LOS DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS COMO LIMITE A LA SOBERANÍA DE LOS ESTADOS

RIGHTS OF FOREIGNERS AS A LIMITATION OF THE SO VEREIGN PO WER OF STA TES

María Teresa Palacios Sanabria^*

^*Abogada de la Universidad del Rosario, Bogotá, Colombia, Especialista en Derechos Humanos de la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), Bogotá, Colombia, Magister en Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla, España, Doctora en Derecho de la Universidad de Sevilla en el Departamento de Derecho Internacional Público, España. Profesora de Carrera Académica vinculada al Grupo de Investigación en Derechos Humanos de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, Coordinadora del área de Derechos Humanos de la misma universidad, becaria de la Fundación Carolina para la realización de estudios de maestría y doctorado en España. Correo electrónico: maria.palacios@urosario.edu.co

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Palacios Sanabria, M., Los derechos de los extranjeros como límite a la soberanía de los Estados, 23 International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, Pág: 319-352 (2013).

Resumen

Este artículo, resultado de investigación¹, presenta una reflexión a la luz de las normas del DIDH y de la jurisprudencia de los sistemas universal, europeo e interamericano, en relación con la existencia de derechos que pueden ser considerados una limitación a la potestad soberana de los Estados en la definición de su política migratoria. Se aborda el principio de igualdad y no discriminación en favor de los extranjeros, la discrecionalidad de los Estados para la definición de sus políticas migratorias y se analizan derechos que pueden constituir limitaciones a esta soberanía.

Palabras clave autora: derecho internacional de los derechos humanos, soberanía de los Estados, política migratoria, límites, derechos de los migrantes.

Palabras clave descriptor: derecho a la vida, trabajadores inmigrantes, integridad familiar, no discriminación, nacionalidades, libertad de circulación, libertad de residencia.

Abstract

This article presents the results of a reflection made under the International Human Rights law, the European and Inter-American human rights protection systems, and the Universal law, all in relation with any rights that may be considered a limitation of the sovereign power of states to define their migration policy. Also, it deals with the principle of equality and non-discrimination of foreigners, the discretion of States to define their migration policies, and analyzes that this principles may constitute a limitation to the sovereignty of states.

Keywords author: international human rights law, limits for state sovereignty, immigration policy, rights of migrants.

Keywords plus: right to life, migrant workers, family integrity, non-discrimination, nationality, right of movement, right of residence.

Sumario

I. Importancia de la Igualdad y no discriminación como base para la atribución de los derechos para los extranjeros.- II. Soberanía de los Estados Vs. Derechos Humanos.- A. Expulsión de extranjeros: ¿potestad soberana de los Estados?.- B. Integridad personal y tratos prohibidos.-C. La vida familiar como restricción a las expulsiones.- III. Conclusiones. Bibliografía.

I. Importancia de la igualdad y no discriminación como base para la atribución de los derechos para los extranjeros

Al realizar un estudio de los diversos instrumentos internacionales de protección de derechos humanos tanto del contexto universal, como de los sistemas regionales europeo e interamericano, es posible evidenciar que tanto en el texto de sus preámbulos, como en su parte dispositiva, en estos se encuentra consagrada la igualdad y la no discriminación como un principio de manera genérica o como un derecho de manera concreta. En virtud de esto, y al mismo nivel de la dignidad de la persona humana, este binomio inescindible constituye la base normativa para el reconocimiento de los derechos de toda persona² "sin distinción³ alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición"⁴.

En este sentido, el proceso de internacionalización de los derechos humanos a partir de la adopción de la Carta de las Naciones Unidas⁵ origina un verdadero proceso de transformación. En palabras de Carrillo Salcedo (1999):

"El Derecho Internacional anterior a la Carta de las Naciones Unidas carecía de normas respecto del tratamiento que un Estado pudiera dar a sus nacionales ya que únicamente regulaba la posición jurídica de los extranjeros de acuerdo a un estándar mínimo de justicia y civilización: respecto de su integridad personal, de sus bienes, de su derecho a no ser discriminados ni tratados arbitrariamente, etc. Estas obligaciones eran debidas a la nacionalidad del extranjero en cuestión y no directamente a los individuos, ya que éstos no eran titulares de derechos subjetivos en el derecho internacional tradicional"⁶.

Las disposiciones de los instrumentos internacionales, por lo general, manejan un lenguaje abierto en la atribución de los derechos y se sirven del empleo de pronombres indeterminados como "todos", "toda persona" o "nadie". En ese orden de cosas, es posible argumentar que, si bien toda persona es titular de los derechos contenidos en las normas internacionales, a este grupo también pertenecerán los extranjeros, incluidos, naturalmente los trabajadores migrantes.

Esta reflexión pareciera elemental y asimismo una consecuencia apenas natural del reconocimiento universal de la dignidad de la persona. No obstante, en las normas es una realidad visible la existencia de ciertos derechos que se supeditan a lo que los Estados, de modo legítimo y soberano, quieran reconocer a los extranjeros, como ocurre con el caso del derecho de entrada⁷, la libertad de circulación, de selección de residencia⁸ y, por supuesto, los derechos políticos⁹, los cuales son exclusivos de los ciudadanos, salvo excepciones previstas en las constituciones políticas de cada país.

Los derechos políticos no serán motivo de abordaje en este artículo, sin embargo, sí revisten especial interés para la presente reflexión los requisitos que los Estados establecen en cuanto a los derechos de entrada, así como la libertad de circulación y de residencia; estas garantías se relacionan, de manera directa, con las condiciones de permanencia de un extranjero en el territorio del Estado de destino o de acogida¹⁰.

Debemos entonces analizar las disposiciones normativas que se refieren a los derechos de libertad de circulación y selección de residencia. La Declaración Universal de Derechos Humanos (en adelante DUDH)¹¹ establece en el Artículo 13: "1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado. 2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país". Según la redacción de esta norma, para algunos representantes de la doctrina internacionalista, en realidad, el derecho de entrada sí existe y las normas posteriores a esta Declaración omitieron reafirmar ese reconocimiento¹².

Por otro lado, dado que en sucesivos instrumentos internacionales esta norma no se reprodujo, la postura mayoritaria sostiene la inexistencia del derecho de entrada, lo que se evidencia con claridad en la redacción de normas como la prevista en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante PIDCP) según el cual: "Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente su residencia"¹³.

Como puede notarse, en la redacción de la disposición no se hace referencia explícita al derecho de entrada, solo se prevé que aquellas personas que se encuentren en el territorio de un Estado y en cumplimiento de los requisitos que este ha establecido, podrán moverse de manera libre por este y establecer su residencia. La imposición de los requisitos de permanencia se relaciona de manera estrecha con las exigencias para la entrada, toda vez que la presencia de un extranjero en un Estado de destino se supedita a las restricciones de admisión en su frontera terrestre, marítima o aérea. La transcripción de este derecho en los sistemas regionales es similar, esto es, en el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH)¹⁴ y el Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (en adelante CEDH)¹⁵, razón por la cual la principal conclusión que se deriva de la lectura de estos tratados es que el derecho a inmigrar es inexistente¹⁶.

A la tendencia mayoritaria de esta doctrina de desconocer el derecho de entrada, bien se le puede formular una crítica desde el punto de vista de la existencia del derecho de salida, sobre el cual no existe controversia y se encuentra regulado a escala internacional en varias normas universales y regionales¹⁷. De allí que surja entonces la reflexión sobre la pertinencia de que exista un derecho correlativo y complementario al derecho de salida, pues si bien el derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, está reconocido, es inapropiado dogmáticamente negar la existencia de un derecho de entrada. Según lo que expresa De Lucas, las personas no pueden solamente "situarse en órbita"¹⁸, esto es, que al salir de cualquier territorio necesariamente tendrán que llegar a otro.

En esta misma línea argumentativa conviene tener presente el planteamiento de Chueca Sancho relativo al "ius migrandi" o derecho a inmigrar, el cual fue reconocido tiempo atrás en los procesos de conquista y colonización de territorios, y sobre el cual no existía cuestionamiento alguno puesto que se consideraba un derecho humano¹⁹.

Contrastar esta reflexión con la aplicación de los principios de igualdad y no discriminación exige que en el ámbito universal nos remitamos a la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (en adelante CEDR)²⁰, debido a que tal y como lo veníamos sosteniendo, la redacción de las normas de DIDH revela que los derechos se reconocen a las personas en función de la propia condición humana y no de la filiación político-territorial con un Estado, es decir, no en función de su nacionalidad.

El anterior argumento queda desvirtuado con los derechos de libertad de circulación, residencia, derechos políticos y algunos derechos económicos, sociales y culturales (aspectos que no serán tratados en este artículo). Debido a ello, es necesario hacer una remisión a la CEDR, con el propósito de consultar el alcance de la prohibición de discriminación por motivos de nacionalidad.

La CEDR define qué deben entender los Estados por discriminación racial²¹ e indica asimismo el campo de aplicación personal de la norma: "Esta Convención no se aplicará a las distinciones, exclusiones, restricciones o preferencias que haga un Estado parte en la presente Convención entre ciudadanos y no ciudadanos"²². La anterior disposición normativa es la base sobre la cual los Estados deciden formular restricciones a los derechos de los no ciudadanos o de los extranjeros. Debe tenerse presente que, en este caso particular, la CEDR se refiere a distinciones y no a discriminaciones, lo que implica que las primeras están legitimadas por el derecho internacional, en tanto las segundas son prohibidas²³.

La interpretación efectuada por los comités en cuanto al contenido de las obligaciones impuestas a los Estados en virtud de los tratados es de gran utilidad en este aspecto, toda vez que aclara el alcance de la prohibición de discriminación y define la procedencia de la distinción. Sobre el particular el Comité de DD.HH. ha expuesto: "Goce en condiciones de igualdad de los derechos y libertades no significa identidad de trato en toda circunstancia, toda vez que (...) no toda diferenciación de trato constituirá una discriminación, si los criterios para tal diferenciación son razonables y objetivos y lo que se persigue es lograr un propósito legítimo en virtud del Pacto"²⁴.

Por su parte, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, al hacer una interpretación de la norma prevista en el Artículo 1.2 se pronuncia en términos similares al Comité de DD.HH., en ese sentido, sostiene que la diferencia de trato "basada en la ciudadanía o en la condición de inmigrante constituirá discriminación si los criterios para establecer esa diferencia, juzgados a la luz de los objetivos y propósitos de la Convención, no se aplican para alcanzar un objetivo legítimo y no son proporcionales al logro de ese objetivo"²⁵.

La jurisprudencia regional de los sistemas interamericano y europeo también sostienen estas líneas de argumentación en lo que se refiere a la discriminación y a la distinción, de tal forma que los tratos que se consideran prohibidos son los discriminatorios por no responder a motivos objetivos, ni razonables, en tanto que las distinciones se encuentran autorizadas siempre y cuando respondan a una justificación objetiva y razonable, en cuyo supuesto la distinción no se considera arbitraria ni constitutiva de discriminación²⁶.

De lo anterior, podemos concluir en esta primera parte, que la prohibición de discriminación es absoluta, pues la realización de las distinciones es relativa y, en este sentido, los Estados podrán argumentar muchos motivos como su situación económica, empleabilidad, necesidades de trabajadores en el mercado con un perfil laboral específico, seguridad nacional, orden público, entre otros, para restringir los derechos a los extranjeros. De tal modo que esos aspectos quedarán remitidos a lo que en forma soberana quieran incluir en su política migratoria.

II. ¿soberanía de los Estados vs. derechos humanos?

Tal y como se señaló en el acápite anterior, los Estados tiene la posibilidad de definir de manera discrecional su política migratoria e incluir en ella las restricciones a los derechos de los extranjeros, principalmente aquellas relacionadas con los requisitos de entrada, permanencia y acceso a derechos económicos, sociales y culturales, entre otros aspectos. Lo anterior, tiene sustento en lo que constituyeron los orígenes del Derecho Internacional, es decir:

"El mínimo marco jurídico necesario para regular las relaciones de coexistencia y cooperación entre Estados soberanos, por lo que en vísperas de la primera guerra mundial el Derecho Internacional se configuraba como un sistema jurídico descentralizado regulador de las relaciones políticas entre Estados europeo-occidentales ('los estados civilizados'), basado en los principios de soberanía e independencia de entidades políticas por encima de la cuales no existía autoridad política alguna"²⁷.

No obstante lo anterior, con la creación de la ONU y la posterior adopción de instrumentos internacionales en el ámbito universal así como en los regionales que reconocen la dignidad de la persona y su igualdad ante la ley, se experimenta un cambio cualitativo en las normas de Derecho Internacional, proceso conocido como su "humanización"²⁸. En virtud de esta humanización, se predican derechos humanos que son atribuibles a las personas, tal y como ya fue expuesto con anterioridad.

A pesar de ello, los Estados en la actualidad si bien deben reconocer los derechos a todas las personas sometidas a su jurisdicción²⁹ -sean nacionales o extranjeras- podrán establecer legítimas distinciones entre las personas, siempre y cuando ese trato diferenciado esté justificado a la luz del Derecho Internacional y que a partir de ellos no se creen estereotipos raciales.

La regulación de aspectos relativos a la nacionalidad y a la extranjería se traducen en la política migratoria de los Estados, y a este respecto es preciso tener en cuenta lo dispuesto por la Corte Permanente de Justicia en el asunto consultivo de los decretos de nacionalidad de Túnez y Marruecos³⁰. Según Carrillo Salcedo, este evidencia que los aspectos de exclusiva jurisdicción interna de los Estados están definidos por el desarrollo progresivo del Derecho Internacional, y a este respecto se afirma que "hay cuestiones que corresponden en principio a la competencia exclusiva de los Estados, pero cuyo ámbito puede quedar restringido por convenios internacionales, como aquellas relativas a la determinación de la nacionalidad, o a la entrada y expulsión de extranjeros en el territorio sobre el que un Estado ejerce su soberanía"³¹.

Lo anterior está vigente en nuestros días, pues los Estados pueden determinar de manera soberana los condicionamientos para la entrada de extranjeros a su territorio y ello deberán hacerlo conforme las normas internacionales, que establecen limitaciones a esa potestad. Esto permite que se determinen las distinciones a las que ya se ha hecho referencia, sin que puedan ser consideradas como una trasgresión a las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

No obstante lo anterior, en la jurisprudencia internacional es posible hallar un importante número de pronunciamientos que configuran una limitación a la soberanía de los Estados y, en este sentido, la limitación debe ceder ante la protección de los derechos humanos de las personas extranjeras, como se expondrá a continuación.

A. Expulsión de extranjeros: ¿potestad soberana de los Estados?

La prohibición de tortura y el respeto al derecho a la vida familiar aplicable a los extranjeros son limitaciones a la soberanía de los Estados por vía de su política migratoria, y con el propósito de comprender bien la importancia de estas, es necesario aludir a la expulsión de los extranjeros del territorio del Estado destino, esto es, una potestad en los casos en que los no nacionales no cumplen con los requisitos de entrada y de permanencia impuestos por este.

Según el Artículo 13 del PIDCP, los Estados deberán observar una serie de reglas para poder proceder a realizar la expulsión individual de los extranjeros³². De una primera lectura de esta norma se podría inferir que solo regula la expulsión individual, sin embargo, del análisis detallado de la disposición se puede extraer que aborda la prohibición colectiva, pese a que la "primera apreciación que hay que hacer es que este artículo no distingue entre expulsiones individuales o colectivas (...) de ella pueden deducirse dos elementos significativos respecto a las expulsiones colectivas. En primer lugar que las expulsiones no sean arbitrarias y en segundo lugar que se adopten decisiones individuales, con lo que a sensu contrario se está prohibiendo la expulsión colectiva"³³.

Es importante tener en cuenta que si bien el PIDCP no hace referencia a las expulsiones colectivas, el Comité de Derechos Humanos sí ha determinado que el Artículo 13 "otorga a cada extranjero el derecho a que se adopte una decisión en su propio caso y, por lo tanto, el artículo 13 no autoriza leyes o decisiones que contemplen expulsiones colectivas o en masa"³⁴. En este sentido, los extranjeros respecto de los cuales se ha tomado una decisión individual de expulsión tendrán derecho a que esta se haga conforme a la ley y tenga los recursos judiciales correspondientes. Así, el Estado que expulsa deberá dar a "los extranjeros plenas facilidades para entablar recursos en contra de la expulsión de manera que ese derecho sea efectivo en todas las circunstancias de su caso"³⁵.

Sobre este aspecto también se pronuncia el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial en la Recomendación General XXX. En un primer momento se refiere a la expulsión individual y precisa, al igual que el Comité de Derechos Humanos que, en caso de proceder la expulsión, se debe garantizar que los "no ciudadanos tengan igualdad de acceso a recursos eficaces, incluido el derecho a impugnar las órdenes de expulsión, y puedan utilizar efectivamente esos recursos"³⁶. Asimismo, es reiterativo también precisar que los no ciudadanos no pueden ser discriminados en lo que se refiere a la decisión de la expulsión³⁷.

En la misma sección, el CEDR aconseja a los Estados: "Garantizar que los no ciudadanos no serán objeto de una expulsión colectiva, en particular cuando no haya garantías suficientes de que se han tenido en cuenta las circunstancias personales de cada una de las personas afectadas"³⁸. Sobre el particular, conviene tener en cuenta la opinión de Henckaerts (1995): "Las expulsiones masivas constituyen expulsiones arbitrarias"³⁹.

Los sistemas regionales de protección de derechos humanos también estipulan en sus instrumentos la prohibición de expulsión, y han aportado interesante jurisprudencia en este sentido. En el Artículo 4 del Protocolo Adicional 4 al CEDH⁴⁰, se determina la prohibición de expulsión colectiva de extranjeros. En esta norma se hace referencia exclusiva a las expulsiones colectivas, lo que permitiría inferir que las individuales son amparadas por el CEDH. Lo anterior podría sustentarse en la decisión de la Comisión Europea de Derechos Humanos ante el caso Xy Yc. Suecia⁴¹. Debe resaltarse que otro de los casos en los que esta Comisión analiza la existencia de una conducta constitutiva de expulsión colectiva es el caso Becker c. Dinamarca⁴², en el cual se da una definición de expulsión colectiva de extranjeros.

En el caso Conka c. Bélgica, el TEDH ha precisado que por expulsión colectiva de extranjeros debe entenderse lo siguiente:

"Toda medida que obligue a unos extranjeros, como grupo, a abandonar un país, salvo en los casos en los que dicha medida sea tomada como resultado y en base a un examen razonable y objetivo de la situación particular de cada uno de los extranjeros que forman el grupo. Ello no significa tanto que allá donde se cumpla esta última condición, las circunstancias que rodeen la ejecución de las decisiones de expulsión no jueguen un papel en la apreciación del cumplimiento del artículo 4 del Protocolo núm. 4. (...) en ninguna fase del período que va desde la convocatoria de los interesados en la comisaría hasta su expulsión, el procedimiento seguido ofreció garantías suficientes que atestiguaran una consideración real y diferenciada de la situación individual de cada una de las personas afectadas"⁴³.

Señala Fernández Sánchez (2005), que el TEDH ha "tenido tan pocas ocasiones de entrar a conocer un caso"⁴⁴ en el que se estudian las expulsiones colectivas de extranjeros; sin embargo, han sido numerosos aquellos en que los Estados parte del CEDH han tenido que abstenerse de proceder a realizar expulsiones individuales, cuando ello pueda ser constitutivo de violaciones a los artículos 3 y 8 del CEDH, es decir, la prohibición general de tortura y el respeto a la vida privada y familiar. Para Villiger "a pesar de que la Convención Europea no contiene el derecho a no ser expulsado de uno de los Estados Partes, muy temprano en la operación de la Convención se aceptó que había límites a la facultad de los Estados Partes de controlar la entrada y salida de extranjeros en razón de las obligaciones contraídas bajo la misma Convención, como por ejemplo las referentes al artículo 8"⁴⁵.

La prohibición de expulsión trae como consecuencia la aplicación del clásico principio de no devolución (en francés non- refoulment), y sobre este aspecto señala Cançado Trindade:

"Las convergencias entre el Derecho Internacional de los Refugiados y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ha ampliado el contenido normativo de este principio (...) y comporta (...) prohibición de rechazo en la frontera y pasó a asociarse con la prohibición absoluta de tortura, y los tratos crueles, inhumanos y degradantes (...) revelando así una dimensión preventiva"⁴⁶.

El Artículo 4, Protocolo Adicional 4 del CEDH, debe ser complementado con lo establecido en el Protocolo Adicional 7⁴⁷, en el cual se regulan las garantías de procedimiento en el caso de expulsión de extranjeros (Artículo 1)⁴⁸. Entre las garantías que lo amparan, se encuentra que su expulsión "no podrá ser sino en ejecución de una resolución dictada conforme a ley y deberá permitírsele: a) exponer las razones que se opongan a su expulsión; b) hacer examinar su caso y; c) hacerse representar a tales fines ante la autoridad competente o la persona o personas designadas por esa autoridad"⁴⁹.

Por su parte, el Artículo 22.9 de la CADH prohíbe de manera expresa la expulsión colectiva de extranjeros. Sobre esta prohibición, también existe jurisprudencia sin perjuicio de los pronunciamientos de la CIDH⁵⁰: la Corte IDH, en el caso de Haitianos y Dominicanos de origen Haitiano en República Dominicana, al valorar la petición de la CIDH sobre la necesidad de dictar medidas provisionales, se pronuncia de modo somero sobre la expulsión colectiva de la que son víctimas algunas personas de origen haitiano en República Dominicana⁵¹. La Corte decide adoptar estas medidas con el propósito de proteger la vida e integridad personal de los peticionarios, y evitar su expulsión y deportación, además de permitir el retorno de otros junto con sus hijos menores de edad. En este sentido, la Corte IDH reiteró lo sostenido por la CIDH en cuanto a la adopción de medidas provisionales:

"Para que el Estado (...) suspenda las expulsiones-deportaciones masivas de que están siendo objeto los haitianos y dominicanos de origen haitiano por parte de las autoridades dominicanas, toda vez que éstas ponen en riesgo la vida y la integridad física de los deportados, así como de los familiares que son separados, especialmente los menores de edad que quedan abandonados (...) y que (...) adopte las medidas provisionales para que el Estado establezca procedimientos que permitan verificar los casos en donde no procede la deportación, de aquellos casos en que sí procede. En caso de proceder a la expulsión o deportación de personas que se encuentran en territorio dominicano, éstas deberán satisfacer plenamente los requisitos del debido proceso, incluyendo plazo mínimo de notificación, acceso a miembros de la familia, audiencias adecuadas y decisiones adoptadas legalmente por las autoridades competentes (...) En todos los casos, las deportaciones deberán realizarse de manera individual y no en forma masiva. En una resolución de julio de 2009, en la que se decretan nuevas medidas provisionales, la Corte IDH reitera que en las anteriores resoluciones ordena que el Estado de República Dominicana (...) abstenerse de deportar o expulsar de su territorio (...) a los beneficiarios de tales medidas"⁵².

Podemos afirmar que la prohibición de expulsión colectiva de extranjeros es una de las principales garantías a su favor, así como de los trabajadores migratorios, toda vez que establece un límite a los Estados y a su soberanía en lo atinente a su política migratoria, pues impone una serie de garantías mínimas en aras de no contrariar el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

B. Integridad personal y tratos prohibidos

En el marco del DIDH la prohibición de tortura es absoluta y es considerada una norma de ius cogens; esto se evidencia en varios de los tratados internacionales de los ámbitos universal y regionales⁵³ que son objeto de análisis en este artículo. Según Sudré la prohibición de tortura es "un derecho intangible, intangibilidad que se deriva de la historia de la norma, pues fue redactada, como respuesta a los crímenes del nazismo y como barrera a su repetición en el futuro"⁵⁴.

Por su parte, Salado Osuna sostiene que "los malos tratos (la tortura y las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes) están prohibidos en el Derecho Internacional contemporáneo con carácter absoluto, en el sentido que no pueden ser objeto de derogación ni siquiera en caso de peligro público que amenace la vida de la nación"⁵⁵.

En el escenario universal sobre la prohibición de tortura aplicable de manera particular a los extranjeros, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial recomienda a los Estados "abstenerse de que (...) los no ciudadanos no sean devueltos o trasladados a un país o territorio en el que corran el riesgo de ser sometidos a abusos graves de los derechos humanos, como tortura y tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes"⁵⁶.

En los sistemas regionales, en particular el europeo, la prohibición de la tortura ha adquirido una importancia relevante para los extranjeros: los Estados en aras del cumplimiento de esta prohibición general se abstienen de expulsar, deportar o extraditar a estas personas, pues cuando existe amenaza de que un extranjero puede ser víctima de tortura, la extradición o la expulsión puede trasgredir los términos del CEDH.

En este sentido, es posible encontrar en la jurisprudencia europea fallos en los que se protege de manera absoluta a la persona extranjera contra cualquier acto constitutivo de tortura o malos tratos, incluso si se encuentra en una situación jurídica de irregularidad, es decir, no cumple con los requisitos de entrada y permanencia en el Estado de destino. Conviene tener presente los fallos Irlanda c. Reino Unido⁵⁷, Soering c. Reino Unido⁵⁸, Chahal c. Reino Unido⁵⁹, entre otros.

La importancia del primer caso citado consiste en que el TEDH manifiesta que "la Convención prohíbe en términos absolutos la tortura y los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes sea cual sea la conducta de la víctima (...) no puede tener ninguna derogación ni siquiera en el caso de peligro público que amenace la vida de la nación"⁶⁰. Por su parte, argumentos similares se encuentran en el caso Soering c. Reino Unido, y allí el TEDH agrega que la prohibición de tortura es una "prohibición absoluta (...) y consagra uno de los valores fundamentales de las sociedades democráticas que forman el Consejo de Europa"⁶¹.

Por su parte, en el caso Chahal c. Reino Unido se plantea el tema de la expulsión de extranjeros, el cual en principio "constituye un acto de los Estados válido según el Derecho Internacional"⁶² siempre y cuando se efectúe de manera individual y se respete el debido proceso, es decir, que el extranjero tenga la posibilidad de saber la razón de la expulsión y deberá tener oportunidad de controvertir los hechos que se le imputan⁶³. En este fallo el TEDH sostuvo:

"La prohibición de malos tratos enunciada en el artículo 3 del CEDH es también absoluta en materia de expulsión. Así, cada vez que haya motivos serios y comprobados de creer que una persona correrá un riesgo real de ser sometida a tratos contrarios al artículo 3 si es expulsada hacia otro Estado, surge la responsabilidad del Estado parte de protegerla de tales tratos (...) en estas condiciones las actuaciones de la persona considerada como indeseables o peligrosos que sean no pueden tenerse en cuenta"⁶⁴.

Conviene tener presente que tanto los señores Soering como Chahal eran extranjeros; el primero de ellos no era considerado trabajador migrante, pero el segundo sí, pues tras abandonar India desempeñó diversos oficios en el Reino Unido. Sin embargo, ninguno de estos extranjeros poseía en regla la documentación exigida por el Estado.

De estos fallos podríamos inferir que la integridad física de los extranjeros resulta ser de un interés superior protegido por el Derecho Internacional, incluso de la seguridad nacional o cualquier otro motivo aducido en virtud de la soberanía de los Estados y de la autonomía de la definición de su política migratoria. Son numerosos los casos que abordan este dilema, no obstante, no se entrará a hacer un examen detallado de cada uno de ellos, toda vez que implican muchos supuestos y a partir de ellos se ha construido una rica jurisprudencia que diferencia la tortura de otra forma de malos tratos; sin embargo, no sobra referenciar algunos al pie de página que permiten ilustrar la cuestión propuesta⁶⁵.

En el sistema interamericano también es posible hallar algunas referencias a la prohibición de tortura, como ocurre con el caso Baldeón García vs. Perú. En este, la Corte IDH manifestó lo siguiente:

"La tortura y las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes están estrictamente prohibidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La prohibición absoluta de la tortura, tanto física como psicológica, pertenece hoy día al dominio del jus cogens internacional. Dicha prohibición subsiste aun en las circunstancias más difíciles, tales como guerra, amenaza de guerra, lucha contra el terrorismo y cualesquiera otros delitos, estado de sitio o de emergencia, conmoción o conflicto interno, suspensión de garantías constitucionales, inestabilidad política interna u otras emergencias o calamidades públicas"⁶⁶.

En otros casos, la Corte IDH ha llegado a pronunciarse sobre los sufrimientos psicológicos como actos constitutivos de tortura. Así en el caso Maritza Urrutia vs. Guatemala:

"Se ha reconocido que las amenazas y el peligro real de someter a una persona a lesiones físicas produce, en determinadas circunstancias, una angustia moral de tal grado que puede ser considerada 'tortura psicológica. La prohibición absoluta de la tortura, en todas sus formas, pertenece hoy día al dominio de jus cogens internacional' (...) algunos actos de agresión infligidos a una persona pueden calificarse como torturas psíquicas, particularmente los actos que han sido preparados y realizados deliberadamente contra la víctima para suprimir su resistencia psíquica y forzarla a auto inculparse o a confesar determinadas conductas delictivas o para someterla a modalidades de castigos adicionales a la privación de la libertad en sí misma"⁶⁷.

En el caso López Alvarez vs. Honduras, la Corte IDH ha considerado que "el Estado es responsable, en su condición de garante de los derechos consagrados en la Convención, de la observancia del derecho a la integridad personal de todo individuo que se halla bajo su custodia"⁶⁸. Por su parte, debe resaltarse el caso Vélez Loor vs. Panamá, al examinar las condiciones de detención de la presunta víctima (migrante en situación jurídica de irregularidad), la Corte IDH indicó que la falta de cumplimento de las condiciones carcelarias adecuadas "puede resultar en una violación de la prohibición absoluta de aplicar tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. En este sentido, los Estados no pueden invocar privaciones económicas para justificar condiciones de detención que no cumplan con los estándares mínimos internacionales en esta área y no respeten la dignidad del ser humano"⁶⁹.

Muchas de las apreciaciones de la Corte IDH en relación con la prohibición de la tortura son coincidentes con lo afirmado por el TEDH, sin perjuicio de que en ambos casos solo se haya hecho una breve referencia a la importante jurisprudencia en relación con el derecho a la integridad personal. De ahí que se haga alusión a pie de página a otros casos resueltos por la Corte, al igual que se ha hecho previamente con el Tribunal Europeo⁷⁰.

Debe tenerse en cuenta que en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos aún no se cuenta con demasiados casos que ilustren la limitación que los derechos humanos imponen a los Estados, en cuanto a la expulsión de los extranjeros por vía de la aplicación del Artículo 22 de la CADH, sin que esto implique que se le resta importancia conceptual a sus pronunciamientos.

C. La vida familiar como restricción a las expulsiones

Otro de los derechos que desde la jurisprudencia internacional ha constituido una limitación a la potestad soberana de los Estados, traducida en la estructuración de su política migratoria, y que puede traer como consecuencia la expulsión de los extranjeros del territorio de un determinado Estado de destino, es el derecho a la vida familiar, que en algunos contextos normativos ha evolucionado hacia el derecho a la reagrupación familiar.

El derecho a la familia se encuentra previsto en las normas internacionales⁷¹ y los órganos de los tratados también han ilustrado a los Estados acerca del campo de aplicación de esta norma. Dentro de los derechos que deben respetar los Estados a los extranjeros, el Comité de Derechos Humanos, en la Observación General número 15, los exhorta a abstenerse de cometer injerencias en su vida privada o familiar: "Los extranjeros no pueden ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio, ni su correspondencia"⁷². Esta exhortación, sin embargo, debe ser contrastada con lo expuesto en la Observación General número 16⁷³, debido a el Comité interpreta el derecho a la intimidad de manera genérica para todas las personas.

Por su parte, en la jurisprudencia regional europea e interamericana podemos mencionar algunos casos. En el contexto europeo, la vida familiar de los extranjeros se ha visto vinculada a la reagrupación familiar y a la prohibición de expulsión. Entre los casos en los que la vida familiar ha servido como sustento para argumentar el derecho a la reagrupación familiar podemos enunciar el caso Gül c. Suiza⁷⁴, Ahmut c. Países Bajos⁷⁵, Mubilanzila Mayeka & Kaniki Mitunga c. Bélgica⁷⁶.

En el TEDH también se pueden evidenciar casos en que el derecho a la vida familiar constituye un límite a la expulsión de extranjeros, entre ellos, Berrehab c. Países Bajos⁷⁷, Moustaquim c. Belgica⁷⁸, Beldjoudi c. Francia⁷⁹, Boultif c. Suiza⁸⁰, Rodrígues da Silva y Hoogkamer c. Países Bajos⁸¹, Emre c. Suiza⁸², entre otros.

A continuación se expondrán algunos de los argumentos presentados por el TEDH en ciertos casos, pues permiten definir algunas de las líneas interpretativas del órgano jurisdiccional. En el primero de los casos⁸³ el TEDH sostiene que "la denegación de una autorización de residencia independiente de la existencia de un vínculo matrimonial formal, y la subsiguiente expulsión que amenaza con romper esos lazos familiares, constituye una violación a la vida familiar"⁸⁴. En ese sentido, en el caso en cuestión se consideran fundados los cargos de violación de la vida familiar y se ordena al Estado autorizar la permanencia del afectado en el Estado de destino. En el asunto Moustaquim c. Belgica⁸⁵ el TEDH sostuvo:

"Wo se puede subestimar la voluntad de los Estados contratantes para mantener el orden público, especialmente en el ejercicio de su derecho a controlar, en virtud de un principio de Derecho Internacional establecido y sin perjuicio de las obligaciones derivadas su tratado, la entrada, la residencia y la expulsión de extranjeros (...) cuando dichas decisiones en esta área pueden interferir con un derecho protegido en virtud del párrafo 1 del artículo 8 de la ley (art. 8-1- vida privada y familiar), deben ser necesarias en una sociedad democrática, es decir, justificada por una necesidad apremiante social y, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida".

Es importante tener en consideración que, según la jurisprudencia del TEDH, el examen del derecho a la vida familiar como límite a la potestad de los Estados de destino para expulsar los extranjeros, que a su juicio no cumplan los requisitos exigidos en la ley migratoria interna, implica el análisis de la existencia de una vida familiar efectiva; este tipo de vida no comporta la convivencia diaria permanente en un mismo espacio físico (misma casa por ejemplo), pero sí un contacto frecuente entre los miembros de la familia, lo que acredita la efectividad de los lazos familiares.

Además, se analiza el margen de apreciación de los Estados a la hora de establecer su política migratoria, lo que supone realizar un examen de la regulación de las distinciones entre los derechos de los nacionales y de los extranjeros, que deberán obedecer a motivos objetivos, razonables, proporcionales y aptos en una sociedad democrática. Lo anterior, no busca desconocer el interés de los Estados en proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud pública y los derechos ajenos, sin embargo, estas razones no pueden invocarse sin que exista un pormenorizado estudio sobre la limitación de los derechos de los extranjeros.⁸⁶

Aunque en el sistema interamericano de protección a derechos humanos no es posible hallar una jurisprudencia tan desarrollada como la citada del TEDH, sobre el derecho a la vida privada y familiar como límite a la política migratoria de los Estados y a su potestad de expulsar a los extranjeros de su territorio, no obstante, se pueden referenciar algunos asuntos como el caso de las niñas Yean y Bosico vs. República Domicana⁸⁷, Opinión Consultiva⁸⁸, caso Contreras vs. El Salvador⁸⁹, caso Chitay Nechy otros vs. Guatemala⁹⁰, en los cuales se realizan importantes apreciaciones conceptuales sobre el alcance de los derechos consagrados en la CADH.

De la jurisprudencia interamericana se debe resaltar que el derecho a la familia para los extranjeros ha estado muy vinculado a los pronunciamientos sobre los derechos de los niños, el derecho a la personalidad jurídica de los llamados migrantes de segunda y tercera generación⁹¹, en el cual el disfrute de los derechos se vincula de manera directa con la aplicación del principio de igualdad y no discriminación de los extranjeros, independientemente de sus condiciones migratorias. La prohibición de expulsión en relación con el derecho a la vida familiar no se hace tan visible, sin perjuicio de que en algunos casos se señale que la ausencia de personalidad jurídica podría ser constitutivo de expulsión arbitraria de extranjeros⁹².

Pese a lo anterior, conviene tener en cuenta que en la OC-17 de 2002 se define el derecho a la familia desde una perspectiva social. Allí señala la Corte IDH:

"Y el Estado se halla obligado no sólo a disponer y ejecutar directamente medidas de protección de los niños, sino también a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar. En este sentido (...) [el] reconocimiento de la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad, con derecho a (...) la protección de la sociedad y el Estado (...) constituye un principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos"⁹³.

Tal y como ha quedado de manifiesto en el desarrollo de este artículo, el disfrute de los derechos consagrados en los instrumentos internacionales también cobija a las personas extranjeras, de allí que a la hora de examinar la jurisprudencia del Sistema Interamericano se pueden tomar como referencia interpretativa no solo los fallos que se ocupan de definir el alcance de los derechos de estas personas, sino que es pertinente remitirse a los diversos pronunciamientos de la Corte IDH e incluso de la CIDH para lograr una comprensión integral del ejercicio de los derechos y ver su aplicación concreta en el caso de los extranjeros.

Conclusiones

De lo expuesto en estas páginas se puede concluir que debido al proceso de internacionalización y "humanización" del Derecho Internacional, la persona adquiere importancia para el orden y la comunidad internacional, pues la hace titular de los derechos consagrados en los instrumentos internacionales. Este reconocimiento se obtiene en función de la propia condición humana, que se traduce en la consagración y ejercicio de la dignidad humana, de la igualdad y la no discriminación.

La aplicación de este último principio-valor no implica que al interior de los Estados no puedan realizarse distinciones entre nacionales y extranjeros, las cuales deberán atender a motivos objetivos, razonables, proporcionales y aptos en una sociedad democrática, para así guardar compatibilidad con las normas internacionales. De allí, que los Estados se encuentren facultados para restringir ciertos derechos a los extranjeros, lo cual se efectúa mediante la estructuración de su política migratoria, que abarca aspectos de admisión y permanencia en el territorio de su Estado.

No obstante la anterior facultad, la jurisprudencia de los sistemas universal y regional europeo e interamericano permite formular algunos cuestionamientos a la soberanía de los Estados, en virtud del reconocimiento de derechos como la integridad personal, la vida familiar y la prohibición de expulsión, toda vez que estos han ido construyendo limitaciones a la potestad de los Estados para determinar las restricciones a los derechos de los extranjeros.

El proceso se encuentra aún en construcción, y los derechos de este colectivo de personas pueden mantener un desarrollo progresivo que minimice la soberanía de los Estados y la ubique al servicio de los derechos humanos, sin que puedan invocarse exclusiones por motivos de raza, nacimiento u origen nacional.

Pie de página

¹Proveniente de la tesis doctoral titulada El derecho a la vida en el contexto de la inmigración: los trabajadores migratorios, inédita, defendida en el Departamento de Derecho Internacional Público de la Facultad de Derecho en la Universidad de sevilla, España. En la referida tesis se analiza mediante una metodología dogmática y deductiva, el desarrollo progresivo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos aplicable a los trabajadores migratorios y, en virtud de ello, en uno de sus capítulos se estudia cuál tipo de derechos de los extranjeros pueden ser considerados como una auténtica limitación a la potestad soberana de los estados en la definición de su política migratoria.
²Basta con consultar los preámbulos de la Declaración Universal de Derechos humanos (en adelante, DUDH) de 1948, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante, PIDCP), de la Convención Americana sobre Derechos humanos (en adelante, CADH), entre otros instrumentos, y notar que en ellos se establece el reconocimiento de los derechos allí contenidos a toda persona sin que puedan mediar discriminaciones por una serie de motivos prohibidos por el Derecho Internacional de los Derechos humanos (en adelante, DIDH).
³aunque no es objeto de este trabajo debe precisarse que en los diversos instrumentos internacionales, es posible que se encuentre el término "sin distinción" como ocurre con la Carta de la ONU y en la DUDH (Preámbulo y Artículo 3) o "sin discriminación" como es el caso del PIDCP (Artículo 26, entre otros); estos términos son sinónimos y no hacen alusión a un concepto diferente, tal y como puede comprobarse al estudiar los pronunciamientos de los órganos que interpretan las disposiciones de los tratados.
⁴Artículo 2.1., DUDH, adoptado por la Asamblea General en su Resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948.
⁵Firmada en San Francisco el 26 de junio de 1945, entró en vigor el 24 de octubre de 1945.
⁶J. Carrillo Salcedo, Dignidad frente a la barbarie: la Declaración Universal de Derechos Humanos, cincuenta años después, 28 (Mínima Trotta, Madrid, 1999).
⁷Sobre este derecho existe un debate mundial entre la doctrina, toda vez que no es posible hablar del mismo internacionalmente reconocido, como se verá más adelante.
⁸Ver artículos 13.1 DUDH, 12.1. PIDCP, 2 Protocolo 4, Adicional al Convenio Europeo sobre la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (en adelante, CEDH), adoptado en Roma, el 4 de noviembre de 1950, en vigor desde el 3 de septiembre de 1953; y Artículo 22 de la CADH. Sobre este derecho debe señalarse que, en ningún tratado internacional se encuentra reconocido, en razón a que corresponde internamente a los Estados, definir quién puede ingresar a su territorio y para esos efectos establece una serie de requisitos, como se verá más adelante.
⁹Ver artículos 21 DUDH, 25 PIDCP, 16 CEDH, 23 CADH, sobre los derechos políticos. Es importante tener en consideración que según la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familias, existe un derecho reconocido en este instrumento a los trabajadores que se encuentren en situación jurídica de regularidad, tendiente a garantizar la participación política de sus países de origen en el territorio el Estado de acogida (Artículo 41).
¹⁰Sobre la diferencia entre los conceptos de Estado de destino y de acogida, debe precisarse que en el primero de los casos se hace alusión al Estado al que llega la persona extranjera, sin que esto implique que necesariamente esa persona cumplió con los debidos requisitos. En el segundo caso (Estado de acogida), hace referencia al Estado que admite al extranjero, lo que permite inferir que la persona ingresó al territorio luego de cumplir con los requisitos de entrada. M. Palacios Sanabria, El derecho a la vida digna en el contexto de la inmigración: los trabajadores migratorios, 74-80 (Tesis doctoral, inédita, Sevilla, 2012).
¹¹Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.
¹²J. Juste Ruiz, Inmigración, nacionalidad y extranjería: el marco jurídico internacional, en Estudios sobre derecho de extranjería, 307 (E. Álvarez Conde & E. Pérez Martín, Coords., Universidad Rey Juan Carlos, Instituto de Derecho Público, Madrid, 2005); A. Chueca Sancho & P. Ágüelo Navarro, El novísimo derecho humano de las personas a migrar, 5 Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, 291(2004); L. Mármora, Las políticas de migraciones internacionales (Alianza Editorial, Buenos Aires, 1997); C. Doña Reveco, Breve reseña y análisis de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias (oim, Chile, Documento de trabajo 001, 2003).
¹³Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Artículo 12.1.
¹⁴Adoptada en San José de Costa Rica el 7 de noviembre de 1969, en vigor desde el 18 de julio de 1978.
¹⁵Adoptado en Roma, el 4 de noviembre de 1950, vigente desde el 3 de septiembre de 1953.
¹⁶Ver Artículo 22.1, CADH, Artículo 2.1 Protocolo Adicional 4, al Convenio Europeo sobre los Derechos y las Libertades Fundamentales, firmado en Estrasburgo el 16 de septiembre de 1963, en vigor desde el 2 de mayo de 1968.
¹⁷Ver Artículo13.2, DUDH, Artículo 12.2, PIDCP, Artículo 22.2 CADH y Artículo 2.2 CEDH.
¹⁸J. De Lucas Martín, El marco jurídico internacional de las migraciones algunas consideraciones sobre la protección de los derechos humanos de los inmigrantes: acerca del derecho a ser inmigrante en Un mundo sin desarraigo. El derecho internacional de las migraciones, 29-55 (F. Mariño Menéndez, Coord., Los libros de la Catarata, Madrid, 2006).
¹⁹Al hacer un estudio sobre lo que se denomina "iusmigrandi", el profesor Chueca Sancho centra la reflexión en la existencia del "ius humanitatis", concepto planteado por uno de los padres del derecho internacional, Francisco De Vitoria; este derecho formulaba la posibilidad de que las personas pudieran movilizarse de manera libre por el mundo y en este sentido fijar su residencia en cualquier lugar, acción que se consideró legítima desde el siglo XVI, hasta entrado incluso el XX. Dentro de los elementos que deben componer hoy en día el "ius migrandi " según el citado profesor y Ágüelo Navarro están : "El derecho a no emigrar, el derecho a emigrar y el derecho a establecerse en un Estado distinto del propio". A. Chueca Sancho & P. Ágüelo Navarro, El novísimo derecho humano de las personas a migrar, 5 Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, 291 (2004).
²⁰Adoptada en Ginebra el 21 de diciembre de 1965, entró en vigor el 4 de enero de 1969.
²¹"Artículo 1.1. En la presente Convención la expresión 'discriminación racial' denotará toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública".
²²CEDR, Artículo1.2.
²³Las distinciones según la jurisprudencia internacional implican que existan motivos objetivos, razonables y proporcionales para poder realizar las diferencias de trato, pues de lo contrario serían discriminaciones arbitrarias.
²⁴Comité de Derechos Humanos. Observación General 18, No discriminación. 37° Periodo de sesiones (1989), Doc. HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol.I), pár. 13.
²⁵Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Recomendación General XXX. Sobre la discriminación contra los no ciudadanos. 65° Periodo de sesiones, 2005, Doc. HRI/ GEN/1/Rev. 9 (Vol. II), de 27 de mayo de 2005, pár. 4.
²⁶Ver TEDH, Caso relativo a ciertos aspectos del régimen lingüístico belga c. Bélgica. A-1474/62 1677/62 1691/62 1769/63). Sentencia de 23 de julio de 1968, páras. 4 al 10. En este asunto el Tribunal establece que para que un trato se considere discriminatorio, se deben dar las siguientes condiciones: 1. Una discriminación consiste en una acción u omisión imputable a los poderes públicos, que introduce una desigualdad de trato de carácter arbitrario. Una distinción destinada a "restablecer más que a destruir la igualdad", o basada en motivos "válidos", sería pues, plenamente "legítima" (pár. 4). 2. A este respecto, el Tribunal, en virtud de la materia los principios que se deducen de la práctica judicial de un gran número de países democrático cuando la distinción carece de justificación objetiva y razonable, considera que la igualdad de trato queda violada. La existencia de una justificación semejante debe apreciarse en relación con la finalidad y los efectos de la medida examinada en atención a los principios que generalmente prevalecen en las sociedades democráticas, Una diferencia de trato en el ejercicio de un derecho consagrado por el Convenio no sólo debe perseguir una finalidad legítima (pár. 10). Por su parte, en el sistema interamericano de derechos humanos la jurisprudencia ha puesto que manifiesto que para que las distinciones sean legítimas deben obedecer a justificación "objetiva y razonable". Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03. Serie A-18. 17 de septiembre de 2003. pár. 89.
²⁷J. Carrillo Salcedo, Soberanía de los Estados y Derechos Humanos en derecho internacional contemporáneo, 12 (2^a ed., Tecnos, Madrid, 2001).
²⁸Sobre el concepto de humanización del Derecho Internacional ver J. Pastor Ridruejo, La protección de los derechos humanos en las Naciones Unidas: aspectos humanitarios y políticos, en Cursos de Derecho Internacional de Vitoria-Gasteiz 1PSP,19-45 (Servicio Editorial Universidad del País Vasco, Vitoria, 1989); J. Carrillo Salcedo, Algunas reflexiones sobre el valor jurídico de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en Hacia un nuevo orden internacional y europeo: homenaje alprofesor M. Diez de Velasco, 167-178 (M. Pérez González et ál., Eds., Tecnos, Madrid, 1993) y A. Salado Osuna, La contribución de las Naciones Unidas a la humanización del derecho internacional, en La ONU, 50 años después, 129-149, (P. Fernández Sánchez, Coord., Comité Nacional Español para el cincuentenario de las Naciones Unidas, Organización de las Naciones Unidas en España, Universidad de Sevilla, Gandulfo, 1996).
²⁹Ver, por ejemplo, PIDCP: "Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social". (Artículo 2.1)
³⁰cpji. Asunto sobre los Decretos de Nacionalidad de Túnez y Marruecos (24-25). Serie B- 4. Sentencia de 7 de febrero de 1923.
³¹J. Carrillo Salcedo, Soberanía de los Estados y Derechos Humanos en derecho internacional contemporáneo, 41 (2^a ed., Tecnos, Madrid, 2001).
³²PIDCP: "Artículo 13. El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en el presente Pacto sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley; y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se permitirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión, así como someter su caso a revisión ante la autoridad competente o bien ante la persona o personas designadas especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse representar con tal fin ante ellas".
³³P. Fernández Sánchez, La expulsión colectiva de extranjeros en Derecho Internacional, en El derecho iInternacional: normas, hechos y valores. Liberamicorum José Antonio Pastor Ridruejo, 136 (V. Abellán Honrubia et. ál., Equipo Organizador, Servicio de Publicaciones Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2005).
³⁴Comité de Derechos Humanos. Observación General 15, La situación de los extranjeros con arreglo al Pacto. 27^o Periodo de sesiones (1986). Doc. HRI/GEN/1/Rev. 9 (Vol. I), 27 de mayo de 2008, pár. 10.
³⁵Óp. cit.
³⁶Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial. Recomendación General XXX, pár. 25.
³⁷Ver Comité de Derechos Humanos. Observación General 15, pár. 8 y Recomendación General XXX, pár. 25.
³⁸Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Recomendación General XXX, pár. 26.
³⁹J. Henckaerts, Mass Expulsion in Modern International Law and Practice, 46 (Martinus Nijhoff Publishers, The Hague, 1995).
⁴⁰Adoptado el 16 de septiembre de 1963, en vigor desde el 2 de mayo de 1968, a condición de tener cinco ratificaciones. Pese a que en determinado momento, para varios Estados miembros del Consejo de Europa, estaba firmado pero no ratificado; hoy este instrumento cuenta con 43 ratificaciones o adhesiones. En el caso español fue firmado el 23 de febrero de 1978, ratificado el 16 de septiembre de 2009, fecha en la cual también ha entrado en vigor para este país. http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=046&CM=7&DF=09/10/2011&CL=ENG
⁴¹Comisión Europea de Derechos Humanos. Caso X y Y c. Suecia. Aplicación 3803/68. Decisión sobre admisibilidad de 4 de octubre de 1968. En esta se pone de manifiesto que no resulta fácil distinguir entre la expulsión colectiva de personas o una expulsión individual de varias personas.
⁴²Comisión Europea de Derechos Humanos. A-7011/75. Decisión de Admisibilidad (27 de mayo de 1962).
⁴³TEDH. A. 23366/94 .Sentencia de 5 de febrero de 2002, 59 y 63.
⁴⁴P. Fernández Sánchez, La expulsión colectiva de extranjeros en Derecho Internacional, en El Derecho Internacional: normas, hechos y valores. Liberamicorum José Antonio Pastor Ridruejo, 140 (V. Abellán Honrubia et. ál., Equipo Organizador, Servicio de Publicaciones Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2005).
⁴⁵M. Villiger, Expulsion and the Right to Respect for Private and Family Life -Article 8 of the Convention-, an Introduction to the Commission's Case Law, en Protecting Human Rights: the European Dimension - Studies in honor of G. J. Wiarda, 662 (F. Matscher & H.Petzold, Eds., Heymann Verlag, Kõln/Berlín, 1988).
⁴⁶Figura propia del Derecho Internacional de los Refugiados, que se consolida después de la Segunda Guerra Mundial como un principio básico del Derecho Internacional de los Refugiados (Artículo 33) de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, adoptada el 28 de julio de 1951. Ver A. Cançado Trindade, Reflexiones sobre el desarraigo como problema de Derechos Humanos frente a la conciencia jurídica universal, en La nueva dimensión de las necesidades de protección del ser humano en el inicio del siglo XXI, 56-59 (2° Edición, A. Cançado Trindade & J. Ruiz de Santiago, Eds., Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 2003).
⁴⁷Adoptado en Estrasburgo el 22 de noviembre de 1984, en vigor el 1 de noviembre de 1988, a condición de tener siete ratificaciones; en la actualidad cuenta con 42 ratificaciones/ adhesiones. Ha sido firmado por el Estado español el 22 de noviembre de 1984, ratificado el 16 de septiembre de 2009, entrada en vigor para este país el 1 de diciembre de 2009.
⁴⁸Esta norma al igual que como ocurre con el PIDCP establece que esa garantía es aplicable al "extranjero que se halle legalmente en el territorio un Estado" (Artículo 13).
⁴⁹Óp. cit.
⁵⁰La Comisión Interamericana ha abordado esta problemática en Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1985-1986, Capítulo IV: situación de derechos humanos en varios Estados- Surinam. Doc. OEA/Ser.L/V/II.68, 8, Rev. I, de 26 de septiembre de 1986; y ver Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1991, Capítulo V: situación de los haitianos en República Dominicana. Doc. OEA/Ser. L/V/II.81, 6. Rev.1, de 14 de febrero de 1992; ver Informe sobre inmigración en Estados Unidos: detenciones y debido proceso. Doc. OEA/Ser. L/V/II, Doc. 78/1°, de 30 de diciembre de 2010, páras. 124, 158, 185, 233 y ss., de 8 de julio de 2009, Considerando, pár. 7.
⁵¹Corte IDH. Resolución de medidas provisionales solicitadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto de la República Dominicana. Serie 02 de 18 de agosto de 2000. Parte resolutiva, pár. 3.
⁵²Corte IDH. Resolución de medidas provisionales solicitadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto de la República Dominicana. Serie 02 de 18 de agosto de 2000. Parte resolutiva, pár. 2.
⁵³Artículos 7 PIDCP; 3 CEDH; 3 y 4 cdflje; y 5 CADH, la totalidad de las disposiciones de la Convención Contra la Tortura (ct), Artículo 37^a, Convención sobre los Derechos del Niño (cdn), Artículo 10, Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (ctmf), Artículo 15, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (cdpd).
⁵⁴F. Sudré, Article 3 en La Convencion Européenne des Droits de l'homme. Comentaire article per article, 155-157 (L. Petitti, E. Decaux & P.,Imbert, Dirs., Ed. Económica, París, 1995).
⁵⁵A. Salado Osuna, Los tratos prohibidos en el artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos en La Europa de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos, 107 (2^a Ed., J. García Roca & P. Santolaya, Coords., Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2009).
⁵⁶Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Recomendación General XXX, pár. 27.
⁵⁷TEDH. Sentencia de 18 de enero de 1978. Serie A, 25.
⁵⁸TEDH. A-14038/88. Sentencia de 7 de julio de 1989, Serie A, 161.
⁵⁹TEDH. A. 22414/93. Sentencia de 15 de noviembre de 1996. El caso Soering c. Reino Unido fue el primero en el que el TEDH sostuvo que la extradición podría ser contraria al Artículo 3 del CEDH. Soering era de nacionalidad alemana, residente en Estados Unidos, y estaba detenido en el Reino Unido como presunto autor de doble asesinato en el Estado de residencia
⁶⁰TEDH. Irlanda c. Reino Unido, pár. 163.
⁶¹TEDH. Soering c. Reino Unido, pár. 88.
⁶²Óp. cit., p. 46.
⁶³Ver artículos 22, ctmf, 13 PIDCP, artículos 3 y 4 Protocolo Adicional 4 al CEDH, Artículo 19 cdfue, Artículo 22.5 y 22.6, CADH. Debe tenerse en cuenta que en la ctmf es más amplia la regulación concerniente a la prohibición colectiva de extranjeros, lo que complementa lo previsto en las demás normas internacionales del contexto universal y también regional.
⁶⁴Óp. cit., par. 80.
⁶⁵TEDH. H.L.R. c. Francia. Gran Sala, A-24573/94. Sentencia de 29 de abril de 1997, Reports, 1997-III; Vijayanathan & N. Pusparajah c. Francia. Gran Sala, A-17550/90; 17825/91. Sentencia de 27 de agosto de 1992; Nsona c. Holand. Sala, A-23366/94. Sentencia de 28 de noviembre de 1996; D. c. Reino Unido. Sala, A-30240/96. Sentencia de 2 de mayo de 1997; Ahmed c. Austria. Sala, A-25964/94. Sentencia de 17 de diciembre de 1996.
⁶⁶Corte IDH, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C-147, pár. 117. Al examinar el caso del señor Bernabé Baldeón, campesino habitante de la región de Ayacucho, quien fue sometido a tortura en las instalaciones de una iglesia de la región.
⁶⁷Corte IDH, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2003. Serie C-103 páras. 92 y 93.
⁶⁸Corte IDH, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C-141, pár. 104.
⁶⁹Corte IDH, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2010. Serie C-218, pár. 198.
⁷⁰Ver Corte IDH, Lori Berenson Mejía vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C-119, pár. 100; Tibi vs. Ecuador, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C-114, pár. 147, entre otros.
⁷¹Ver artículos 17 PIDCP, 8.1 cdn, 22 cdpd, 8 CEDH, 11 CADH.
⁷²Comité de Derechos Humanos. Observación General 15. Situación de los extranjeros con arreglo al Pacto, pár. 7.
⁷³Comité de Derechos Humanos. Derecho a la intimidad, 32° Periodo de sesiones, 1988, Doc. HRI/GEN/1/Rev. 9 (Vol. I), de 27 de mayo de 2008.
⁷⁴TEDH. A-23218/94. Sentencia de 19 de febrero de 1996.
⁷⁵TEDH. A-21702/93. Sentencia de 28 de noviembre de 1996.
⁷⁶TEDH. A- 13178/03. Sentencia de 12 de octubre de 2006.
⁷⁷TEDH. A-10730/84. Sentencia de 21 de junio de 1988.
⁷⁸TEDH. A- 12313/86. Sentencia de 18 de febrero de 1991.
⁷⁹TEDH. A-12083/86. Sentencia de 26 de marzo de 1992.
⁸⁰TEDH. A- 54273/00. Sentencia de 2 de agosto de 2001.
⁸¹TEDH. A- 50435/99. Sentencia de 31 de enero de 2006.
⁸²TEDH. A- 5056/10. Sentencia de 22 de mayo de 2008.
⁸³Se narra el asunto de un nacional marroquí que reside y trabaja de manera regular por varios años en Holanda. Contrae matrimonio y tiene una hija en ese país. Con posterioridad se divorcia legalmente de su esposa holandesa y en consecuencia le niegan la renovación de su permiso de residencia y de trabajo. Esto implica que, según la ley holandesa, deba ser expulsado del país. El peticionario alega violación al derecho a la vida privada y familiar.
⁸⁴TEDH. Caso Berrehab c. Países Bajos, pár. 29.
⁸⁵El cual versa sobre la expulsión de un ciudadano marroquí que tenía imputaciones penales en su contra por varios delitos, había sido absuelto de varios de ellos pero se encontraba investigado por otro. Es expulsado del Estado belga pese a que sus padres y siete hermanos residen allí desde tiempo atrás.
⁸⁶Esto puede constatarse en los casos citados en este apartado. Sin embargo, en el desarrollo del artículo se toman como ejemplo ilustrativo los dos casos ya reseñados toda vez que en ellos se hace remisión a otros asuntos que condensan estas líneas interpretativas del TEDH.
⁸⁷Corte IDH. Sentencia de excepciones preliminares. Fondo, Reparaciones y Costas. 8 de septiembre de 2005. Serie C-130. En este asunto la Corte IDH no se pronuncia expresamente sobre el Artículo 17 de la CADH, relativo a la protección de la familia, sino que lo vincula a la condición de vulnerabilidad de las niñas. En este caso, la Corte IDH aborda la importancia del derecho a la familia para los extranjeros de segunda generación a partir de los derechos de los niños, del derecho a la personalidad jurídica y de la igualdad de derechos independientemente del estatus migratorio de la persona.
⁸⁸Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/2002. 28 de agosto de 2002. Serie A-17.
⁸⁹Corte IDH. Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. 31 de agosto de 2011. Serie C-232. En este caso se aborda el derecho al respeto a la vida familiar de los menores de edad.
⁹⁰Corte IDH. Sentencia de excepciones preliminares. Fondo, Reparaciones y Costas. 25 de mayo de 2010. Serie C-212.
⁹¹Corte IDH. Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, pár. 112-117.
⁹²Óp. cit. pár. 118.
⁹³Corte IDH. Condición jurídica y derechos del niño. Opinión Consultiva OC-17/2002. pár. 66.

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