre de 1974. Disponible en: http://www.icj-cij.org/docket/files/49/5259.pdf
Stephen M. Schwebel, The Effectiveness of International Decisions (Stephen M. Schwebel, ed., Sijthoff, Leiden, 1971).
34 Eric Suy, Les actes juridiques unilatéraux en droit international public (Paris, Librairie générale de droit et de jurisprudence, LGDJ, 1962).
Giancarlo Venturini, La portée et les effets juridiques des attitudes et des actes unilatéraux des &Eacutetats, 112 Recueil des cours de l 'Académie du Droit International de La Haye, RCADI, 2, 363-467 (1964).
Jean Didier Sicault, Du caractère obligatoire des engagements unilatéraux en droit international public, 83 Revue Générale du Droit International Public, RGDIP, 2, 633-688 (1979). Julio A. Barberis, Los actos jurídicos unilaterales como fuente del Derecho internacional Público, en Hacia un nuevo orden internacional y Europeo, Estudios en homenaje al profesor don Manuel Díez-de Velasco, 101-116 (Manuel Pérez-González, ed., Tecnos, Madrid, 1993). Legal Status of Eastern Greenland (Denmark v. Norway). International Court of justice (PCIJ series a/B No. 53, 22) y el efecto dado por la CPJI a la declaración oral de mr. Ihlen. Disponible en: http://www.icj-cij.org/pcij/serie_aB/aB_53/01_groenland_orien-tal_arret.pdf.
35 Delimitation of the Mariti me Boundary in the Gulf of Maine Area (Canada v. United States of America). International Court of justice, Judgment of 12 October 1984, International Court of Justice Reports, ICJ Reports, 305, para. 130 (1984). Disponible en: http://www.icj-cij.org/docket/files/67/9603.pdf?PHPSESSID=1e5b4e6965d04f55729b2a2e68999ee7.
36 Artículo 2 b) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
37 Artículos 20 y 21 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
38 Nuclear Tests (Australia v. France). International Court of justice, judgement of 20 December 1974, International Court of Justice Reports, ICJ Reports, 267, para. 43 (1974). Disponible en: http://www.icj-cij.org/docket/files/58/6093.pdf.
39 Boyce y otros vs. Barbados. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia del 20 de noviembre de 2007, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Serie C No. 169, párr. 78. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_169_esp.pdf. Esta Sentencia transcribe una cita de casos anteriores:
Almonacid-Arellano y otros vs. Chile. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia del 26 de septiembre de 2006, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Serie C No. 154, párr. 124. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.pdf.
La Cantuta vs. Perú. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia del 29 de noviembre de 2006, fondo, reparaciones y costas. Serie C No. 162, párr. 173. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_162_esp.pdf.
40 Rafael Nieto-Navia, Aspectos internacionales de la demanda contra la penalización del aborto, 9 Persona y Bioética, 1, 21-42, 27-31 (2005). Disponible en: http://personaybioetica.unisabana.edu.co/index.php/personaybioetica/article/viewArticle/904.
Rafael Nieto-Navia, Derecho imperativo internacional, derecho internacional y bloque de constitucionalidad, en Derecho internacional contemporáneo: lo público, lo privado, los derechos humanos. Liber amicorum en homenaje a Germán Cavelier, 49-88 (Ricardo Abello-Galvis, ed., Ediciones Rosaristas, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006), que seguimos muy de cerca.
41 Valga la pena anotar que este artículo aparece con una redacción casi idéntica en la ponencia que presentó a la asamblea Nacional Constituyente el exministro de Relaciones Exteriores Diego Uribe-Vargas, pero en la parte final del inciso 2 se decía "salvo que sean contrarios a aquella" refriéndose a la "carta de derechos y deberes" (Gaceta Constitucional, sábado 25 de Mayo de 1991, 16) y se explica en la ponencia de la siguiente manera: "Esta norma busca evitar que al amparo de instituciones de emergencia, tales como el Estado de Sitio, se suspendan garantías fundamentales consignadas en los Tratados Públicos, que por tal motivo adquieren carácter imperativo [...] Dentro del progresivo avance de los Derechos de la persona, las normas restrictivas tienden a aumentarse, para poder poner freno a los desmanes del poder público bajo el pretexto de prevenir desórdenes internos". Gaceta Constitucional, sábado 25 de Mayo de 1991, 13.
El 18 de junio de 1991, la asamblea aprobó el artículo en los siguientes términos: "De los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos. Los tratados y convenios ratificados por el Congreso de Colombia y vigentes, que desarrollan los derechos humanos y que prohíben la limitación de los derechos en estado de excepción prevalecen en el orden interno. La carta de derechos y deberes se interpretará de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia" (Gaceta Constitucional, jueves 27 de junio de 1991, 6, negrillas añadidas). Los cambios son del Comité de Redacción.
42 La Convención fue aprobada por el Congreso por la Ley 32 de 1985 y debidamente ratificada por el gobierno. Ley 32 de 1985, por medio de la cual se aprueba la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, suscrita en Viena el 23 de Mayo de 1969, 29 de enero de 1985, 36.856 Diario Oficial, 13 de febrero de 1985. Disponible en: http://www.mincomercio.gov.co/eContent/documentos/Normatividad/leyes/Ley32de1985.pdf.
43 Una definición similar aparece en la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados entre Estados y organizaciones Internacionales o entre organizaciones Internacionales entre sí de 1986. Esta Convención fue aprobada por el Congreso por ley 406 de 1997 y debidamente ratificada por el gobierno.
44 Corte Constitucional, Sentencia C-400/98, 10 de agosto de 1998. Magistrado ponente Alejandro Martínez-Caballero. Disponible en: http://www.notinet.com.co/serverfiles/servicios/archivos/constitucionales/C-400-98.HTM.
45 "El Estado colombiano solo puede legítimamente obligarse a nivel internacional una vez se hayan surtido los trámites internos de aprobación del tratado, tal y como lo ordena la Carta. Es una norma fundamental sobre competencia de nuestro ordenamiento que debe haber previamente aprobación del Congreso y revisión constitucional por esta Corte para que el Ejecutivo pueda manifestar internacionalmente el consentimiento de Colombia". Corte Constitucional, Sentencia C-400/98, 10 de agosto de 1998. Magistrado ponente Alejandro Martínez-Caballero. Disponible en: http://www.notinet.com.co/serverfiles/servicios/archivos/constitucionales/C-400-98.HTM.
46 Rafael Nieto-Loaiza, La necesidad de un estatuto antiterrorista y sus limitaciones jurídicas nacionales e internacionales, 16 Revista de Derecho Público, 70-71 (junio de 2003). Disponiblen en:http://derechopublico.uniandes.edu.co/contenido/articulos.php?numero=16&idarticulos=149&tipos=.
47 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia No. C-225/95, 18 de Mayo de 1995. Magistrado ponente Alejandro Martínez-Caballero. Disponible en:http://www.fiscalia.gov.co/justiciapaz/Documentos/Normativa/Sentencia_225_Protocolo_II.htm.
48 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia No. C-295/93, 29 de julio de 1993. Magistrado ponente Carlos Gaviria-Díaz. Disponible en:http://www.cntv.org.co/cntv_bop/basedoc/cc_sc_nf/1993/c-295_1993.html.
49 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia No. C-225/95, 18 de Mayo de 1995. Magistrado ponente Alejandro Martínez-Caballero. Disponible en:http://www.cntv.org.co/cntv_bop/basedoc/cc_sc_nf/1993/c-295_1993.html.
50 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado y abierto a la firma,ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16de diciembre de 1966. Disponible en: http://www.hchr.org.co/documentoseinformes/documentos/html/pactos/pacto_internacional_derechos_civiles_politicos.html.
51 Artículo 31.1. Las negrillas no son del original.
52 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia No. C-225/95, 18 de Mayo de 1995. Magistrado ponente Alejandro Martínez-Caballero. Disponible en:http://www.fiscalia.gov.co/justiciapaz/Documentos/Normativa/Sentencia_225_Protocolo_II.htm.
53 Corte Constitucional, Sentencia T-1319/01, 7 de diciembre de 2001. Magistrado ponente(e) Rodrigo Uprimny-Yepes. El destacado no es del original. Disponible en:http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/T-1319-01.htm.
54 La Corte ha utilizado, especial pero no exclusivamente en materia laboral y de salud,"recomendaciones" o "sugerencias" de entidades internacionales que no constituyen jurisprudencia. Al hacerlo, no solamente ignora la teoría de las fuentes del derecho, sino que excede la Constitución y sus atribuciones.
55 Corte Constitucional, Sentencia T-859/03, 25 de septiembre de 2003. Magistrado ponente Eduardo Montealegre-Lynett. Disponible en:http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2003/T-859-03.htm.
Corte Constitucional, Sentencia C-671 de 2002, 20 de agosto de 2002. Magistrado ponente Eduardo Montealegre-Lynett. Disponible en:http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/2002/c-671_2002.html.
56 "For the purpose of assisting the Council in the consideration of reports submitted by States parties to the Covenant in accordance with Council resolution 1988 (LX)", como reza el segundo inciso de la Parte Considerativa de la Resolución 1985/17. Resolución 1985/17,de 28 de Mayo de 1985, del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas. Disponible en: http://benemeritos.es/w/index.php?title=Especial:Pdfprint&page=Comit%C3%A9_de_Derechos_EconC3%B3micos,_Sociales_y_Culturales.
57 "The Committee [...] publishes its interpretation of the content of human rights provisions,in the form of general comments on thematic issues", según se lee enhttp://www.ohchr.org/ english/bodies/cescr/comments.htm.(las negrillas no son del original).
58 Valga la pena mencionar que los miembros del Comité, "serving in their personal capacity"(Decision b) de la Res. 1985/17), a la fecha de escribir esta nota son: Costa Rica, China,India, Argelia, Polonia, Ecuador, Bielorrusia, Isla Mauritius, Brasil, Alemania, Holanda,Jordania, República de Corea, Francia y Colombia.Diferentes culturas y maneras de pensar y, por supuesto, algunos con dudoso comportamiento en materia de derechos humanos.
59 Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Disponible en: http://www.cidh.org/Basicos/Basicos2.htm.Negrillas fuera del original.
60 Artículo 31 de la Convención de Viena.
61 Rafael Nieto-Navia & María Teresa Nieto-Loaiza, Colombia y el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y la Corte Penal Internacional, Primera parte, La CIDH, funciones y atribuciones, 28 ss (Cooperación Alemana al Desarrollo, Deutsche Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit, GTZ y Consejo Superior de la Judicatura,eds., Bogotá, 2007).
62 Los miembros de la Comisión al momento de escribir esta nota provienen de Chile, Brasil,Estados Unidos, Colombia, El Salvador, México y Venezuela.
63 http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-52.html.
64 Apéndice III, Informe anual de la Corte interamericana de Derechos humanos a la Asamblea General, oEa/ser.P, ag/doc. 1921/85.
Rafael Nieto-Navia & María Teresa Nieto-Loaiza, Colombia y el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y la Corte Penal Internacional, Primera parte, La CIDH, funciones y atribuciones, 27, 28 (Cooperación alemana al Desarrollo, Deutsche Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit, GTZ y Consejo superior de la judicatura, eds., Bogotá, 2007).
Los países caribeños no han suscrito este Protocolo y Chile, Haití, República Dominicana y Venezuela no lo han ratificado.
65 Artículo 19 del Protocolo de San Salvador. Disponible en: http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-52.html.
66 Artículo 8.a del Protocolo de San Salvador. Disponible en: http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-52.html.
67 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la asamblea general en su resolución 2200 a (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Disponible en: http://www.hchr.org.co/documentoseinformes/documentos/html/pactos/pacto_internacional_derechos_civiles_politicos.html.
68 Artículo 40.4 del Pacto.
69 Que derivan de la práctica del Comité y analizan un artículo específico o una cuestión general del Pacto de manera ampliada y global y no respecto de una situación específica o individual.
70 Artículo 41 del Pacto.
71 Corte Constitucional, Sentencia t-741/04, 6 de agosto de 2004. Magistrado ponente Manuel José Cepeda-Espinosa. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/T-741-04.htm.
72 Artículo 28.3 del Pacto.
73 http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/members.htm.
74 Vale lo dicho atrás: Diferentes culturas y maneras de pensar y, por supuesto, algunos con dudoso comportamiento en materia de derechos humanos.
75 Negrillas añadidas.
76 Protocolo facultativo de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer, adoptado por la asamblea general en su resolución a/54/4 de 6 de octubre de 1999. Disponible en: http://www.ohchr.org/spanish/law/cedaw-one.htm.
77 Las damas que conforman este Comité en el momento de escribir esta nota pertenecen a Turquía, Francia, Paraguay, Cuba, Kenia, Jamaica, Argelia, Finlandia, Egipto, Israel, Japón, Bangladesh, India, España, Eslovenia, Isla Mauritius, Brasil, Timor Este, Rumania, Afganistán, Suiza, Croacia y China. http://www2.ohchr.org/english/bodies/cedaw/membership.htm.


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