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International Law

versión impresa ISSN 1692-8156

Int. Law: Rev. Colomb. Derecho Int.  n.19 Bogotá jul./dic. 2011

 

PROTECCIÓN A LA INVERSIÓN EXTRANJERA EN INFRAESTRUCTURA POR MEDIO DE ACUERDOS INTERNACIONALES DE INVERSIÓN: UN NUEVO RETO PARA COLOMBIA*

PROTECTING FOREIGN INVESTMENT IN INFRASTRUCTURE THROUGH INTERNATIONAL INVESTMENT AGREEMENTS: A NEW CHALLENGE FOR COLOMBIA

Santiago Wills-Valderrama**

* Este artículo presenta la reflexión del autor con respecto de la protección que se debe brindar bajo los Acuerdos Internacionales de Inversión a la inversión extranjera en infraestructura en Colombia. Parte de la base de una investigación estadística y jurisprudencial para desarrollar la siguiente conclusión: el Estado colombiano, siguiendo su apertura comercial y económica, ha firmado y está firmando varios Acuerdos Internacionales de Inversión, por medio de los cuales garantiza la protección a la inversión extranjera bajo ciertos estándares internacionales. Gran parte de la financiación para el desarrollo de infraestructura provendrá de inversión extranjera directa cubierta por estos acuerdos. Debido a la ambigüedad y falta de certeza del contenido de varias obligaciones de los acuerdos internacionales de inversión, el gobierno colombiano deberá administrar con cautela la inversión extranjera, para así evitar demandas internacionales cuantiosas por la violación de uno de estos acuerdos.

** Miembro Asociado de la firma Lewin & Wills Abogados en Bogotá, Colombia. Profesor de Derecho Internacional Económico, Universidad de los Andes, Bogotá. Abogado, Universidad de los Andes, Bogotá y magíster en Derecho Internacional Económico (International Economic Law and Policy, IELPO), Universidad de Barcelona, España. Contacto: swills@lewinywills.com.

Fecha de recepción: 15 de septiembre de 2011 Fecha de aceptación: 15 de octubre de 2011


Para citar este artículo / To cite this article

Santiago Wills-Valderrama, Protección a la inversión extranjera en infraestructura por medio de Acuerdos Internacionales de Inversión: un nuevo reto para Colombia, 19 International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, 17-38 (2011).


Resumen

La construcción y el mantenimiento de infraestructura en Colombia han sido definidos como una de las locomotoras de desarrollo económico del país. Esto requiere de grandes inversiones. Estudios económicos recientes en países en vía de desarrollo, como Colombia, muestran que gran parte del financiamiento de proyectos de infraestructura se logra por medio de la inversión del sector privado. De este, más de la mitad es inversión extranjera. Colombia ha adoptado recientemente una política de apertura a la inversión extranjera. Por medio de acuerdos internacionales de inversión, Colombia se ha comprometido a proteger la inversión extranjera siguiendo ciertos estándares y obligaciones internacionales. Gran parte de la inversión extranjera que vendrá con miras a financiar proyectos de infraestructura, estará cubierta por estos tratados y por tanto, estará protegida por tales estándares internacionales.

Este artículo, por tanto, pretende mostrar a modo descriptivo que el contenido de las obligaciones contraídas por Colombia no siempre es claro y que muchas veces introducen conceptos que no son familiares en el Derecho colombiano. Este es el caso de las obligaciones de otorgar "trato justo y equitativo" a la inversión y el concepto de "expropiación indirecta". Colombia deberá, por tanto, actuar con cautela frente a las inversiones extranjeras para no iniciar controversias que puedan resultar en demandas multimillonarias, sobre todo en esta nueva era de financiamiento de proyectos de infraestructura por inversión extranjera directa.

Palabras clave autor: Inversión en infraestructura, expropiación indirecta, trato justo y equitativo, arbitraje de inversión.

Palabras clave descriptor: infraestructura, derecho internacional público, Colombia, protección internacional.


Abstract

The construction and maintenance of infrastructure has been identified as one of the main tools for economic development in Colombia. This requires huge amounts of investment. Recent economic studies in developing countries, such as Colombia, have shown that great part of infrastructure projects are financed through investment coming from the private sector. Of this, more than half constitutes foreign direct investment.

Colombia has recently adopted apolicy ofopenness towards foreign investment. Through International Investment Agreements, Colombia has committed to protect foreign investment following certain international obligations and standards. Great part of the foreign investment needed for the development of infrastructure in Colombia will fall under such investment agreements, and will thus be protected by the obligations agreed upon under said agreements. This paper seeks to describe how the actual obligations committed by Colombia are not always clear, and sometimes they introduce new concepts that are not well known in Colombian Law. This is the case, respectively, of the "fair and equitable treatment" and "indirect expropriation". Colombia should have caution in its governance offoreign investment, with a view of reducing the risk of being challenged under international arbitration that may result in multimillion disputes; even more in this era of financing projects through foreign direct investment.

Key words author: Investment in infrastructure, indirect expropriation, fair and equitable treatment, investment arbitration.

Key words plus: infrastructure, public international law, Colombia, international protection.


Sumario

INTRODUCCIÓN.- I. ¿POR QUÉ ES IMPORTANTE ENTENDER LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES PARA LA PROTECCIÓN DE LA INVERSIÓN CUANDO HABLAMOS DEL DESARROLLO DE INFRAESTRUCTURA EN COLOMBIA?- II. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS INVERSIONISTA-ESTADO.- III. UNA MIRADA AL ESTÁNDAR DEL TRATO JUSTO Y EQUITATIVO Y AL CONCEPTO DE EXPROPIACIÓN.- A. TRATO JUSTO Y EQUITATIVO. - B. EXPROPIACIÓN. - CONCLUSIÓN.- BIBLIOGRAFÍA.

SICI: 1692-8156(201112)19<17:PALIEI>2.3.TX;2-D


Introducción

La construcción, la operación y el mantenimiento de infraestructura han sido reconocidos en Colombia como una de las locomotoras del desarrollo de la economía del país. Gran parte de la financiación para infraestructura proviene y provendrá del exterior; en su mayoría, en forma de inversión extranjera directa.

Con miras a complementar el marco de protección a la inversión extranjera, Colombia ha estado firmando tratados bilaterales de inversión o capítulos de inversión bajo el marco de tratados de libre comercio (en adelante, me referiré a los dos tipos de tratados como Acuerdos Internacionales de Inversión, AII). Bajo estos AII, Colombia se ha comprometido a una variedad de obligaciones que incluyen diferentes estándares internacionales de protección al inversionista. Muchos de estos estándares de protección han sido interpretados y aplicados por diferentes tribunales arbitrales internacionales. Sin embargo, el contenido de estas obligaciones no es del todo claro, ya que su interpretación no ha sido siempre igual. No obstante, es importante que el Estado colombiano tenga claras estas visiones sobre el contenido de las obligaciones a las cuales se está comprometiendo, de tal manera que pueda administrar la inversión extranjera sin incurrir en una violación de uno de estos tratados.

Con esto en mente, el propósito de este artículo es resaltar brevemente cuáles han sido las posiciones mayoritarias de dos de las obligaciones más utilizadas en disputas internacionales de inversión en infraestructura: el trato justo y equitativo y la expropiación. Lo anterior, con el fin de mostrar que las obligaciones bajo estos AII no siempre son claras y que el Estado colombiano deberá actuar con mayor cautela en la administración de la inversión extranjera para no dar inicio a una controversia que puede terminar en una condena multimillonaria al Estado. Así, el artículo estará dividido en cuatro partes: (i) el porqué de la importancia de conocer las obligaciones internacionales al pensar en el desarrollo de infraestructura en Colombia, (ii) una introducción breve al marco de solución de controversias inversionista-Estado, (iii) una visión de las líneas mayoritarias de interpretación del estándar de trato justo y equitativo y de la expropiación y (iv) una conclusión.

I. ¿Por qué es importante entender las obligaciones internacionales para la protección de la inversión cuando hablamos del desarrollo de infraestructura en Colombia?

El desarrollo de infraestructura es esencial para el crecimiento económico de un país. La construcción, el mantenimiento y la operación de infraestructura en diferentes sectores de la economía son vitales para el adecuado crecimiento de la economía y el desarrollo social. La construcción de aeropuertos, autopistas, vías férreas, puertos y la operación de los sistemas de aguas, alcantarillado, electricidad y telecomunicaciones, entre varios otros sectores, son indispensables para lograr un óptimo desarrollo social y económico; sobre todo en un país en vía de desarrollo. Sin embargo, las limitaciones financieras y técnicas que enfrentan estos países han hecho de esta necesidad un gran reto.

Hoy, la mayoría de países en vía de desarrollo no tiene la infraestructura necesaria para cumplir sus objetivos de crecimiento económico y disminución de pobreza.1 Para poder cumplirlos, estos países deberían invertir anualmente cerca del 8% de su producto interno bruto para construir y mantener infraestructura. No obstante, la tasa de inversión actual se encuentra entre el 3 y el 4%.2 Se estima que en algunas regiones del mundo, como Latinoamérica, hay un déficit de financiación en infraestructura de unos US$20.000 millones al año.3

Para contrarrestar el bajo nivel de capacidad de financiación en infraestructura, los países en vía de desarrollo han acudido cada vez más a la inversión del sector privado. Esta inversión es una buena opción para los Estados, pues no solamente ofrece una manera de financiar los proyectos en infraestructura, sino también transfiere los riesgos financieros de los proyectos al sector privado.4

La mayor parte de la inversión del sector privado en infraestructura ha sido de empresas extranjeras. Un 28% de la inversión total en infraestructura en países en vía de desarrollo entre 1996 y 2008 corresponde a inversión extranjera directa, mientras que el 23% corresponde a la inversión del sector privado nacional.5Esto se debe a que las empresas multinacionales, inversionistas en proyectos de infraestructura, normalmente gozan de una mayor facilidad en la consecución de recursos financieros y tienen mayor acceso a tecnología y experticia.6

En la búsqueda de atraer inversión extranjera directa, muchos países en vía de desarrollo han otorgado tratamiento preferencial a las inversiones que provienen del exterior. Tradicionalmente, y aún hoy, se pactan contratos de estabilidad jurídica para garantizar un marco jurídico estable en el desarrollo de la inversión. Más recientemente, los Estados han comenzado a firmar AII, por medio de los cuales se comprometen a ciertos estándares internacionales de protección a la inversión extranjera. Este es el caso de Colombia.

Colombia, hasta el momento de este escrito, tiene siete acuerdos internacionales de inversión vigentes, con: (i) Perú, (ii)el Triángulo Norte (Guatemala, El Salvador y Honduras), (iii)Suiza, (iv) Chile, (v) España, (vi) el G-2 (México) y (vii) Canadá.7 Así mismo, el tratado de libre comercio (TLC) con Estados Unidos, que pronto entrará en vigencia, también tiene un capítulo sobre la protección a la inversión extranjera. Más recientemente, aunque aún no en vigencia, se firmó el tratado bilateral de inversión entre Colombia y Japón.

A pesar de no ser un número alto de acuerdos internacionales de inversión vigentes para Colombia, las políticas recientes hacia la inversión extranjera tienden a ser de liberalización y apertura. Colombia está actualmente en el proceso de negociar acuerdos de inversión con Turquía y Kuwait y está negociando un TLC (con capítulos de inversión) con Corea y otro con Panamá. Esto es un gran indicador del compromiso de Colombia en cuanto a la protección de inversión extranjera en el país.

Todos estos acuerdos, como se explicará a continuación, conllevan ciertas obligaciones que Colombia deberá respetar so pena de incurrir en responsabilidad internacional. Como se dijo con anterioridad, teniendo en cuenta que gran parte de la inversión extranjera directa en infraestructura puede llegar a estar cobijada por los acuerdos de inversión extranjera suscritos por Colombia, es importante mirar las obligaciones internacionales que Colombia está adquiriendo por medio de estos acuerdos. Para esto, analizaremos brevemente dos de las obligaciones comúnmente encontradas en los acuerdos suscritos por Colombia y que han sido dos de las obligaciones más demandadas en disputas internacionales en infraestructura: (i) trato justo y equitativo y (ii) expropiación. No obstante, explicaremos antes con brevedad el tema referente a la solución de controversias inversionista-Estado.

II. Solución de controversias inversionista-Estado

Bajo el Derecho Internacional Público, los sujetos primarios de Derecho Internacional han sido siempre los Estados soberanos. Tradicionalmente, los Estados han de responder ante otros Estados por violaciones del Derecho Internacional. Sin embargo, hoy sucede algo que hace unos años parecía impensable: los Estados pueden verse sujetos a responsabilidad internacional no solo frente a Estados soberanos, sino también frente a inversionistas privados de otro país.8 Esto es una característica única del régimen de la protección de inversión extranjera por medio de los AII.

La gran mayoría de AII e, incluso, algunos contratos entre los Estados e inversionistas extranjeros9 contienen cláusulas de solución de controversias en las que contemplan la posibilidad de acudir a un tribunal arbitral internacional para dirimir controversias surgidas del AII o del contrato entre el Estado y el inversionista.

Estos procesos arbitrales, de encontrar una violación de un tratado internacional como un AII, resultan en la responsabilidad internacional del Estado para con el inversionista y, en consecuencia, en la condena del Estado a pagar una suma importante de dinero a la empresa del otro país. Por esto, es indispensable conocer las obligaciones más comunes y más utilizadas en el arbitraje internacional de inversión, bajo las cuales Colombia se está comprometiendo frente a inversionistas provenientes de otros Estados, con el fin de evitar controversias que puedan resultar en el desangre económico del país.

III. Una mirada al estándar del trato justo y equitativo y al concepto de expropiación

1. Trato Justo y Equitativo

La disposición de trato justo y equitativo es, tal vez, una de las obligaciones más utilizadas en arbitrajes inversionista-Estado. A pesar de ser interpretada en numerosas ocasiones, su contenido permanece, en cierta medida, un tanto etéreo. Tribunales arbitrales en diferentes disputas han interpretado de manera distinta esta disposición, aun cuando los diferentes textos presentan similitudes innegables. Por esto, no es claro aún el contenido exacto de esta obligación. En el capítulo de inversión del TLC suscrito entre Colombia y Chile, la disposición de trato justo y equitativo establece lo siguiente:

  1. Cada Parte otorgará a las inversiones cubiertas un trato acorde con el derecho internacional consuetudinario, incluido el trato justo y equitativo, así como protección y seguridad plenas.
  2. Para mayor certeza, el párrafo 1 prescribe que el nivel mínimo de trato a los extranjeros según el derecho internacional consuetudinario es el nivel mínimo de trato que se les otorgará a las inversiones cubiertas. Los conceptos de 'trato justo y equitativo' y 'protección y seguridad plenas' no requieren un tratamiento adicional o más allá de aquel exigido por ese nivel, y no crean derechos sustantivos adicionales. La obligación en el párrafo 1 de otorgar:
    a) 'Trato justo y equitativo' incluye la obligación de no denegar justicia en procedimientos criminales, civiles, o contenciosos administrativos, de acuerdo con el principio del debido proceso incorporado en los principales sistemas legales del mundo.
    (...)
  3. La determinación de que se ha violado otra disposición de este Acuerdo, o de otro acuerdo internacional, no establece que se ha violado este Artículo.10

Aunque este texto en particular no ha sido interpretado aún, el lenguaje utilizado en este es similar a las disposiciones equivalentes en otros tratados como el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN/NAFTA)11 o algunos tratados bilaterales de inversión. Por esto, analizaremos la interpretación que se ha dado a la disposición equivalente en otros tratados.

Hay una variedad de casos en los que los tribunales arbitrales han tenido la necesidad de interpretar y aplicar las disposiciones referentes al trato justo y equitativo. De estos casos se desprenden diferentes líneas de interpretación utilizadas por los tribunales arbitrales que, lejos de homogeneizar el concepto del trato justo y equitativo en un estándar de protección predecible, han desarrollado diferentes visiones sobre lo comprehendido por estas disposiciones.

En el caso Tecmed c. México, el tribunal arbitral definió el estándar de trato justo y equitativo bajo el principio de derecho internacional de bona fide.12 En este caso, después de un análisis interpretativo siguiendo el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,13 el tribunal estableció que la disposición de trato justo y equitativo debe ser interpretada con base en el principio de la buena fe. Sin embargo, el tribunal arbitral en el caso ADF no compartió la misma visión del tribunal en Tecmed e indicó que un Estado puede actuar de buena fe pero aún estar otorgando un tratamiento que no corresponde al trato justo y equitativo mandado por un AII.14

Otros tribunales han interpretado el estándar del trato justo y equitativo a la luz del principio de transparencia. Este es el caso de las decisiones en Maffezini'15 Tecmed16 y Waste Management.17En estos casos los tribunales arbitrales establecieron que el estándar del trato justo y equitativo, bajo el derecho internacional, requiere un marco legal transparente, así como transparencia en las acciones del Estado. Así mismo, en el caso Occidental c. Ecuador, se estableció que el trato justo y equitativo a la luz del principio de transparencia, debe otorgar al inversionista seguridad y predictibilidad, así como un marco legal y de negocios estable, predecible y transparente.18

Algunos tribunales arbitrales también han interpretado el estándar del trato justo y equitativo como prohibiendo el trato arbitrario y altamente injusto con el inversionista y su inversión. Este es el caso de las decisiones en S.D. Myers19 Tecmed,20 Occidental,21 Mondev22 y Waste Management.23 La mayoría de estos tribunales ha entendido, a su vez, el concepto de arbitrariedad, de la misma forma que la Corte Internacional de Justicia, CIJ, lo hizo en el caso ELSI. En este último, la CIJ indicó que un trato es arbitrario cuando hay cierta indiferencia con el debido proceso, la cual sorprende un entendimiento prudente de la justicia.24

De la misma manera, algunos tribunales también han interpretado el trato justo y equitativo como un mandamiento al respeto de las expectativas básicas de un inversionista, de tal forma que estas no sean afectadas25 o frustradas.26 Sin embargo, en estos casos se ha reconocido que no todas las expectativas del inversionista podrán ser logradas, ya que en toda inversión hay un riesgo razonable.

Por último, otra línea interpretativa del estándar del trato justo y equitativo ha sido aquella referente a la denegación de justicia. Los tribunales en casos como Loewen,27 Mondev y Waste Management han tenido que decidir con respecto a esta línea de reclamos por parte de los inversionistas. El tribunal en Mondev, por ejemplo, estableció que si las Cortes nacionales se niegan a conocer de un caso o si administran justicia en violación del debido proceso, puede encontrarse una violación al trato justo y equitativo.28

Como se puede ver, hay una variedad de líneas interpretativas de lo que se entiende como el trato justo y equitativo. Gran parte de las diferencias de opinión entre los tribunales arbitrales se debe a un entendimiento distinto de lo que comprende el derecho internacional consuetudinario en esta materia y la pregunta de si el trato justo y equitativo impone una obligación más profunda que la costumbre internacional.29

No obstante, a pesar de no haber una única definición de este estándar y de no tener un nivel alto de predictibilidad en cuanto al contenido de estas disposiciones, es importante entender que Colombia está adquiriendo obligaciones internacionales para la protección de las inversiones extranjeras en contra del trato injusto e inequitativo; cualquiera que sea su verdadero significado. Por ahora, tenemos que conformarnos con lo que indicó el tribunal arbitral en el caso Alex Genin c. Estonia, "el contenido exacto de este estándar no es claro (...)".30

2. Expropiación

Antes de analizar la interpretación que se le ha dado a este concepto en diferentes arbitrajes internacionales, vale la pena resaltar que en Colombia, la expropiación es reconocida desde la misma Constitución Política de Colombia. La Constitución de 1991, en el cuarto párrafo de su artículo 58, establece:

Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa administrativa, incluso respecto del precio.31

Este artículo nos muestra que el Estado se guarda la potestad de expropiar la propiedad privada, siempre y cuando sea por motivos de utilidad pública o de interés social, mediante sentencia judicial y con indemnización previa. Como se verá más adelante, este entendimiento de la expropiación es similar al concepto de "expropiación directa" en arbitrajes de inversión. Sin embargo, el arbitraje de inversión ha ido más lejos para entender también como expropiación lo que se ha identificado como "expropiación indirecta". Explicaremos este último concepto en esta sección.

El concepto de "expropiación indirecta" ha sido controversial, en cuanto ha sido una figura que nació como desarrollo jurisprudencial en el arbitraje de inversión. En un comienzo, el término "expropiación indirecta" no había sido definido en AII y, por tanto, era responsabilidad del tribunal arbitral definir el alcance de lo que se entendía con este.

A diferencia de la expropiación directa y del entendimiento tradicional de expropiación en Colombia, la expropiación indirecta no hace referencia a la toma de la propiedad de un particular por parte del Estado, sino a una o varias medidas adoptadas por el Estado que reducen el valor de la inversión a tal grado que debe ser entendido como una expropiación. Estas pueden variar, entre otras cosas, desde construcciones aledañas a la inversión hasta medidas tributarias inesperadas que afectan el desempeño y objetivo último de la inversión extranjera.

En uno de los primeros casos bajo el TLCAN, el tribunal arbitral en el caso Metalclad entendió que el artículo 1110 (expropiación) del TLCAN no solo hacía referencia a la expropiación directa, sino también a la expropiación indirecta. Definió esta última como la interferencia incidental del uso de la propiedad que tiene el efecto de privar al dueño, en su integridad o en una parte significante, del uso o del beneficio económico razonablemente esperado por el inversionista, incluso sin ser evidente el beneficio para el Estado.32

En este caso concreto, la municipalidad de Guadalcázar en México negó un permiso local de construcción para el desarrollo de un relleno sanitario de desechos peligrosos que Metalclad, el inversionista de Estados Unidos, planeaba construir. El permiso fue negado debido a la percepción de la municipalidad de riesgos medioambientales. Sin embargo, el tribunal arbitral decidió que esta negativa no era de la autoridad de la municipalidad (ya que esta autoridad le pertenece al gobierno federal) y junto con otras acciones administrativas y judiciales de la municipalidad, equivalía a una expropiación indirecta.33 En ningún momento, la municipalidad de Guadalcázar o el gobierno federal mexicano expropió directamente la propiedad del inversionista estadounidense. No obstante, la inversión realizada había perdido gran parte de su valor, pues el lugar sobre el cual habría de construirse un relleno sanitario de residuos peligrosos ya no estaba habilitado para ese fin. Con esto en mente, las acciones de la municipalidad de Guadalcázar fueron consideradas por el tribunal arbitral como equivalentes a una expropiación indirecta y, por tanto, el Estado mexicano incurrió en responsabilidad internacional frente al inversionista.

Otro de los muchos casos que han desarrollado el tema de expropiación indirecta es el de Bayindir c. Pakistán. En este caso, el tribunal arbitral se basó en la decisión del caso Tecmed y, citando el laudo, señaló que las medidas adoptadas por un Estado, sean estas regulatorias o no, son defacto una expropiación indirecta si son irreversibles y permanentes y si los activos o derechos sujetos a tales medidas han sido afectados de tal manera que cualquier tipo de aprovechamiento de ellos ha desaparecido; es decir, que el valor económico del uso y explotación de los activos o derechos afectados por las medidas haya sido destruido o neutralizado.34Así mismo, señaló, todavía citando el laudo Tecmed, que bajo el Derecho Internacional el dueño también puede ser privado de la propiedad cuando se interfiere con el uso o provecho de los beneficios relacionados con los bienes o derechos afectados, aun cuando el título legal de la propiedad no ha sido afectado y siempre y cuando los efectos no sean temporales.35

Es claro en estos casos y en la gran mayoría de la jurisprudencia arbitral en inversión, que el concepto de expropiación no se limita a la expropiación directa como ha sido tradicionalmente conocida en Colombia. Como ha sido indicado por varios tribunales arbitrales, no es siquiera necesario que haya una expropiación directa de la propiedad para estar comprehendido en el concepto de expropiación.

Es importante, sin embargo, hacer una aclaración. Los AII no prohíben la expropiación como tal, sea esta directa o indirecta. Los AII, en su mayoría, regulan los actos expropiatorios y limitan su legalidad a ciertas condiciones. Por ejemplo, el capítulo de inversión del TLC firmado entre Colombia y el Triángulo Norte (Guatemala, El Salvador y Honduras) establece que:

Las inversiones cubiertas de inversionistas de una Parte en el territorio de la otra Parte no serán sometidas a nacionalización, expropiación directa o indirecta, ni a cualquier otra medida de efectos similares (en adelante 'expropiación') excepto por las razones expresamente previstas en las Constituciones de las Partes, con arreglo al debido procedimiento legal, de manera no discriminatoria, de buena fe y acompañada del pago de una indemnización pronta, adecuada y efectiva. Las razones indicadas en el párrafo anterior son: (...)
(d) con respecto a la República de Colombia: utilidad pública o interés social.
(...).
36

De lo anterior se desprende que el Gobierno de Colombia mantiene su facultad de expropiación, cuando esta se haga por las razones establecidas en su Constitución (utilidad pública o interés social) y que sea una medida no discriminatoria, sujeta al procedimiento legal, de buena fe y que otorgue una indemnización37 pronta, adecuada y efectiva al afectado.

No sería correcto afirmar, por el contrario, que Colombia ha perdido su potestad constitucional para expropiar. Sin embargo, sí ha adquirido la obligación internacional bajo la cual limita la legalidad de las expropiaciones a ciertas condiciones. Si estas condiciones no se cumplen, el Estado colombiano incurriría en una violación internacional y podría ser condenado por un tribunal arbitral.

Conclusión

De lo anterior se desprende una conclusión evidente. Gran parte de la financiación en infraestructura en los próximos años en Colombia provendrá del exterior como inversión extranjera directa. Colombia ha firmado y sigue firmando AII con algunos de los países que traen más inversión al país. Con esto en mente, es seguro afirmar que gran parte de esta inversión estará cubierta por algún AII que, además de establecer ciertas obligaciones internacionales de protección a la inversión, también contiene cláusulas de solución de controversias que apuntan al arbitraje internacional inversionista-Estado.

Es importante para Colombia conocer a profundidad las obligaciones internacionales que está adquiriendo para lograr una administración adecuada de la inversión extranjera y no incurrir en violaciones de derecho internacional. Estas obligaciones, como en el caso del trato justo y equitativo, no son del todo claras. Así mismo, el concepto de "expropiación indirecta", diferente del concepto de "expropiación directa" como se ha conocido tradicionalmente en Colombia, deberá tenerse en cuenta al momento de expedir nuevas regulaciones que puedan afectar la inversión del inversionista extranjero.

Incurrir en este tipo de violaciones del Derecho Internacional no solo sería una señal negativa con respecto del clima de inversión en Colombia, sino que también podría resultar en el desangre del erario a causa de las indemnizaciones y compensaciones a los inversionistas extranjeros por tales violaciones.


Pie de página

1United Nations Conference on Trade and Development, UNCTAD, Promoting investment for development: Best practices in strengthening investment in basic infrastructure in developing countries - a summary of UNCTAD's research on FDI in infrastructure. Document No. TD/B/C.II/12, 3 (UNCTAD, Geneva, February 3, 2011). Disponible en: http://unctad.org/en/docs/cimem2d15_en.pdf, versión en español disponible en: http://unctad.org/sp/docs/ciid12_sp.pdf.
2United Nations Conference on Trade and Development, UNCTAD, Promoting investment for development: Best practices in strengthening investment in basic infrastructure in developing countries - a summary of UNCTAD's research on FDI in infrastructure. Document No. TD/B/C.II/12, 3 (UNCTAD, Geneva, February 3, 2011). Disponible en: http://unctad.org/en/docs/cimem2d15_en.pdf, versión en español disponible en: http://unctad.org/sp/docs/ciid12_sp.pdf, refiriéndose a Banco Mundial, Infrastructure, Issue Briefs (2008). Disponible en: http://go.worldbank.org/RH47ODDVB0.
3United Nations Conference on Trade and Development, UNCTAD, Promoting investment for development: Best practices in strengthening investment in basic infrastructure in developing countries - a summary of UNCTAD's research on FDI in infrastructure. Document No. TD/B/C.II/12, 3 (UNCTAD, Geneva, February 3, 2011). Disponible en: http://unctad.org/en/docs/cimem2d15_en.pdf, versión en español disponible en: http://unctad.org/sp/docs/ciid12_sp.pdf.
4United Nations Conference on Trade and Development, UNCTAD, Promoting investment for development: Best practices in strengthening investment in basic infrastructure in developing countries - a summary of UNCTAD's research on FDI in infrastructure. Document No. TD/B/C.II/12, 3 (UNCTAD, Geneva, February 3, 2011). Disponible en: http://unctad.org/en/docs/cimem2d15_en.pdf, versión en español disponible en: http://unctad.org/sp/docs/ciid12_sp.pdf.
5United Nations Conference on Trade and Development, UNCTAD, Promoting investment for development: Best practices in strengthening investment in basic infrastructure in developing countries - a summary of UNCTAD's research on FDI in infrastructure. Document No. TD/B/C.II/12, 4 (UNCTAD, Geneva, February 3, 2011). Disponible en: http://unctad.org/en/docs/cimem2d15_en.pdf, versión en español disponible en: http://unctad.org/sp/docs/ciid12_sp.pdf.
6United Nations Conference on Trade and Development, UNCTAD, Promoting investment for development: Best practices in strengthening investment in basic infrastructure in developing countries - a summary of UNCTAD's research on FDI in infrastructure. Document No. TD/B/C.II/12, 4 (UNCTAD, Geneva, February 3, 2011). Disponible en: http://unctad.org/en/docs/cimem2d15_en.pdf, versión en español disponible en: http://unctad.org/sp/docs/ciid12_sp.pdf.
7Página web del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia: http://www.mincomercio.gov.co.
8Esto no significa que hoy los inversionistas sean considerados sujetos de Derecho Internacional.
9Gran parte de la inversión en infraestructura está amparada por un contrato entre el inversionista y el Estado. A pesar de que estos contratos muchas veces remiten la solución de disputas a los tribunales nacionales, el inversionista cubierto por un AII puede llevar a cabo el camino del arbitraje internacional en virtud de una disposición conocida como "la cláusula sombrilla". Esta cláusula eleva a nivel internacional las violaciones de un contrato entre el Estado y un inversionista, como violación del AII. Esta cláusula ha tenido gran debate en la comunidad internacional, pues no siempre es clara la línea entre las obligaciones que cobija y las que no. Sin embargo, esta cláusula no será discutida en este artículo.
10Tratado de Libre Comercio, Colombia-Chile, vigente desde el 8 de mayo de 2009. Disponible en: http://www.sice.oas.org/TPD/CHL_COL/CHL_COL_s.ASP.
11Tratado de Libre Comercio de América del Norte, TLCAN/NAFTA, abierto para su firma el 17 de diciembre de 1992, entró en vigencia el 1 de enero de 1994. Disponible en: http://www.sice.oas.org/trade/nafta_s/indice1.asp.
12Técnicas Medioambientales, Tecmed S.A. c. México. CIADI/ICSID Caso No. ARB(AF)/00/2. Laudo final, 29 de mayo de 2003, párr. 154. Disponible en: http://italaw.com/documents/Tecnicas_001.pdf, versión en español disponible en: http://italaw.com/documents/Tecnicas-Spanish.pdf.
13Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, abierto para firma el 23 de mayo de 1969, entró en vigor el 27 de enero de 1980. 1144 United Nations Treaty Series. Disponible en: http://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/Volume%201144/v1144.pdf.
14ADF Group Inc. c. Estados Unidos. CIADI/ICSID Caso No. ARB (AF)/00/1. Laudo final, párr. 180, 9 de enero de 2003. Disponible en: http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC600_En&caseId=C185.
15Emilio Agustín Maffezini c. el Reino de España. CIADI/ICSID Caso No. ARB/97/7. Laudo final, párr. 83, 13 de noviembre de 2000. Disponible en: http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC566_ Sp&caseId=C163.
16Técnicas Medioambientales, Tecmed S.A. v. United Mexican States. CIADI/ICSID Case No. ARB(AF)/00/2. Laudo final, 29 de mayo de 2003, párr. 154. Disponible en: http://italaw.com/documents/Tecnicas_001.pdf, versión en español disponible en: http://italaw.com/documents/Tecnicas-Spanish.pdf.
17Waste Management Inc. c. México. CIADI/ICSID Case No. ARB (AF)/00/3. Laudo final, párr. 98, 30 de abril de 2004. Disponible en: http://italaw.com/documents/laudo_ingles.pdf, versión en español disponible en: http://www.economia.gob.mx/swb/work/models/economia/Resource/434/1/images/Controversias/Casos_Mexico/Waste_2_management/laudo/laudo_espanol.pdf.
18Occidental Exploration and Production Company c. República del Ecuador. London Court of International Arbitration. UNCITRAL. Caso No. UN 3467. Laudo final, párr. 182, 193, 1 de julio de 2004. Disponible en: http://italaw.com/documents/Oxy-EcuadorFinalAward_001.pdf.
19S.D. Myers Inc. c. Canada. UNCITRAL - Laudo parcial, párr. 263, 13 de noviembre de 2000. Disponible en: http://www.naftaclaims.com/Disputes/Canada/SDMyers/SDMyersMeritsAward.pdf.
20Técnicas Medioambientales, Tecmed S.A. v. United Mexican States. CIADI/ICSID Case No. ARB(AF)/00/2. Laudo final, 29 de mayo de 2003, párr. 154. Disponible en: http://italaw.com/documents/Tecnicas_001.pdf, versión en español disponible en: http://italaw.com/documents/Tecnicas-Spanish.pdf.
21Occidental Exploration and Production Company c. República del Ecuador. London Court of International Arbitration. UNCITRAL. Caso No. UN 3467. Laudo final, párr. 181, 182, 1 de julio de 2004. Disponible en: http://italaw.com/documents/Oxy-EcuadorFinalAward_001.pdf.
22Mondev International Ltd. c. Estados Unidos. CIADI/ICSID Caso No. ARB (AF)/99/2. Laudo final, párr. 127, 11 de octubre de 2002. Disponible en: http://italaw.com/documents/Mondev-Final.pdf.
23Waste Management Inc. c. México. CIADI/ICSID Case No. ARB (AF)/00/3. Laudo final, párr. 98, 30 de abril de 2004. Disponible en: http://italaw.com/documents/laudo_ingles. pdf, versión en español disponible en: http://www.economia.gob.mx/swb/work/models/economia/Resource/434/1/images/Controversias/Casos_Mexico/Waste_2_management/laudo/laudo_espanol.pdf.
24Elettronica Sicula SpA, ELSI, Estados Unidos c. Italia. International Court of Justice, ICJ. Reportes de la CIJ (1989). Disponible en: http://www.icj-cij.org/docket/files/76/9677.pdf, citado en: Mondev International Ltd. c. Estados Unidos. CIADI/ICSID Caso No. ARB (AF)/99/2. Laudo final, p. 45, 11 de octubre de 2002. Disponible en: http://italaw.com/documents/Mondev-Final.pdf. Traducción no oficial de: "a wilful disregard of due process of law... which shocks, or at least surprises, a sense ofjudicial propriety".
25Técnicas Medioambientales, Tecmed S.A. v. United Mexican States. CIADI/ICSID Case No. ARB(AF)/00/2. Laudo final, 29 de mayo de 2003, párr. 154. Disponible en: http://italaw.com/documents/Tecnicas_001.pdf, versión en español disponible en: http://italaw.com/documents/Tecnicas-Spanish.pdf.
26Occidental Exploration and Production Company c. República del Ecuador. London Court of International Arbitration. UNCITRAL. Caso No. UN 3467. Laudo final, párr. 181, 1 de julio de 2004. Disponible en: http://italaw.com/documents/Oxy-EcuadorFinalAward_001.pdf.
27The Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen c. Estados Unidos. CIADI/ICSID Caso No. ARB (AF)/98/3. Laudo final, 1 de marzo de 2002. Disponible en: http://www.state.gov/documents/organization/8744.pdf.
28Mondev International Ltd. c. Estados Unidos. CIADI/ICSID Caso No. ARB (AF)/99/2. Laudo final, párr. 126, 11 de octubre de 2002. Disponible en: http://italaw.com/documents/Mondev-Final.pdf.
29Como se puede ver en el ejemplo de disposición del trato justo y equitativo transcrito con anterioridad, el trato justo y equitativo hace mención al nivel mínimo de trato bajo el derecho internacional consuetudinario.
30Alex Genin, Eastern Credit Limited, Inc. and A. S. Baltoi c. República de Estonia. CIADI/ ICSID Caso No. ARB/99/2. Laudo, 25 de junio de 2001. Disponible en: http://italaw.com/documents/Genin-Award.pdf, citado en Ioana Tudor, The Fair and Equitable Treatment Standard in International Foreign Investment Law, Chapter I, section 2, The FET Standard, Part of the Body of General International Law, 53-108, 79 (Oxford Monographs in International Law, Oxford University Press, Oxford, 2008). Traducción no oficial de: "(...) the exact content of the standard is not clear (...)".
31Constitución Política de Colombia de 1991, artículo 58, párrafo cuarto. Constitución Política de Colombia, 116 Gaceta Constitucional, 20 de julio de 1991. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/constitucion_politica_1991.html.
32Traducido del original: "... incidental interference with the use ofproperty which has the effect of depriving the owner, in whole or in significant part, of the use or reasonably-to-be-expected economic benefit of property even if not necessarily to the obvious benefit of the host State". Metalclad Corp c. México. CIADI/ICSID Caso No. ARB(AF)/97/1, TLCAN/ NAFTA. Laudo arbitral, párr. 103, 30 de agosto de 2000. Disponible en: http://italaw.com/documents/MetacladAward-English.pdf, versión en español disponible en: http://italaw.com/documents/MetacladAward-Spanish.pdf.
33Metalclad Corp c. México. CIADI/ICSID Caso No. ARB(AF)/97/1, TLCAN/NAFTA. Laudo arbitral, párr. 106, 107, 30 de agosto de 2000. Disponible en: http://italaw.com/documents/MetacladAward-English.pdf, versión en español disponible en: http://italaw.com/documents/MetacladAward-Spanish.pdf.
34Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. c. la República Islámica de Pakistán. CIADI/ICSID Caso No. ARB/03/29. Laudo arbitral, 27 de agosto de 2009. Disponible en: http://italaw.com/documents/Bayandiraward.pdf, citando Técnicas Medioambientales, Tecmed S.A. c. México. CIADI/ICSID Case No. ARB(AF)/00/2. Laudo final, 29 de mayo de 2003. Disponible en: http://italaw.com/documents/Tecnicas_001.pdf, versión en español disponible en: http://italaw.com/documents/Tecnicas-Spanish.pdf. Traducción no oficial de: "It is understood that the measures adopted by a State, whether regulatory or not, are an indirect defacto expropriation if they are irreversible and permanent and if the assets or rights subject to such measure have been affected in such a way that"... any form of exploitation thereof...' has disappeared; i.e. the economic value of the use, enjoyment or disposition of the assets or rights affected by the administrative action or decision have been neutralized or destroyed".
35Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. c. República Islámica de Pakistán. CIADI/ICSID Caso No. ARB/03/29. Laudo arbitral, 27 de agosto de 2009. Disponible en: http://italaw.com/documents/Bayandiraward.pdf, citando Técnicas Medioambientales, Tecmed S.A. v. United Mexican States. CIADI/ICSID Case No. ARB(AF)/00/2. Laudo final, 29 de mayo de 2003. Disponible en: http://italaw.com/documents/Tecnicas_001.pdf, versión en español disponible en: http://italaw.com/documents/Tecnicas-Spanish.pdf. Traducción no oficial de: "Under international law, the owner is also deprived ofproperty where the use or enjoyment of benefits related thereto is exacted or interfered with to a similar extent, even where legal ownership over the assets in question is not affected, and so long as the deprivation is not temporary".
36 Tratado de Libre Comercio, Colombia-Triángulo Norte, artículo 12.8.1. Tratado de Libre Comercio, Colombia-Triángulo Norte (El Salvador, Guatemala y Honduras). El 13 de noviembre de 2009, entró en vigencia el TLC entre Guatemala y Colombia. Para El Salvador y Colombia, el tratado inició su vigencia el 1 de febrero de 2010. El 27 de marzo de 2010, entró en vigencia el TLC entre Honduras y Colombia. Todos los documentos del tratado disponibles en: http://www.sice.oas.org/TPD/COL_Norte/Col_norte_s.ASP.
37La indemnización, según un numeral posterior del mismo artículo citado anteriormente, será equivalente al valor justo de mercado que la inversión expropiada tenía inmediatamente antes de adoptar la medida de expropiación o antes que la inminencia de la misma fuera de conocimiento público, lo que suceda primero; art. 12.8.4 del TLC, Colombia-Triángulo Norte. Tratado de Libre Comercio, Colombia-Triángulo Norte (El Salvador, Guatemala y Honduras). El 13 de noviembre de 2009, entró en vigencia el TLC entre Guatemala y Colombia. Para El Salvador y Colombia, el tratado inició su vigencia el 1 de febrero de 2010. El 27 de marzo de 2010, entró en vigencia el TLC entre Honduras y Colombia. Todos los documentos del tratado disponibles en: http://www.sice.oas.org/TPD/COL_Norte/Col_norte_s.ASP.


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